Rb. Rotterdam, 07-03-2012, nr. 351453 / HA ZA 10-1051

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[eisers] heeft – ieder voor zich – in de periode vanaf medio 1999 tot begin mei 2006 een overeenkomst gesloten met [gedaagde 1] en [gedaagde 3]. In de – voor 8 of 22 jaar aangegane – overeenkomsten (waarin [eisers] steeds de hierna te noemen partij 2 is) is onder meer bepaald:

“Overwegende dat

[gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1]. Vanaf 5 maart 2007 tot in ieder geval begin 2011 was enig bestuurder van de [Stichting 3], zoon van [gedaagde 2]. [gedaagde 1] en de Stichting Derdengelden zijn gevestigd op het woonadres van [gedaagde 2].

Uit de (door [eisers] overgelegde) openbare versie van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) op 6 mei 2008 gegeven last onder dwangsom blijken de navolgende feiten:

kosten mag maken welke later in rekening bij [gedaagde 3] gebracht mogen worden.”

[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van [gedaagde 1]:

primair:

[eisers] stelt daartoe dat [gedaagden] essentiële verplichtingen, die zij uit hoofde van de met [eisers] gesloten beleggingsovereenkomsten heeft, niet nakomt en heeft aangegeven aan die verplichtingen ook niet te willen of kunnen voldoen. [eisers] beschouwt niet alleen [gedaagde 3], die in Polen de grond huurt en de plantages exploiteert, maar ook [gedaagde 1] (primair) als aanbieder; [gedaagde 1] presenteerde zich als contractspartij en is voor [eisers] steeds het enige aanspreekpunt geweest. Nimmer is aan [eisers] duidelijk gemaakt dat [gedaagde 1] slechts (onafhankelijk) verlengstuk in Nederland was van [gedaagde 3]. [gedaagde 1] presenteerde zich met [gedaagde 3] als een eenheid. [eisers] meent dat sprake is van zodanig ernstige toerekenbare tekortkomingen, dat ontbinding van de overeenkomsten en schadevergoeding is gerechtvaardigd. Het gaat daarbij niet om al dan niet verwezenlijkte risico’s, verbonden aan beleggen.

[eisers] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] op de volgende punten zijn tekort geschoten in de nakoming van de onder 2.1 weergegeven overeenkomsten:

[eisers] stelt voorts dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld (in de zin van art. 6:194 BW) door onjuiste en onvolledige – en aldus misleidende – informatie aan hen te verstrekken. In prospectussen en brochures en op de website werd een rendement van ruim boven de 9% beloofd, waarvan [gedaagden] wist, althans moest weten – nu algemeen bekend was dat een rendement van 7% de top was – dat dit niet realistisch was; al eerder was [gedaagden] gezegd dat de zij met veel te hoge opbrengstcijfers rekende. De aan [eisers] verschafte rekenvoorbeelden waren (mede daardoor) onjuist. [eisers] verwijzen naar de opvattingen van twee bosbouwers. Dat de markt de verkoop thans parten speelt onderbouwt [gedaagden] onvoldoende. Tussenpersonen hebben zeer hoge provisies ontvangen en waren niet onafhankelijk.

[gedaagde 1] en [gedaagde 3] komen voorts hun verplichtingen niet na dan wel handelen zij onrechtmatig jegens [eisers], nu zij niet in het bezit zijn van de verplichte vergunning(en) en niet voldoen aan de zorgplicht en transparantievereisten als in de Wft omschreven. Voorts schiet [gedaagde 3] tekort, nu zij – vanaf het moment dat een vergunningplicht bestond – haar wettelijke plicht om zich ervan te vergewissen of haar gevolmachtigde een vergunning had en om maatregelen te nemen toen bleek dat dat niet het geval was, niet is nagekomen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] – die op grond van art. 12 van de overeenkomst behoorlijke bedragen heeft ontvangen – haar jaarstukken niet bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.

Verder handelt [gedaagden] in strijd met de onder 2.3 en 2.4 genoemde last onder dwangsom van de AFM, nu zij niet is gestaakt met het beheer van de overeenkomsten van [eisers] en de overeenkomsten dus niet aan het afwikkelen is. Immers, de overeenkomsten zijn niet overgedragen aan een nadere instelling (met vergunning), terwijl [gedaagden] daarnaast de robiniabomen laat doorgroeien en opbrengsten wil genereren, en aldus de beleggingsobjecten beheert. Het afwikkelen van de beleggingen betekent overigens niet persé dat de bomen direct zouden moeten worden gekapt; een goede (en ook toegestane) mogelijkheid is dat de beleggingsovereenkomsten worden omgezet in geldvorderingen van [eisers] (en de overige beleggers) op [gedaagden] (ter hoogte van de inleg, eventueel met afstandverklaring van een schadevordering), waarna [gedaagden] de plantages blijft onderhouden en de bomen kapt op een moment dat het hout daadwerkelijk opbrengst genereert, welke opbrengst – tot in ieder geval de hoogte van de inleg – aan [eisers] (en de overige beleggers) dient te worden uitgekeerd. Hiertoe kan een stichting worden opgericht; het inmiddels opgerichte deelnemersfonds acht [eisers] onvoldoende onafhankelijk van [gedaagden].

Als [gedaagde 1] als (gevolmachtigd) tussenpersoon dient te worden beschouwd, stelt [eisers] (subsidiair) dat zij haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:401 BW heeft geschonden en aldus jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd. [gedaagde 1] heeft hen niet adequaat geïnformeerd over de risico’s van de beleggingen, terwijl zij daartoe – als financiële instelling – in het bijzonder was gehouden. [eisers] mocht erop vertrouwen dat de aanbeveling van [gedaagde 1] – handelen als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon – was gebaseerd op een gedegen analyse van hun omstandigheden en behoeften en dat zij een risicoanalyse maakte, aan de hand waarvan zij adviseerde; daarvan was echter geen sprake. [gedaagde 1] bezit geen vergunning als tussenpersoon en voldoet niet aan de zorgplicht als bedoeld in de artt. 4.18, 4.19 en 4.20 Wft. Meer subsidiair stelt [eisers] dat [gedaagde 1] als gevolmachtigd agent voormelde wanprestatie of onrechtmatige daad heeft gepleegd. [gedaagde 1] bezit voorts als agent geen vergunning.

Ten aanzien van [gedaagde 2] stelt [eisers] dat hij enig bestuurder van [gedaagde 1] is en dat tot kort voor de beslissingen van de AFM ook van [gedaagde 3] was en dat hij de enige natuurlijke persoon met wie [eisers] te maken heeft gehad; hij nam alle beslissingen en kan geacht worden van alles op de hoogte te zijn geweest. [eisers] stelt dat [gedaagde 2] jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten als bestuurder. Hij is ook aansprakelijk voor de wanprestaties van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], nu hij wist, althans behoorde te weten dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet binnen een behoorlijke termijn aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden, alsook dat zij in strijd met de Nederlandse wet handelen. Het is hem toe te rekenen dat [gedaagde 1] geen vergunning heeft en toch doorgaat met het beheer van de overeenkomsten met [eisers]; hij heeft aldus niet een einde gemaakt aan de wanprestatie van [gedaagde 1] en is als bestuurder voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk. Voorts stelt [eisers] dat [gedaagde 2] ook zelf jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] jegens [eisers] wanprestatie pleegden.

Op grond van al het bovenstaande stelt [eisers] dat er grond is de overeenkomsten met [gedaagde 1] en [gedaagde 3] te ontbinden en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] voor terugbetaling – van inleg en gederfde rendementen – hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Van eigen schuld is geen sprake.

[gedaagden] voert verweer. [gedaagde 1] is, anders dan de AFM heeft aangenomen, geen bemiddelaar, maar slechts gemachtigde van [gedaagde 3] in Nederland. [gedaagde 3] en [gedaagde 1] zijn niet in hun verplichtingen jegens [eisers] tekort geschoten noch hebben zij jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld. [gedaagde 3] verzorgt – betaald uit de door de beleggers ingelegde gelden, die door de in art. 11 van de beleggingsovereenkomsten genoemde Stichting worden beheerd – het (robinia-)houtproductieproces in Polen; de beleggers worden eigenaar van het hout nadat de bomen, na afloop van de looptijd van de overeenkomst, worden gekapt. [gedaagde 1] heeft de beleggers via een nieuwsbrief en een website van de voortgang van de aanplant en van alle verdere relevante informatie op de hoogte gebracht.

Tegen de door [eisers] gestelde tekortkomingen voeren [gedaagden] aan:

ad a. de plantages waren tot 2009 verzekerd; daarna kon dat niet omdat op de daarvoor bestemde gelden door [eisers] beslag was gelegd. Voorts is besloten – in overleg met deskundigen – dat verzekeren gelet op de zeer beperkte risico’s niet noodzakelijk is;

ad b. bosbouwkundige rapporten zijn inmiddels op de website gezet;

ad c. [eisers] heeft nimmer om inzage door een accountant gevraagd; als zij dat doet dan zal de inzage worden georganiseerd;

ad d. [gedaagde 3] is niet verplicht rekening en verantwoording af te leggen; bovendien heeft [eisers] daar nimmer om gevraagd. Een verantwoording van de administratie staat jaarlijks in de nieuwsbrief;

ad e. [gedaagde 3] betwist dat de in art. 12 van de overeenkomst genoemde Stichting niet onafhankelijk wordt beheerd; de zoon van [gedaagde 2] is als bestuurder teruggetreden;

ad f. de bedoelde vergoeding ontvangt [gedaagde 3] jaarlijks voor het onderhoud/beheer van de plantages;

ad g. er is geen overzicht omdat er geen percelen zijn verhandeld; er is nooit om een overzicht gevraagd;

ad h. lijsten als bedoeld in art. 16 zijn er wel, maar kunnen niet worden gepubliceerd, omdat dan in strijd met de beslissing van 6 mei 2008 van de AFM zou worden gehandeld.

De beleggingen zijn door onafhankelijke tussenpersonen verkocht (dat van één daarvan de zoon van [gedaagde 2] directeur was, deed geen afbreuk aan de onafhankelijkheid van die tussenpersoon). Die tussenpersonen ontvingen voor die tijd gebruikelijke provisies. [gedaagde 3] heeft voorafgaand aan het op de markt brengen ervan uitgebreide studies laten verrichten; de aan potentiële beleggers verstrekte prognoses waren gebaseerd op elders gerealiseerde resultaten. Potentiële beleggers hebben vooraf uitgebreide documentatie ontvangen, waarin is gewezen op de aan beleggen verbonden risico’s. [gedaagden] heeft de deelnemers niet misleid. Bij aanvang van de beleggingen werd uitgegaan van realistische uitgangspunten; de rekenvoorbeelden waren juist. De geprognosticeerde opbrengst wordt (op dit moment) echter niet gehaald, omdat de markt zich anders heeft ontwikkeld: het aanbod van hardhout is groter dan de vraag (die tengevolge van de huidige economische situatie sterk is verlaagd) en robiniahout heeft (ten onrechte) een slechte naam gekregen. Dat is [gedaagde 3] niet te verwijten.

Toen de beleggingsovereenkomsten tot stand kwamen was er (nog) geen vergunningsplicht; [gedaagde 3] behoefde zich van het wel of niet hebben van een vergunning van [gedaagde 1] niet te vergewissen. In verband met de daaraan verbonden, moeilijk te realiseren voorwaarden (vooraf besproken met de AFM) en de (te) hoge kosten heeft [gedaagde 3] – toen in 2006 een vergunningenstelsel werd ingevoerd – er van afgezien een vergunning als aanbieder aan te vragen. [gedaagde 3] betwist de zorgplicht en de transparantievereisten van de Wft te hebben overtreden; zij heeft het aanbieden van beleggingen al voor 6 mei 2008 gestaakt en is doende de bestaande beleggingen af te wikkelen.

Na ontvangst van de onder 2.3 en 2.4 genoemde last heeft [gedaagde 3] gepoogd de beleggingsovereenkomsten over te dragen aan een instelling die wel over de vereiste vergunning beschikt; dat is niet gelukt. [gedaagde 3] is toen de overeenkomsten gaan afwikkelen op een wijze, die voor de beleggers een zo goed mogelijk resultaat zou opleveren: zij laat de bomen doorgroeien om een zo hoog mogelijke opbrengst van het hout te genereren. Dat is geen beheren van beleggingsobjecten; deze wijze van afwikkelen acht [gedaagde 3] in overeenstemming met de beschikking van de AFM. Om opbrengst te krijgen is er geen alternatief. Als beleggers directe kap willen, kan dat; verzoeken daartoe heeft [gedaagden] niet ontvangen. Inmiddels is een deelnemersfonds opgericht, opdat met beleggers over de afwikkeling van de beleggingen kan worden gesproken.

[gedaagde 1] heeft haar zorgplicht niet geschonden, primair omdat de door [eisers] gestelde relatie tussen [gedaagde 1] en de beleggers (een overeenkomst van opdracht) niet bestaat, subsidiair omdat zij geen onjuiste mededelingen heeft gedaan en steeds zorgvuldig heeft gehandeld. Nu [gedaagde 1] geen vermogen heeft en geen winst of verlies maakt, is zij niet gehouden jaarcijfers te publiceren. In de tijd dat de overeenkomsten zijn aangegaan, behoefde [gedaagde 1] geen vergunning te hebben. Als er al tekortkomingen zijn, zijn deze gering en rechtvaardigen zij niet de ontbinding van de overeenkomsten.

[gedaagde 2] is geen bestuurder van [gedaagde 3]. Hij is dat wel van [gedaagde 1]. Met verwijzing naar het bovenstaande betwist hij jegens [eisers] onrechtmatig te hebben gehandeld.

Nu zij niet in verzuim is, betwist [gedaagden] wettelijke rente verschuldigd te zijn. [gedaagde 1] cs.s stelt voorts dat als er schade is, er ook sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisers]; hij heeft aanvaard dat aan beleggen risico’s zijn verbonden.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 12.978,50;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling van [eisers] in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.?