Rb. Rotterdam, 02-09-2010, nr. AWB 09/3948 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/3948 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te Apeldoorn, eiseres (hierna: [A]),

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, hierna: AFM.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij het besluit van 27 april 2009 (hierna: het primaire besluit) heeft AFM [A] een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna:Wft) waarbij is medegedeeld dat de boeteoplegging openbaar zal worden gemaakt door publicatie van het integrale besluit op haar website en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Die openbaarmaking vindt tweemaal plaats; de eerste publicatie niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 2 juli 2009 (LJN BJ5693) het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit geschorst voor zover het ziet op de vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.

Bij besluit van 13 oktober 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[A] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 28 juni 2010.

[A] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens waren [B] en [C] namens [A] aanwezig. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. van den Ing.

2 Overwegingen

2.1 [A] is een onderneming die zich bezighoudt met webpublishing. Zij verkrijgt daarbij inkomsten uit het tegen betaling doorgeven van middels haar websites verkregen klantinformatie (leads). In dat kader heeft zij overeenkomsten gesloten met onder meer [D] N.V. (hierna: [D]) en [E]. Via een website van [A] konden consumenten vrijblijvend een hypotheekofferte bij die bedrijven aanvragen.

Bij brief van 14 februari 2008 heeft AFM [A] bericht dat er, gelet op deze activiteiten, wellicht sprake is van bemiddelen in de zin van artikel 1:1Wft en in dat verband heeft zij om nadere informatie verzocht.

Bij besluit van 3 oktober 2008 heeft AFM aan [F], enig aandeelhoudster en bestuurster van [A], vergunning verleend voor het bemiddelen in verschillende financiële producten waarbij het uitsluitend toegestaan is informatie door te geven aan een andere partij voor het afsluiten van een financieel product zonder inhoudelijk contact met de consument (hierna: de lichte vergunning)

2.2 Bij het bestreden besluit heeft AFM haar standpunt gehandhaafd dat [A] in de periode 1 januari 2006 tot januari 2008 heeft bemiddeld zonder te beschikken over een vergunning. Daarbij is onder meer verwezen naar de uitleg van het begrip bemiddelen in de wetsgeschiedenis van de Wft en de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd). Volgens AFM was er sprake van inhoudelijke betrokkenheid van [A], gelet op de door haar doorgestuurde gegevens, bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder. AFM is van mening dat het doorsturen van gegevens die meer omvatten dan naam, adres en woonplaats (hierna NAW-gegevens), gekwalificeerd dient te worden als bemiddelen. Aangezien niet is gebleken dat consumenten zijn benadeeld en nu de overtreding slechts beperkt van aard is, heeft AFM, de volgens het vast tarief verschuldigde boete van € 96.000 gematigd tot € 24.000.

2.3 [A] betoogt dat er geen sprake is van bemiddelen in vorenbedoelde zin maar

van doorverwijzen of aanbrengen, zodat het bestreden besluit reeds om die reden niet in stand kan blijven.

2.4 Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder bemiddelen verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, of tussen een cliënt en een verzekeraar.

In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, blz. 32 en blz. 60) is ten aanzien van het begrippen "bemiddelaar", "tussenpersoon" en "bemiddelen" en ten aanzien van artikel 1, aanhef en onder e, van de Wfd overwogen:

"De werkzaamheden van een bemiddelaar zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een aanbieder en een consument zonder dat hij zelf contractuele wederpartij wordt bij die overeenkomst. Zijn werkzaamheden kunnen zich uitstrekken van het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder die de overeenkomst uiteindelijk zal aangaan met de consument, tot het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen van de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen." (blz. 32).

“Het begrip tussenpersoon is opgenomen in de definitie van «bemiddelen» (en komt verder niet voor in de wettekst zelf) om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden totstandkomt tussen een aanbieder en een consument. Dit in tegenstelling tot de aanbieder van financiële producten.

(…)

Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.” (blz. 60).

Bij de totstandkoming van de Wft is met betrekking tot het begrip bemiddelen verwezen naar deze wetsgeschiedenis. (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 363).

2.5 Mede onder verwijzing naar vorenstaande wetsgeschiedenis is de rechtbank van oordeel dat de definitie van bemiddelen in artikel 1:1 Wft ruim dient te worden gelezen

Blijkens de stukken konden in de in geding zijnde periode consumenten via de website van [A] de volgende gegevens achterlaten:

- de NAW-gegevens,

- om welk product het ging (nieuwe hypotheek/oversluiten/tweede hypotheek)

- het gewenste bedrag en de executiewaarde van het onderpand,

- geslacht van de aanvrager(s), leeftijd, jaarinkomen,

- het al dan niet hebben van een codering bij het BKR.

De via de website gegenereerde klantcontacten/leads werden doorgestuurd aan [D] dan wel [E], die voor deze leads een vast bedrag aan [A] betaalden en eerstgenoemden namen vervolgens contact op met de betrokken consument.

Gelet op deze te vergaren gegevens kan niet worden staande gehouden dat het hier gaat om uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen. [A] verzorgde het contact tussen consument en bemiddelaar of aanbieder onder het verstrekken van relevante gegevens voor het afsluiten van een product. Dat blijkt ook uit de vermelding op haar website dat er sprake is van een volledig geautomatiseerde offerte- een aanvraagverwerking. “Voor u als klant betekent dit dat u razendsnel een offerte kunt verwachten van een kantoor bij u in de buurt”, aldus de website. Anders dan [A] is de rechtbank van oordeel dat haar activiteiten mitsdien gericht zijn op het tot stand brengen van een overeenkomst.

Naar het oordeel van de rechtbank is onder deze omstandigheden sprake geweest van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, die gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder en is derhalve sprake geweest van bemiddelen.

Daaraan doet niet af dat [A] thans over een lichte vergunning beschikt, want - anders dan zij stelt - blijkt daaruit juist dat er sprake is van bemiddelen, doch wordt geen kennis van de financiële producten vereist vanwege het ontbreken van inhoudelijk contact met de consument.

2.6 AFM komt daarom in beginsel de bevoegdheid toe om [A] een boete op te leggen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM bij het opleggen van die boete niet in strijd gehandeld met haar handhavingsbeleid. Zoals overwogen in de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507) wordt in het handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank N.V. uiteengezet dat bij in strijd met de wet opererende instellingen, die niet onder toezicht staan, sneller wordt overgegaan op zwaardere handhavingstrumenten. Verder geeft het handhavingsbeleid de toezichthouder voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen. De uitkomst van die weging in het onderhavig geval acht de rechtbank niet onredelijk.

2.7 Het betoog van [A] dat AFM geen boete had behoren op te leggen, omdat de overtreding haar niet kan worden verweten nu er allerminst duidelijkheid over bestond dat haar activiteiten als bemiddelen zouden worden beschouwd, dient te falen. Middels nieuwsbrieven heeft AFM duidelijk haar standpunt ter zake uiteengezet en [A] heeft het risico genomen zich daaraan niet te conformeren, althans zich daarover niet te informeren bij de aanvang van de activiteiten.

2.8 De AFM heeft reden gezien de boete te matigen tot € 24.000,- omdat niet gebleken is dat door de handelswijze van [A] consumenten zijn benadeeld, de overtreding qua impact beperkt is aangezien consumenten zijn doorverwezen naar vergunninghoudende bemiddelaars en aanbieders en er sprake is van een beperkte overschrijding van de verbodsbepaling. Daarbij is de hoogte van de voor de leads verkregen vergoedingen in ogenschouw genomen.

De rechtbank ziet geen aanleiding tot verdere matiging. Naar het oordeel van de rechtbank is de hoogte van de boete evenredig aan de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid.

2.9 Het bestreden besluit voorziet niet slechts in boeteoplegging, maar tevens in de beslissing tot vroegtijdige publicatie van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht.

AFM heeft in haar verweerschrift vermeld dat het boetebesluit samen met het besluit op bezwaar zou kunnen worden gepubliceerd. Ter zitting is naar voren gebracht dat er ten aanzien van de vroegtijdige publicatie een nieuw (primair) besluit zal worden genomen waarin de omstandigheden in de periode van de datum van het bestreden besluit tot aan deze uitspraak zullen worden meegenomen.

De rechtbank overweegt dienaangaande in navolging van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010 (LJN BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen.

2.10 De rechtbank stelt vast dat in het primaire besluit is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in het bestreden besluit niet heroverwogen. Ter zitting is door AFM naar voren gebracht dat zij voornemens is het bestreden besluit (ook) op de voet van artikel 1:98 van Wft te publiceren nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. De rechtbank gaat ervan uit dat AFM hierover een nadere deelbeslissing zal nemen. Gelet hierop ziet de rechtbank

geen aanleiding om het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb te vernietigen.

2.11 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank ziet geen aanleiding AFM te veroordelen in de proceskosten in bezwaar omdat het primaire besluit van 27 april 2009 niet wordt herroepen.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de vroegtijdig publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Awb,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan [A] het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- .

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 2 september 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval [A] wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: