Rb. Rotterdam (vzr.), 21-06-2011, nr. AWB 11/1444 VBC-T2

Onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen die hebben plaatsgevonden vanaf 1 augustus 2009, zodat het per die datum van kracht zijnde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving van toepassing is. Omdat de rechtmatigheid van de oplegging van de bestuurlijke boete door AFM een voorvraag is voor de bevoegdheid tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft en voorts de hoogte van de boete een rol kan spelen bij de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking te schorsen — zo niet in het kader van de bevoegdheidsvraag dan wel in verband met het bepaalde in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft —, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot de volgende algemene overwegingen omtrent dit nieuwe boetestelsel.

Artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat per 1 juli 2009 is ingevoerd, luidt:

Artikel 1:81 van de Wft luidt:

De artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector luiden:

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving is onder meer het volgende te lezen (Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 3, p. 2–3):

In de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel is onder meer overwogen (Kamerstukken I 2008/09, 31 458, nr. C, p. 3–4):

In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2008–2009, 31 458, nr. 6, p. 4) is eerder het volgende opgemerkt:

In de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Stb. 2009, 329, p. 28) is te lezen:

Gelet op de tekst van artikel 1:81 van de Wft en de artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector behelzen boetecategorieën 2 en 3 geen vaste tarieven. Slechts boetecategorie 1 kent een vast tarief, waarbij gelet op artikel 1:81, eerste lid, van de Wft is voorzien in een verdubbeling bij recidive en gelet op artikel 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in een volle matigingsbevoegdheid voor wat betreft de draagkracht. Indien de zeer beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid daartoe aanleiding geven, terwijl er geen sprake is van een beperkte draagkracht, dient bij een vast tarief op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb matiging plaats te hebben. Ten aanzien van de boetecategorieën 2 en 3 voorzien de wet en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector erin dat de toezichthouder tot een afstemming van de boete op de ernst (of duur) van de overtreding, de verwijtbaarheid, recidive en draagkracht dient te komen. Met betrekking tot deze categorieën is, anders dan lijkt te volgen uit de hiervoor geciteerde Nota naar aanleiding van het verslag en de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, dan ook geen sprake van een stelsel als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Dat niet alleen het boetemaximum in de wet is vastgelegd, maar ook het basisbedrag, maakt immers niet dat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Er zal door de toezichthouder immers telkens van die basisbedragen moeten worden afgeweken indien de ernst (of duur) van de overtreding, de verwijtbaarheid, recidive en draagkracht daartoe aanleiding geven, waarbij het uiteindelijke resultaat kan zijn dat geen boetebedrag resteert.

Bij de te verrichten afstemming zal voor de toezichthouder en de bestuursrechter uitgangspunt zijn dat boetes die worden opgelegd voor overtredingen die op en na 1 augustus 2009 zijn gepleegd (aanzienlijk) hoger kunnen zijn dan de voordien opgelegde boetes, omdat de wetgever met de vaststelling van de nieuwe boetemaxima en basisbedragen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de voordien geldende (vaste) boetetarieven niet langer toereikend werden geacht. Hieruit volgt echter niet dat de toezichthouder telkens bij de boetecategorieën 2 en 3 de basisbedragen tot uitgangspunt kan nemen. In aanmerking nemende dat in de Memorie van Antwoord is overwogen dat bij een kleine zelfstandige of een natuurlijk persoon in veel gevallen de draagkracht de reden zal zijn om een lagere bestuurlijke boete op te leggen dan wanneer het een financieel conglomeraat betreft, tevens in aanmerking nemende dat de wetgever de toezichthouder uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft willen toekennen om de boete mede af te stemmen op de draagkracht en ten slotte in aanmerking nemende dat artikel 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector uitsluitend voorziet in een matigingsbevoegdheid en niet in een bevoegdheid om tot een verzwaring te komen, zal er in die gevallen waarin geen sprake is van een financieel conglomeraat of een anderszins zeer vermogende (rechts)persoon en evenmin sprake is van een fors verkregen voordeel, aanleiding zijn voor een aanzienlijke matiging op de voet van artikel 4 voornoemd. Daarmee wordt ook recht gedaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel is opgemerkt over de ‘volle’ toetsing door de rechter, aan het thans in artikel 49, derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde evenredigheidsbeginsel en aan het slotgedeelte van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat een voorzieningverzoek als het onderhavige gelet op artikel 1:85 van de Wft uitsluitend kan zien op de vroegtijdige publicatie, zodat de voorzieningenrechter niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de boete tot een schorsing van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking zal overgaan. De voorzieningenrechter heeft in dit verband eerder overwogen dat daarvoor eerst reden is indien naar voorlopig oordeel sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op haar uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). Omdat in de nieuwe systematiek voor wat betreft de boetecategorieën 2 en 3 bij een gemiddelde ernst van de gedraging (of duur daarvan) en bij een gemiddelde mate van verwijtbaarheid aangeknoopt zal worden bij het toepasselijke basistarief en slechts een matiging kan liggen in de omstandigheid dat de draagkracht niet zeer omvangrijk is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de toetsingswijze in deze zaken aan te passen door voortaan ook na te gaan of niet op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

AFM heeft aan DFD op 8 januari 2007 een vergunning verleend voor het bemiddelen in hypothecair krediet, schadeverzekeringen, levensverzekeringen en spaarrekeningen. DFD bemiddelt uit dien hoofde in een tweetal keuzefondsen die beleggingsverzekeringen van Aegon (levensverzekeringen) behelzen. AFM heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop DFD in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 17 maart 2010 heeft bemiddeld en geadviseerd in deze twee keuzefondsen. In haar onderzoeksrapportage van 25 november 2010 heeft AFM — voor zover thans van belang — geconstateerd dat in de twaalf door AFM beoordeelde cliëntdossiers blijkt dat DFD:

Op grond van deze constateringen stelt AFM dat sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft en is zij tot boeteoplegging overgegaan.

DFD betoogt dat zij artikel 4:23, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden. DFD stelt in dit verband het volgende. AFM heeft volgens DFD onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de klanten van DFD jonge militairen zijn en dat DFD in deze markt een bijzondere positie inneemt. Daar komt bij dat DFD de klanten (als daar aanleiding voor is) alleen adviseert aan vermogensopbouw in algemene zin te doen, dus zonder een specifiek doelvermogen. Volgens DFD heeft zij alle informatie ingewonnen die redelijkerwijs nodig is deze specifieke doelgroep te kunnen adviseren. Voor zover in het klantdossier bepaalde informatie ontbreekt, betekent dit niet dat niet de nodige informatie is ingewonnen. Er bestond voor haar geen aanleiding bij de cliënt te informeren hoe hij verwacht in de toekomst de maandelijkse premie te kunnen blijven opbrengen, omdat de cliënt bij onvoorziene veranderingen de maandelijkse inleg kan aanpassen. Volgens DFD hoefde zij geen andere informatie in te winnen over hoe de verschillende geïnventariseerde doelstellingen zich tot elkaar verhouden, omdat de klanten nog geen concrete doelstellingen hadden. DFD stelt verder dat zij geen informatie heeft ingewonnen over de door de cliënten gewenste omvang van de garantie, omdat de omvang van de garantie van het product niet flexibel is. DFD meent verder dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen geschikt zijn voor haar cliënten, en daar zit nu eenmaal een overlijdensrisicoverzekering in. Doorvragen op dit punt is volgens haar dan ook niet zinvol.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of DFD aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies van DFD naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies — naar objectieve maatstaven — in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op DFD de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien DFD aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. Aan de hand van deze maatstaven is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast komen te staan dat DFD zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.

In navolging van haar uitspraak van 19 december 2008 (LJN BG8136) wijst de voorzieningenrechter er op dat het, gelet op artikel 32 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, op de weg van DFD had gelegen zich genoegzaam te documenteren. Waar DFD stelt dat zij wel de nodige informatie bij de cliënt heeft ingewonnen doch niet vastgelegd, brengt de hierboven geformuleerde bewijslastregel met zich dat dit voor haar risico komt. Voor zover DFD stelt dat zij geen informatie heeft ingewonnen over de door de cliënten gewenste omvang van de garantie, omdat de omvang van de garantie van het product niet flexibel is, miskent zij daarmee dat zij gelet op artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft een geschikt advies dient te geven als zij adviseert. Zij kan die verplichting niet ondergeschikt maken aan de eigenschappen van het product dat zij adviseert aan de cliënt. Ook haar veronderstelling dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen passen bij haar cliënten, zodat het niet zinvol zou zijn door te vragen naar de gewenstheid van de overlijdensrisicoverzekering die het bevat, snijdt geen hout. De specifieke informatievergaring kan — zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen in haar uitspraak van 19 december 2008 — niet achterwege blijven in gevallen waarin een product gewoonlijk aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, want een advies dat gewoonlijk goed is, is in uitzonderingsgevallen onjuist. Artikel 4:23, eerste lid, van de Wft beoogt ook — en juist — die uitzonderingsgevallen te beschermen. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat DFD de constatering van AFM dat het advies in bepaalde gevallen haaks staat op de wel ingewonnen inlichtingen niet heeft weerlegd.

Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe DFD op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 2. AFM heeft de boete vastgesteld op € 50.000,00. AFM is daarbij met een percentage van 90% in neerwaarste lijn afgeweken van het basisbedrag van € 500.000,00, dit zuiver vanwege beperkte draagkracht, omdat volgens haar geen sprake is van beperkte ernst of beperkte verwijtbaarheid.

DFD betoogt dat de opgelegde boete geen stand kan houden. Zij meent dat volstaan had moeten met een normoverdragend gesprek nu geen sprake is van recidive. Voorts stelt zij dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid vanwege de open normstelling. Zij stelt dat er slechts sprake is van een beperkte normschending nu het gaat om een relatief veilig beleggingsverzekeringsproduct, terwijl ook achteraf bezien sprake is van geschikte advisering nu zij acht cliënten opnieuw heeft benaderd en daarbij tot eenzelfde advisering is gekomen. Zij voert in dit verband verder aan dat AFM veel van de constateringen in het eindrapport van 25 november 2010 niet ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit, zodat de vervallen gedragingen een boete als thans aan de orde niet rechtvaardigen. Verder voert DFD aan dat zij slechts een beperkte provisie heeft ontvangen. Voorts voert zij aan dat zij, omdat zij wordt beboet onder het nieuwe boetestelsel een veel hogere boete krijgt dan haar concurrent, die eerder een boete van € 6.000,00 kreeg, terwijl sprake is van een bijzondere markt waarin slechts twee partijen actief zijn.

Dit betoog faalt. Uit het handhavingsbeleid van AFM volgt niet dat een ondertoezichtstaande onderneming bij een (eerste) overtreding (in alle gevallen) aanspraak kan maken op een normoverdragend gesprek, alvorens de inzet van het boete-instrument in zicht komt. AFM heeft overwogen dat sprake is van een ernstige overtreding door DFD. De voorzieningenrechter kan dit oordeel onderschrijven. Het gaat om diverse tekortkomingen. Niet alleen heeft DFD te weinig informatie ingewonnen, maar voorts heeft zij de adviezen niet afgestemd op de verkregen informatie. Het risico op het verstrekken van ongeschikte adviezen is daardoor bijzonder groot geworden. Dat sprake zou zijn van het ontbreken van verwijtbaarheid of van sterk verminderde verwijtbaarheid is de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat het voor DFD duidelijk had moeten zijn dat haar handelwijze niet in overeenstemming was met artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Voor een financiëledienstverlener als DFD geldt net als voor andere marktpartijen dat van haar mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de toepasselijke wet- en regelgeving. Ook uit eerdere handhavingsbesluiten van AFM — onder meer aan haar concurrent — had zij lering kunnen trekken. Met AFM is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat het door DFD uitbrengen van hetzelfde advies in acht opnieuw onderzochte gevallen niet afdoet aan de overtreding. Nog daargelaten dat dit onverlet laat dat artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft is overtreden, heeft DFD niet in alle twaalf de onderzochte gevallen een nieuw advies uitgebracht. Waar zij dit wel heeft gedaan staat nog niet vast dat wel sprake is van een geschikt advies.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM bij de boetevaststelling voldoende rekening gehouden met de omstandigheden van DFD. Omdat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van verminderde ernst (of duur) of van verminderde verwijtbaarheid dient een afstemming in neerwaartse lijn plaats te hebben enkel aan de hand van de draagkracht. Een afstemming tot 10% van het basisbedrag acht de voorzieningenrechter voorshands zeker niet ontoereikend, ook indien daarbij rekening wordt gehouden met de beperkte provisie die DFD heeft ontvangen. Dat DFD een veel hogere boete zal moeten voldoen dan haar concurrent voor een eerdere vergelijkbare gedraging, waarbij het toen van toepassing zijnde vaste tarief niet is gematigd, is een rechtreeks gevolg van de keuze van de wetgever om het boetestelsel te wijzigen en de boetemaxima en boetetarieven te verhogen en komt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of enig andere rechtsbeginsel.

Uit het vorenstaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft is voldaan. Dat DFD in haar concurrentiepositie zal worden geschaad door de openbaarmaking acht de voorzieningenrechter in onderhavig geval onvoldoende redengevend om tot het oordeel te komen dat artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zich verzet tegen publicatie.

Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.