Rb. Rotterdam, 24-08-2010, nr. AWB 10/2680 BC-T2

Bij besluit van 30 juni 2010 heeft AFM aan GMS een bestuurlijke boete opgelegd van

€ 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 19 augustus 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen [A] en [B] en namens de AFM, mr. A.J. Boorsma, kantoorgenoot van de gemachtigde van AFM.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat [A] en [B] naar zijn voorlopig oordeel door het bestreden besluit niet rechtstreeks worden geraakt in hun belang. Zij worden als bestuurders van GMS niet hoofdelijk getroffen door de bestuurlijke boete, terwijl zij bij een eventuele (nieuwe) betrouwbaarheidtoetsing ten volle de juistheid van de aan hen gemaakte verwijten, ook voor zover die stoelen op het bestreden besluit, kunnen betwisten. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (LJN AO9910). Nu het er gelet hierop voor gehouden moet worden dat zij niet in hun bezwaar kunnen worden ontvangen dient het verzoek voor zover het namens hen is ingediend reeds om die reden te worden afgewezen.

De voorzieningenrechter stelt bij zijn inhoudelijke beoordeling van het verzoek van GMS voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor GMS en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft is bevestigd. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 12 februari 2010 (LJN BL3956) overweegt de voorzieningenrechter dat het betoog van GMS dat ten aanzien van het bestreden besluit een toereikend mandaat heeft ontbroken, niet tot toewijzing van de gevraagde voorziening kan leiden, omdat geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het besluit niet is genomen door het terzake bevoegde bestuur van AFM.

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

AFM heeft in de periode mei tot en met september 2009 onderzoek verricht bij de Stichting Terra Vitalis (hierna: STV) en de aan STV verbonden bemiddelaar GMS. AFM heeft geconstateerd dat GMS in de periode oktober 2008 tot april 2009 in de twaalf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in beleggingsobjecten van STV, te weten de aankoop van het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica, zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument, terwijl een deel van de adviezen voorts niet aansloot bij de wel beschikbare informatie. AFM stelt zich gelet hierop op het standpunt dat GMS artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. De onderzoeksbevindingen hebben AFM aanleiding gegeven GMS een last onder dwangsom op te leggen gericht op het tegengaan van verdere overtreding van artikel 4:23 van de Wft en haar een bestuurlijke boete op te leggen gericht op bestraffing van de overtreding.

GMS betoogt dat haar activiteiten niet kwalificeren als adviseren in de zin van de definitie in artikel 1:1 van de Wft, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 4:23 van de Wft. Dit betoog faalt.

Voor zover hier van belang is sprake van adviseren door GMS in de zin van artikel 1:1 van de Wft indien zij in de uitoefening van een beroep of bedrijf een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van verzekeringen en financiële instrumenten, aanbeveelt aan een bepaalde consument. Uit de tekst van artikel 4:23 van de Wft in verbinding met artikel 1:1 van de Wft volgt dat de eerstgenoemde bepaling onverkort van toepassing is op iedere financiële dienstverlener, onder wie aanbieders en bemiddelaars in beleggingsobjecten, voor zover die de consument (zelf) adviseert. Ook uit de door AFM aangehaalde wetsgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat de wetgever de in artikel 4:23 van de Wft neergelegde zorgplichten niet heeft willen beperken tot adviseurs als bedoeld in artikel 2:75 van de Wft.

GMS is een aangesloten bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:81, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wft, zodat, gelet op artikel 2:76, vierde lid, van de Wft, voor haar niet de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2:75, eerste lid, van de Wft voor het adviseren van toepassing is.

Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat – anders dan GMS stelt – de bemiddelingsactiviteiten van een (verbonden) bemiddelaar veelal mede advieswerkzaamheden met zich zullen (kunnen) brengen. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat niet slechts sprake kan zijn van adviseren in de zin van artikel 1:1 van de Wft indien de tussenpersoon een passend advies kan geven aan de hand van een vergelijking tussen verschillende producten (van verschillende aanbieders). Ook indien het advies slechts kan uitmonden in het advies een overeenkomst met één aanbieder van beleggingsobjecten aan te gaan of daarvan af te zien kan in beginsel worden voldaan aan de in artikel 4:23 van de Wft neergelegde verplichtingen.

Nu GMS in het kader van haar bemiddelingsactiviteiten voor STV de consument blijkens de stukken ook uitdrukkelijk heeft geadviseerd om al dan niet te participeren in de door STV aangeboden beleggingsobjecten, is op haar artikel 4:23 van de Wft onverkort van toepassing.

GMS betoogt dat zij aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie heeft ingewonnen bij de (potentiële) participant om tot adequate dienstverlening over te gaan. Dit betoog faalt. Uit de stukken komt afdoende naar voren dat GMS onvoldoende heeft

doorgevraagd bij de veelal oudere cliënten omtrent hun doelstellingen en hun ervaring met producten als de onderhavige. Gelet op de lange looptijd van de te sluiten overeenkomsten en de beperkte verhandelbaarheid daarvan, is dit temeer pregnant. Ook is gebleken dat bij tegenstrijdige informatieverstrekking door de consument niet is doorgevraagd door GMS. Daarentegen heeft GMS geadviseerd te participeren in het betreffende door AFM als riskante bestempelde product ook in die gevallen waarin de consument had aangeven geen risico’s te willen lopen. Verder is in vier gevallen geen rekening gehouden met de vastgestelde wens van de consument dat deze slechts met een bepaald percentage van zijn vermogen wenste te participeren in GMS. GMS heeft derhalve klaarblijkelijk zowel artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft als 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft overtreden.

Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt GMS een bestuurlijke boete op te leggen van € 6.000,- op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals die bepalingen luidden ten tijde in geding, in verbinding met het Besluit boetes Wft. Vooralsnog komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de boeteoplegging de rechterlijke toetsing kan doorstaan. In dit verband overweegt hij het volgende.

Zoals de voorzieningenrechter en de rechtbank eerder hebben overwogen komt het opleggen van een bestuurlijke boete in een geval als het onderhavige niet in strijd met het handhavingsbeleid van AFM. Anders dan GMS stelt volgt uit dit beleid niet dat (onder toezichtstaande) instellingen steeds recht hebben op een normoverdragend gesprek alvorens – bij een herhaalde overtreding – een bestraffende sanctie kan worden opgelegd. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband nog dat de stellingen van GMS dat zij geen voordeel heeft verkregen door haar handelwijze en dat geen cliënten zijn benadeeld (vooralsnog) geen hout snijden. De provisie die GMS heeft ontvangen was immers afhankelijk van het aantal en de omvang van de via haar afgesloten overeenkomsten, terwijl het gelet op de voorhanden stukken en de looptijd van het product vooralsnog onduidelijk is of de consumenten geen schade zullen lopen doordat zij zijn afgegaan op het positieve advies van GMS.

Voorts hebben de voorzieningenrechter en de rechtbank eerder overwogen dat op (onder toezichtstaande) instellingen een eigen verantwoordelijkheid rust om zich op de hoogte te stellen van het toepassingsbereik van gedragsregels als de onderhavige. Dat door AFM het vertrouwen bij GMS zou zijn gewekt dat haar handelwijze in overeenstemming was met artikel 4:23 van de Wft vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Het enkele gegeven dat de documentatie die GMS ter zake van de cliëntprofilering had opgemaakt overeen komt met de documentatie die AFM heeft beoordeeld in het kader van de vergunningaanvraag van de voorganger van GMS als verkooporganisatie maakt dit niet anders. In dit verband is van belang dat GMS niet zozeer wordt verweten een verkeerd profiel te hanteren bij het vastleggen van de cliëntgegevens, maar dat zij onvoldoende cliëntgegevens heeft ingewonnen, heeft verzuimd door te vragen indien verstrekte informatie tegenstrijdig was en dat zij op grond van de wel voorhanden informatie adviezen heeft verstrekt die niet passend zijn. Daar komt bij dat in de brief van AFM van 30 augustus 2008 aan STV, naar aanleiding van een bespreking waarbij ook [A] aanwezig was, juist is opgemerkt dat de advisering voor verbetering vatbaar is, dat aanbevelingen ter zake van het adviestraject onder de aandacht van STV zijn gebracht. Verder zijn in die brief een aantal aspecten opgesomd waarmee STV en haar verbonden bemiddelaar rekening dienen te houden bij de advisering.

Reeds gelet op de geringe hoogte van de boete kan niet op voorhand worden aangenomen dat de hoogte ervan onevenredig is.

Gelet op het voorgaande dient AFM, behoudens het geval dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door haar uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, over te gaan tot vroegtijdige publicatie in de zin van artikel 1:97 van de Wft. Anders dan GMS ziet de voorzieningenrechter niet in dat publicatie in strijd kan komen met de doelstellingen van het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft. Dat GMS schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft geen sprake zijn. De parlementaire geschiedenis waarnaar GMS in dit verband verwijst (Kamerstukken II, 2005/05, 29 708, nr. 19, p. 417), mist in dit verband relevantie, omdat die ziet op de discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder om een openbare waarschuwing in de zin van artikel 1:94 van de Wft te doen uitgaan en niet op de wetsgeschiedenis van artikel 1:97 van de Wft (zie dienaangaande vooral Kamerstukken II, 2005/06, nr. 41, p. 64). Het enkele tijdsverloop tussen de gedragingen en de onderhavige boeteoplegging kan in het onderhavige geval niet leiden tot het oordeel dat met publicatie niet langer de doelstellingen van het gedragstoezicht zijn gemoeid. Het betoog van de zijde van GMS dat publicatie slechts in geanonimiseerde vorm plaats kan hebben, ketst ten slotte af op de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter.

Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen. Het verzoek van GMS wordt derhalve eveneens afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek van verzoekers om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2010.

Afschrift verzonden op: