CBb, 06-02-2014, nr. 11/1163

Bij besluit van 27 oktober 2010 heeft AFM [bedrijfsnaam] een boete opgelegd van € 30.000,- omdat [bedrijfsnaam] in drie dossiers geen dan wel onvoldoende informatie heeft ingewonnen, waardoor zij haar advies in die dossiers niet mede heeft kunnen baseren op alle benodigde informatie. Volgens AFM heeft [bedrijfsnaam] daarmee artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreden. Voorts heeft AFM besloten tot openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van de boete op grond van artikel 1:97 Wft.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: voorzieningenrechter) heeft bij uitspraak van 23 december 2010 (AWB 10/4384) het verzoek van [bedrijfsnaam] om een voorlopige voorziening toegewezen, het besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft geschorst en aan deze schorsing geen termijn verbonden.

Het door [bedrijfsnaam] tegen het besluit van 27 oktober 2010 gemaakte bezwaar heeft AFM bij besluit van 25 maart 2011 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen dit besluit bij bovengenoemde uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2011:BU5317) gegrond verklaard voor zover het ziet op het besluit tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 Wft, onder vernietiging van het besluit op bezwaar in zoverre en herroeping van het besluit van 27 oktober 2010 in zoverre, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Ook [bedrijfsnaam] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op dit hoger beroep, geregistreerd onder zaaknummer 11/1161, wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

Bij brief van 20 januari 2012 heeft AFM de gronden van het hoger beroep ingediend. Daarop heeft [bedrijfsnaam] bij brief van 29 februari 2012 gereageerd.

Op 24 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Namens AFM zijn tevens verschenen R.E.P. van Leeuwen, M.S. Snijder en S.J.G. Janssen, allen werkzaam bij AFM. Namens [bedrijfsnaam] zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam bij [bedrijfsnaam].

Ter zitting heeft [bedrijfsnaam] het College verzocht te bepalen dat het onderzoek zal plaatshebben met gesloten deuren. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Het College heeft het verzoek van [bedrijfsnaam] de zaak te behandelen met gesloten deuren afgewezen. Daartoe is als volgt overwogen.

In artikel 8:62, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat de zitting openbaar is. In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk zal plaatshebben met gesloten deuren indien naar het oordeel van de rechter wordt voldaan aan een van de in het tweede lid (limitatief) opgesomde criteria. [bedrijfsnaam] heeft als reden aangevoerd dat behandeling van de zaak in het openbaar de zin doet ontvallen aan de schorsing door de rechtbank van de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft en het (mogelijk) aanwenden van rechtsmiddelen tegen de publicatie op grond van artikel 1:98 Wft. Uit de aangevallen uitspraak volgt dat de rechtbank de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft heeft herroepen, zodat ten tijde van de zitting van het College de door [bedrijfsnaam] aangevoerde reden alleen kan zien op de situatie van artikel 1:98 Wft. Deze reden valt niet onder een van de in artikel 8:62, tweede lid, Awb genoemde criteria zodat deze, wat daar verder van zij, niet kan leiden tot het maken van een uitzondering op de regel dat de zitting openbaar is. Daarmee komt aan het beginsel van openbaarheid van de zitting doorslaggevende betekenis toe. In de Wft is voorts geen wettelijke basis te vinden die in dit geval tot een andersluidend oordeel dient te leiden. Nu de rechtbank de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft niet heeft geschorst maar heeft herroepen, kan de door [bedrijfsnaam] bepleite analoge toepassing in hoger beroep van artikel 1:101, derde lid, Wft in dit geval reeds hierom niet aan de orde zijn.

Het hoger beroep van AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank voor zover dat betrekking heeft op het besluit tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft en, in verband daarmee, de veroordeling van AFM in de proceskosten.

Het College is in de eerste plaats van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat AFM gehouden was haar beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft, waartegen door [bedrijfsnaam] bezwaar was gemaakt, te heroverwegen. Nu die heroverweging niet heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank het beroep van [bedrijfsnaam] terecht in zoverre gegrond verklaard wegens schending van artikel 7:11 van de Awb.

Het College is voorts van oordeel dat het hoger beroep slaagt voor zover de rechtbank aanleiding heeft gezien om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en om het besluit van 27 oktober 2010, voor zover het ziet op de publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft, te herroepen. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het publicatiestelsel van afdeling 1.5.2 van de Wft meebrengt dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van het besluit tot openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 van de Wft niet meer kan leiden tot een openbaarmaking van dat besluit voordat het – in bezwaar gehandhaafde – boetebesluit onherroepelijk is geworden. Het College verwijst naar zijn uitspraken van 24 april 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3574) en 7 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1185). In die uitspraken heeft het College overwogen dat hij – anders dan de rechtbank – niet inziet dat het stelsel van de Wft met betrekking tot de openbaarmaking van boetebesluiten zich er tegen zou verzetten dat, in een situatie waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank de openbaarmaking van het boetebesluit heeft geschorst, zonder nadere termijnbepaling, openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft (alsnog) plaatsvindt nadat de getroffen voorlopige voorziening is vervallen. In dit geval is de schorsing van het besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 8:85, tweede lid, Awb vervallen op het moment dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Daarmee herleeft het besluit tot openbaarmaking. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien het primaire besluit van 27 oktober 2010, voor zover het ziet op de publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft, te herroepen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij het besluit van 27 oktober 2010, voor wat betreft de toepassing van artikel 1:97 Wft, is herroepen

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

Het College vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het besluit van 27 oktober 2010, voor wat betreft de toepassing van artikel 1:97 Wft, is herroepen.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier