Rb. Rotterdam, 13-01-2011, nr. AWB 10/342 BC-T2

Bij besluit van 18 december 2009 heeft AFM het bezwaar van GMS tegen de haar bij besluit van 27 juli 2009 opgelegde last onder dwangsom strekkende tot het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft GMS beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 januari 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n).

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

AFM heeft in de periode mei tot en met juni 2009 onderzoek verricht bij de Stichting Terra Vitalis (hierna: STV) en de aan STV verbonden bemiddelaar GMS. AFM heeft geconstateerd dat GMS in de periode oktober 2008 tot april 2009 in de vijf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in beleggingsobjecten van STV, te weten de aankoop van het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica, zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument, terwijl de adviezen voorts niet aansloten bij de wel beschikbare informatie. AFM stelt zich gelet hierop op het standpunt dat GMS artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. De onderzoeksbevindingen hebben AFM aanleiding gegeven GMS een last onder dwangsom op te leggen gericht op het tegengaan van verdere overtreding van artikel 4:23 van de Wft.

GMS betoogt dat haar activiteiten niet kwalificeren als adviseren in de zin van de definitie in artikel 1:1 van de Wft, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 4:23 van de Wft. Met de voorzieningenrechter — die zich met zijn uitspraak van 24 augustus 2010 (LJN BN4885) heeft gebogen over de vroegtijdige publicatie van de aan GMS opgelegde bestuurlijke boete — is de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt.

Voor zover hier van belang is sprake van adviseren door GMS in de zin van artikel 1:1 van de Wft indien zij in de uitoefening van een beroep of bedrijf een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van verzekeringen en financiële instrumenten, aanbeveelt aan een bepaalde consument. Uit de tekst van artikel 4:23 van de Wft in verbinding met artikel 1:1 van de Wft volgt dat de eerstgenoemde bepaling onverkort van toepassing is op iedere financiële dienstverlener, onder wie aanbieders en bemiddelaars in beleggingsobjecten, voor zover die de consument (zelf) adviseert. Ook uit de door AFM aangehaalde wetsgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat de wetgever de in artikel 4:23 van de Wft neergelegde zorgplichten niet heeft willen beperken tot adviseurs als bedoeld in artikel 2:75 van de Wft.

GMS is een aangesloten bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:81, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wft, zodat, gelet op artikel 2:76, vierde lid, van de Wft, voor haar niet de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2:75, eerste lid, van de Wft voor het adviseren van toepassing is.

Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat — anders dan GMS stelt — de bemiddelingsactiviteiten van een (verbonden) bemiddelaar veelal mede advieswerkzaamheden met zich zullen (kunnen) brengen. De rechtbank merkt in dit verband op dat niet slechts sprake kan zijn van adviseren in de zin van artikel 1:1 van de Wft indien de tussenpersoon een passend advies kan geven aan de hand van een vergelijking tussen verschillende producten (van verschillende aanbieders). Ook indien het advies slechts kan uitmonden in het advies een overeenkomst met één aanbieder van beleggingsobjecten aan te gaan of daarvan af te zien kan in beginsel worden voldaan aan de in artikel 4:23 van de Wft neergelegde verplichtingen.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat GMS in het kader van haar bemiddelingsactiviteiten voor STV de consument uitdrukkelijk heeft geadviseerd om al dan niet te participeren in de door STV aangeboden beleggingsobjecten, zodat op haar artikel 4:23 van de Wft onverkort van toepassing is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de werkwijze van GMS niet inhoudt dat zij slechts opdrachten van consumenten uitvoert, de zogenoemde ‘execution only’, maar dat zij uitdrukkelijk het door STV aangeboden beleggingsobjecten aanprijst aan individuele consumenten. De rechtbank volstaat in dit verband met een citaat uit hoofdstuk 8 van het handboek Terra Vitalis van GMS dat is genaamd ‘het belsysteem van GMS BV’:

GMS betoogt voorts dat zij aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie heeft ingewonnen bij de (potentiële) participant om tot adequate dienstverlening over te gaan. Dit betoog faalt. Uit de bij het onderzoek betrokken klantendossiers van GMS (dat zijn de bijlagen 4a tot en met 4d bij de brief van de mr. A.J. Boorsma van 15 maart 2010) komt het volgende naar voren. GMS heeft onvoldoende doorgevraagd bij de cliënten omtrent hun doelstellingen en hun ervaring met producten als de onderhavige. Gelet op de lange looptijd van de te sluiten overeenkomsten en de beperkte verhandelbaarheid daarvan, is dit temeer pregnant. Ook is gebleken dat bij tegenstrijdige informatieverstrekking door de consument niet is doorgevraagd door GMS. Daarentegen heeft GMS geadviseerd te participeren in het betreffende door AFM als riskante bestempelde product ook in die gevallen waarin de consument had aangeven geen risico's te willen lopen. Verder is in een voorkomend geval geen rekening gehouden met de vastgestelde wens van de consument dat deze slechts met een bepaald percentage van zijn vermogen wenste te participeren in GMS. GMS heeft derhalve klaarblijkelijk zowel artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft als 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft overtreden.

Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt GMS op grond van artikel 1:79 van de Wft een last onder dwangsom op te leggen. Het opleggen van een last komt in een geval als het onderhavige niet in strijd met het handhavingsbeleid van AFM. Anders dan GMS stelt volgt uit dit beleid niet dat (onder toezichtstaande) instellingen steeds recht hebben op een normoverdragend gesprek alvorens — bij een herhaalde overtreding — een last kan worden opgelegd. Dat zou moeten worden volstaan met een normoverdragend gesprek vermag de rechtbank niet in te zien. Juist omdat GMS meende dat zij artikel 4:23 van de Wft niet overtrad en haar verkoop- en adviesproces het voortduren van de onderhavige overtreding in de hand werkten, lag het naar het oordeel van de rechtbank alleszins in de rede dat AFM zou optreden door middel van een last.

Dat door AFM het vertrouwen bij GMS zou zijn gewekt dat haar handelwijze in overeenstemming was met artikel 4:23 van de Wft vermag de rechtbank niet in te zien. Het enkele gegeven dat de documentatie die GMS ter zake van de cliëntprofilering had opgemaakt overeen komt met de documentatie die AFM heeft beoordeeld in het kader van de vergunningaanvraag van de voorganger van GMS als verkooporganisatie maakt dit niet anders. In dit verband is van belang dat GMS niet zozeer wordt verweten een verkeerd profiel te hanteren bij het vastleggen van de cliëntgegevens, maar dat zij onvoldoende cliëntgegevens heeft ingewonnen, heeft verzuimd door te vragen indien verstrekte informatie tegenstrijdig was en dat zij op grond van de wel voorhanden informatie adviezen heeft verstrekt die niet passend zijn. Daar komt bij dat in de brief van AFM van 30 augustus 2008 aan STV, naar aanleiding van een bespreking waarbij ook een bestuurder van GMS aanwezig was, juist is opgemerkt dat de advisering voor verbetering vatbaar is, dat aanbevelingen ter zake van het adviestraject onder de aandacht van STV zijn gebracht. Verder zijn in die brief een aantal aspecten opgesomd waarmee STV en haar verbonden bemiddelaar rekening dienen te houden bij de advisering.

Dat de last te onbepaald zou zijn om daar aan te kunnen voldoen kan de rechtbank niet volgen. GMS is gelast de overtreding van artikel 4:23 van de Wft te staken en gestaakt te houden. Van enige onduidelijkheid van wat van GMS door AFM wordt verlangd kan geen sprake zijn gelet op de uitgebreide uiteenzetting van wat er schort aan het verkoop- en adviesproces van GMS in het lastvoornemen en in de primaire lastoplegging. De rechtbank is ten slotte niet gebleken dat de door AFM geboden begunstigingstermijn van tien werkdagen dagen te kort is om aan de last te kunnen voldoen en evenmin dat de dwangsom van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 100.000, onevenredig uitpakt.

Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 13 januari 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval GMS wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's‑Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.