Rb. Rotterdam, 28-01-2010, nr. AWB 09/3915, nr. AWB 09/3917 VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nrs.: AWB 09/3915 en AWB 09/3917 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in de gedingen tussen

1. [A], handelend onder de naam [B] (hierna: [A]);

2. [B BV];

verzoekers, beide te [woon- en vestigingsplaats],

gemachtigde mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam,

en

de Stichting genaamd Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

1.1 Bij twee besluiten van 10 november 2009 heeft de AFM aan [A] en [B BV] elk een boete opgelegd van respectievelijk € 30.000,- en € 60.000,- wegens overtreding van artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), en hen medegedeeld de boeteopleggingen openbaar te maken door publicatie van de integrale besluiten op de website van de AFM en door publicatie van de kern van deze besluiten in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van de onderhavige besluiten en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

1.2 Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben [A] en [B BV] bezwaar gemaakt voor zover die aan hen zijn gericht. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten voor zover deze zien op het openbaar maken van de boeteoplegging.

1.3 Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd en achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 19 januari 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn van de zijde van verzoekers verschenen [A] en [C]. Tevens is verschenen mr. G. Swoferink, werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

2.1 Inleidende overwegingen

2.1.2 De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekers en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten de onderhavige zaken – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.1.3 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet deze achterwege blijft.

2.1.4 Met betrekking tot de hier te beantwoorden vraag of een voorziening tot schorsing van de beslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft dient te worden getroffen overweegt de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar zijn uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175) en 30 juni 2009 (LJN BJ1748) – het volgende.

De voorzieningenrechter merkt op dat de toetsing die hij in deze procedure dient te verrichten zich niet beperkt tot de vraag of de AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar hij zich voorts zal dienen te buigen over de vraag of sprake is van een overtreding en of de AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Immers, eerst dan ontstaat de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Indien één van deze voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, is reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie. In dat geval moet immers worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands meent dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie. In dit geval zal immers duidelijk zijn dat openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging de relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen niet voldoet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, namelijk het op adequate wijze waarschuwen van de markt.

Indien de vraag of de toezichthouder bevoegd is een boete op te leggen vooralsnog bevestigend wordt beantwoord dan zal de voorzieningenrechter zich moeten buigen over de vraag of de openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of kan komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht uit hoofde van de Wft.

Daarbij dient vooropgesteld te worden dat de voorgenomen vroegtijdige publicatie niet kan worden afgewend met een beroep op de in artikel 1:89 van de Wft neergelegde algemene geheimhoudingsplicht, die blijkens het eerste lid van dat artikel zijn begrenzing vindt in hetgeen waartoe de Wft verplicht. Evenmin kan de voorgenomen vroegtijdige publicatie worden afgewend met een beroep op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel of op het in artikel 7:11 van de Awb neergelegde uitgangspunt van een volledige heroverweging in bezwaar. Het in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft neergelegde toetsingskader brengt immers met zich dat enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet vroegtijdige publicatie achterwege blijft. Het gaat er hier gelet op artikel 1:25 van de Wft vooral om of de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (mogelijk) zijn gediend met de publicatie van de boeteoplegging.

De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat deze vragen niet per definitie in chronologische volgorde hoeven te worden afgelopen. In een voorkomend geval kan de voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet aan alle voorwaarden is voldaan voor het nemen van een besluit tot publicatie of dat zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft.

2.1.5 Met betrekking tot de eventueel te treffen voorziening stelt de voorzieningenrechter voorop dat er in deze procedure geen plaats is voor toepassing van artikel 8:85, eerste lid, van de Awb door een nadere termijn te bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het in Afdeling 1.5.2 van de Wft neergelegde stelsel van openbaarmaking en rechtsbescherming met zich dat een uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om schorsing van de beslissing tot vroegtijdige publicatie van een boetebesluit in zoverre definitief is dat niet alleen een afwijzing van het verzoek zal leiden tot een onomkeerbare vroegtijdige publicatie, maar tevens dat een toewijzing van het verzoek een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich brengt. Anders dan partijen ter zitting hebben betoogd, kan de bestuurlijke heroverweging aldus niet leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden.

De voorzieningenrechter heeft in dit verband het volgende in aanmerking genomen.

Ingevolge de artikelen 1:97, tweede lid, en 1:98, eerste zinsdeel, van de Wft wordt in een geval als het onderhavige waarin de toezichthouder meent dat zich geen omstandigheid voordoet als bedoeld in de artikelen 1:97, vierde lid, en 1:98, laatste zinsdeel, van de Wft, het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete openbaar gemaakt nadat ten minste vijf werkdagen na bekendmaking van het (primaire) boetebesluit zijn verstreken en wordt het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete nogmaals openbaar gemaakt nadat het onherroepelijk is geworden. Indien een voorlopige voorziening is verzocht teneinde de eerste – vroegtijdige – publicatie te voorkomen dan zal bij een afwijzing van dat verzoek de eerste publicatie plaatshebben na de uitspraak van de voorzieningenrechter, zo volgt uit artikel 1:97 vierde lid, van de Wft. Afdeling 1.5.2 van de Wft voorziet aldus in twee – in beginsel gefixeerde – momenten waarop het besluit tot boeteoplegging wordt gepubliceerd.

Anders dan die eerste vroegtijdige publicatie hoeft die tweede publicatie niet noodzakelijkerwijs te zien op het primaire boetebesluit. Mocht de toezichthouder, al dan niet na een schorsing van de eerste beslissing tot publicatie, in de heroverweging komen tot een nadere motivering van de boetoplegging of tot een herroeping van het eerdere boetebesluit, waarbij in de plaats daarvan een afwijkende boete wordt opgelegd, dan kan die beslissing op de voet van artikel 1:98 van de Wft worden gepubliceerd nadat die onherroepelijk is geworden. Afdeling 1.5.2 van de Wft biedt aldus voldoende ruimte om ook de boete na de heroverweging op enig tijdstip te publiceren, mits die beslissing in de bodemzaak stand houdt.

Verder verzetten de tekst en strekking van artikel 1:101 van de Wft zich tegen het hangende de procedure in de hoofdzaak nemen van nadere tussentijdse beslissingen omtrent publicatie. Zo spreken het tweede en derde lid van artikel 1:101 van de Wft van een door de voorzieningenrechter opgelegd publicatieverbod en wordt aan een dergelijk publicatieverbod het gevolg verbonden dat het horen in bezwaar ter zake van de boeteoplegging niet in het openbaar plaatsheeft en ook het beroep in de hoofdzaak achter gesloten deuren plaats heeft.

Ten slotte komt een dergelijk publicatieverbod, dat er toe leidt dat in feite slechts publicatie kan plaatshebben van het onherroepelijke boetebesluit, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met de in artikel 8:85, tweede lid, onderdeel c, van de Awb neergelegde uitgangspunten ter zake van het tijdstip waarop een voorlopige voorziening uiterlijk vervalt.

2.2 De feiten

[…]

2.3 Beoordeling van de onderhavige verzoeken

2.3.1 Ter zitting is van de zijde van verzoekers erkend dat zij strikt genomen artikel 2:80, eerste lid, van de Wft hebben overtreden door zonder (eigen) vergunning te bemiddelen in financiële producten. Ook de voorzieningenrechter komt op grond van bovenstaande feitenweergave tot het oordeel dat [A] van 1 januari 2007 tot en met 31 mei 2007 deze verbodsbepaling heeft overtreden en dat [B BV] zich aansluitend gedurende de periode van 1 juni 2007 tot de vergunningverlening op 11 augustus 2008 schuldig heeft gemaakt aan deze overtreding. Nu [A] en [B BV] achtereenvolgens zelfstandig als tussenpersoon werkzaam waren en zij daarbij werden gefaciliteerd via een franchiseconstructie door [E BV] werden hun activiteiten blijkbaar niet gedekt door de destijds aan [E BV] danwel aan [D BV] uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) verstrekte vergunningen.

2.3.2 Gelet hierop komt aan de AFM in beginsel de bevoegdheid toe aan verzoekers een boete op te leggen op grond van artikel 2:80 van de Wft. Voor zover er bij verzoekers onduidelijk was dat zij zelf over een vergunning dienden te beschikken kan hen dit niet, althans niet ten volle disculperen. Verzoekers zijn zelf verantwoordelijk voor de door hun gecreëerde situatie waarin via verschillende (rechts)personen werd samengewerkt met overlappende handelsnamen. Dat aan [B BV] inmiddels een vergunning is verleend maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat toepassing van de bevoegdheid om een bestraffende sanctie op te leggen niet langer opportuun kan zijn. Anders dan verzoekers vermag de voorzieningenrechter niet voorshands in te zien dat de oplegging van een boete in dit geval in strijd komt met het handhavingsbeleid van de AFM.

2.3.3 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het niet onredelijk dat de AFM zowel aan [A] als aan [B BV] een boete heeft opgelegd. Dat de overtreding in geding gedurende de hele periode als een voortdurende overtreding kan worden aangemerkt laat onverlet dat deze voortdurende overtreding in de tijd opvolgend door twee natuurlijke of rechtspersonen is gepleegd. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat de AFM beide boetes heeft gematigd, zodanig dat het totaal van beide boetes (€ 90.000,-) niet uitkomt boven het boetetarief van € 96.000,- dat zou zijn toegepast indien slechts [A] of [B BV] zou zijn beboet.

2.3.4 Niettemin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de AFM een publicatieverbod op te leggen. Hij neemt hierbij het volgende in aanmerking.

2.3.5 Verzoekers hebben gesteld dat zij lange tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat de vergunning die is verleend aan [D BV] mede zag op [A]. Aanknopingspunten voor de juistheid van die stelling vormen de omstandigheid dat [A] destijds medebestuurder was van [D BV], dat laatstgenoemde destijds handelsnaam [B] voer, de naam waaronder ook [A] handelde, terwijl ook in de later tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst het vergunningnummer van [D BV] is genoemd. Daar komt bij dat [A] ter zitting heeft aangevoerd dat hij destijds de aan [D BV] verleende vergunning heeft aangevraagd, in welk verband van de zijde van de AFM ter zitting is bevestigd dat [A] als beleidsbepaler op betrouwbaarheid en deskundigheid is getoetst. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat de AFM geen stukken in het geding heeft gebracht ter zake van de vergunningaanvraag van [E BV] Support en de inwilliging van die aanvraag.

Al met al acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat sprake is van een verminderd verwijt ter zake van de overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft.

2.3.6 Verder hebben verzoekers gesteld dat zij geen cliënten hebben benadeeld.

Ook die stelling acht de voorzieningenrechter aannemelijk, gelet op het feit dat [A] destijds blijkbaar wel als beleidsbepaler door de AFM is beoordeeld op betrouwbaarheid en deskundigheid en aan [B BV] inmiddels een vergunning is verleend. De voorzieningenrechter kan verzoekers dan ook volgen in hun stelling dat er sprake is van verminderde ernst van de overtreding.

De AFM heeft in het bestreden besluit de boetes enkel gematigd omdat twee personen worden beboet voor een voortgezette gedraging. Verminderde ernst heeft de AFM niet aangenomen. Met name het behaalde voordeel was voor de AFM aanleiding om niet verregaand te matigen.

Indachtig hetgeen in rubriek 2.1.4 is overwogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de AFM ten onrechte zoveel nadruk heeft gelegd op de provisie-inkomsten die zijn gegenereerd in de periode waarin verzoekers zonder vergunning werkzaam waren. Niet alleen vanuit een oogpunt van evenredige bestraffing, maar ook bezien vanuit het doel van de publicatie acht de voorzieningenrechter hetgeen de AFM dienaangaande heeft overwogen niet toereikend. Alleszins aannemelijk is namelijk dat, indien verzoekers wel tijdig een vergunning zouden hebben aangevraagd, de thans bij de boeteoplegging in aanmerking genomen inkomsten ook zouden zijn gegenereerd. Het gaat dus niet om inkomsten die onlosmakelijk zijn verbonden met handelen in strijd met de wet, zoals bijvoorbeeld de eventuele winst bij handel met voorwetenschap.

2.3.7 Ten slotte neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de AFM ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus 2008 reeds op de hoogte was van het feit dat [A] en voordien [B BV] zonder vergunning hebben bemiddeld. Dit blijkt ook uit de tekst en strekking van de brief van de AFM van 21 augustus 2008 aan [B BV]. De AFM vond het niettemin nodig nader onderzoek te verrichten en is eerst op 10 november 2009 tot boeteoplegging overgegaan. Gelet op de wettelijke schorsing van de publicatie als gevolg van het verzoek om een voorlopige voorziening zal dan eerst na de uitspraak van de voorzieningenrechter, derhalve eind januari of begin februari 2010 publicatie van de boete plaats kunnen hebben.

Hoewel de AFM met de boeteoplegging gelet binnen de in artikel 1:87 (oud) Wft neergelegde vervaltermijn van 3 jaar is gebleven, kunnen met het oog op de waarschuwing van het publiek vraagtekens worden gezet bij het pas anderhalf jaar na de vergunningverlening publiceren van een boete wegens een gedraging daaraan voorgaand.

2.3.8 De niet onderkende verminderde verwijtbaarheid, de niet onderkende verminderde ernst en het tijdsverloop maken – zoniet afzonderlijk dan toch wel tezamen – dat (vroegtijdige) publicatie van de boete in strijd komt met artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de in de bestreden besluiten vervatte beslissingen tot publicatie te schorsen, zonder aan die schorsing een termijn te verbinden.

2.3.9 De voorzieningenrechter ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst,

bepaalt dat de AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van totaal € 447,-

(€ 150,- en € 297,-) vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan verzoekers.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 28 januari 2010.

Afschrift verzonden op: