Hof Den Haag, 20-09-2016, nr. 200.111.032/02T

2. [naam 2] , wonende te [woonplaats 2] ,

3. [naam 3] , wonende te [woonplaats 3] ,

4. [naam 4] , wonende te [woonplaats 4] ,

5. [naam 5] , wonende te [woonplaats 5] ,

6. [naam 6] , wonende te [woonplaats 6] ,

7. [naam 7] , wonende te [woonplaats 7] ,

8. [naam 8] en [naam 9] , wonende te [woonplaats 1] ,

9. [naam 10] , wonende te [woonplaats 8] ,

10. [naam 11] , wonende te [woonplaats 9] ,

11. [naam 12] , wonende te [woonplaats 10] ,

12. [naam 13] , wonende te [woonplaats 11] ,

13. [naam 14] , wonende te [woonplaats 12] ,

14. [naam 15] , wonende te [woonplaats 13] ,

15. [naam 16] , wonende te [woonplaats 14] ,

16. [naam 17] , wonende te [woonplaats 15] ,

17. [naam 18] , wonende te [woonplaats 16] ,

18. [naam 19] , wonende te [woonplaats 17] ,

19. [naam 20] , wonende te [woonplaats 18] ,

20. [naam 21] , wonende te [woonplaats 19] ,

21. [naam 22] , wonende te [woonplaats 20] ,

22. [naam 23] , wonende te [woonplaats 21] ,

23. [naam 24] , wonende te [woonplaats 22] ,

24. [naam 25] en [naam 26] , wonende te [woonplaats 23] ,

25. [naam 27] , wonende te [woonplaats 24] ,

26. [naam 28] en [naam 29] , wonende te [woonplaats 25] ,

27. [naam 30] , wonende te [woonplaats 26] ,

28. [naam 31] , wonende te [woonplaats 27] ,

29. [naam 32] , wonende te [woonplaats 28] ,

30. [naam 33] en [naam 34] , wonende te [woonplaats 29] ,

31. [naam 35] en [naam 36] , wonende te [woonplaats 30] ,

32. [naam 37] , wonende te [woonplaats 31] ,

33. [naam 38] , wonende te [woonplaats 32] ,

34. [naam 39] , wonende te [woonplaats 33] ,

35. [naam 40] , wonende te [woonplaats 1] ,

36. [naam 41] , wonende te [woonplaats 34] ,

37. [naam 42] , wonende te [woonplaats 35] ,

38. [naam 43] , wonende te [woonplaats 36] ,

39. [naam 44] , wonende te [woonplaats 37] ,

40. [naam 45] en [naam 46] , wonende te [woonplaats 38] ,

41. [naam 47] , wonende te [woonplaats 39] ,

42. [naam 48] , wonende te [woonplaats 40] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

2. [naam 49] , wonende [woonplaats 41] ,

3. Robiplant Sp.z.o.o., gevestigd te Ostromice, Polen,

geïntimeerden,

hierna te noemen: PRF, [geïntimeerde sub 2] respectievelijk Robiplant en gezamenlijk PRF c.s.,

advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem.

Het geding

Bij exploot van 1 juni 2012, hersteld bij exploot van 27 juli 2012, zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank [woonplaats 1] tussen partijen gewezen vonnis van 7 maart 2012.

Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd.

Bij memorie van antwoord met producties hebben PRF c.s. de grieven bestreden.

[appellanten] hebben een akte aanvullende producties & uitlatingen memorie van antwoord genomen, waarop PRF c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd.

Partijen hebben de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.(a) Robiplant exploiteert robinia-hardhoutplantages in Polen. PRF biedt de mogelijkheid aan te investeren in de robinia-plantages van Robiplant in Polen. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder PRF.(b) [appellanten] hebben in de periode van medio 1999 tot begin mei 2006 (ieder voor zich) met PRF en Robiplant overeenkomsten gesloten voor de productie en levering van het hout van robinia-bomen met een looptijd van (doorgaans) 8 of 22 jaar. PRF trad hierbij op als gemachtigde van Robiplant. [appellanten] kregen bij het sluiten van de overeenkomsten ieder een perceel toegewezen waarop, afhankelijk van de grootte van het perceel, een hoeveelheid robinia-bomen werd geplant. [appellanten] betaalden hiervoor een geldbedrag aan PRF. In de overeenkomsten is voorts onder meer het volgende bepaald:- [appellanten] verkrijgen niet de eigendom van de grond en de bomen, maar verkrijgen de eigendom van het hout op het moment van de kap.- Na een contractueel overeengekomen periode dienen [appellanten] alle bomen op hun perceel te laten kappen. Dit hoeven zij niet zelf te doen.- De opbrengst van het hout wordt na aftrek van de kosten binnen 14 dagen aan [appellanten] uitgekeerd.- Robiplant draagt onder meer zorg voor het schoonhouden, wieden, onderhouden en bemesten van de aan [appellanten] toegewezen percelen.(c) Op 18 april 2006 heeft PRF bij de AFM een vergunning als bedoeld in artikel 10 van de toentertijd geldende Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) aangevraagd. Bij de behandeling van deze aanvraag is de AFM tot de conclusie gekomen dat Robiplant (en niet PRF) aanbieder is van beleggingsproducten. De AFM heeft Robiplant op 7 mei 2007 aangeschreven en haar verzocht (i) per direct de activiteiten te staken die in strijd zijn met artikel 2:55 van de inmiddels – op 1 januari 2007 – in werking getreden Wet financieel toezicht (hierna: Wft), waarin is bepaald dat het zonder vergunning in Nederland aanbieden van beleggingsobjecten verboden is, en (ii) binnen drie weken een vergunning als bedoeld in dat artikel aan te vragen.(d) Robiplant heeft vanaf 2 mei 2007 geen nieuwe beleggingsovereenkomsten gesloten. Zij heeft geen vergunning als bedoeld in artikel 2:55 Wft aangevraagd.

(e) Op 21 januari 2008 heeft AFM aan Robiplant een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn die ertoe strekt dat zij binnen 30 dagen het aanbieden van beleggingsobjecten staakt tot het moment waarop voldaan is aan de toepasselijke regelgeving.

( f) Op 6 mei 2008 heeft de AFM aan Robiplant een last onder dwangsom gegeven. Hierin is het volgende overwogen:

‘De AFM concludeert […] dat Robiplant in overtreding is van artikel 2:55 Wft. Robiplant heeft sinds medio 1999 tot 2 mei 2007 in de uitoefening van een beroep of bedrijf middellijk, via PRF, consumenten in Nederland een voldoende bepaald voorstel tot het aangaan van een overeenkomst inzake een beleggingsobject gedaan. De overeenkomsten die in deze periode afgesloten zijn, worden tot op heden door Robiplant beheerd. Op grond van artikel 1:1 Wft valt het beheer van dergelijke overeenkomsten onder het begrip “aanbieden”. Voor het aanbieden van beleggingsobjecten in Nederland is op grond van artikel 2:55 Wft een vergunning vereist.

Robiplant heeft geen vergunning als bedoeld in artikel 2:55 Wft. Robiplant is niet vrijgesteld van de vergunningplicht ex artikel 2:59 Wft juncto artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wft. De AFM is van oordeel dat Robiplant sinds 1 januari 2007 in overtreding is van artikel 2:55 Wft. Voordien was het aanbieden van beleggingsobjecten (vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006) op grond van artikel 10 Wfd een vergunningplichtige activiteit. In de periode vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 was Robiplant derhalve in overtreding van artikel 10 Wfd.

[…]

Op grond van het vorenstaande heeft de AFM besloten aan Robiplant een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 2:55 Wft teneinde het hierna beschrevene te bewerkstelligen.

Robiplant dient binnen dertig werkdagen na dagtekening van deze brief het aanbieden van beleggingsobjecten (in casu het beheren van de door Robipant in Nederland aangeboden beleggingsobjecten) te staken en aan de AFM een bevestiging te overleggen waarin staat dat zij het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en gestaakt zal houden. Onder staken verstaat de AFM in casu dat de bestaande overeenkomsten overgedragen dienen te worden aan een instelling die beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:55 Wft of dat de bestaande overeenkomsten afgewikkeld dienen te worden. Robiplant dient in haar bevestiging tevens aan te geven op welke wijze (overdragen overeenkomsten aan een vergunninghouder of afwikkelen van bestaande overeenkomsten) zij staakt met het aanbieden van beleggingsobjecten. […]’

(g) Tot heden is er geen rendement op de investeringen gehaald.

( h) Ten aanzien van appellanten sub 2, 6, 13, 16, 22, 25, 30, 32, 36, 38, 39 en 40 hebben PRF en Robiplant het contract afgekocht tegen finale kwijting over en weer.

3. [appellanten] vorderen (primair):- een verklaring voor recht dat PRF respectievelijk Robiplant als aanbieder (en PRF subsidiair als tussenpersoon en meer subsidiair als gevolmachtigde) jegens hen tekort schiet in de nakoming van de overeenkomsten;- ontbinding van deze overeenkomsten en veroordeling van PRF respectievelijk Robiplant tot de hierna te noemen schadevergoeding;- een verklaring voor recht dat PRF respectievelijk Robiplant in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 BW en uit dien hoofde jegens hen schadeplichtig is;- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor schade naar aanleiding van hem toerekenbare tekortkomingen dan wel onrechtmatig handelen en/of nalaten ter zake van zijn gevoerde beleid en genomen beslissingen als enig feitelijk en verantwoordelijk bestuurder;- veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot de hierna te noemen schadevergoeding;- hoofdelijke veroordeling van PRF c.s. tot betaling aan [appellanten] van de door hen belegde inleg van totaal € 1.009.615,50 met wettelijke rente;- hoofdelijke veroordeling van PRF c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat;- veroordeling van PRF c.s. in de kosten van het geding;- waarmerking van het te wijzen vonnis als Europese executoriale titel in de zin van de EU-Verordening Europese Executoriale Titel van 21 januari 2005.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen.

4. In hoger beroep vorderen [appellanten] vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog toewijzing van de vorderingen in eerste aanleg en voorts, onder aanvulling van gronden:- vaststelling dat PRF c.s., althans een of meer van hen, jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld op grond van artikel 6:162 BW en hun veroordeling tot vergoeding van schade, bestaande uit in ieder geval de betaalde inleggelden alsmede wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;- vaststelling dat PRF c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld op grond van artikel 6:194 BW en hun veroordeling tot vergoeding van schade, bestaande uit in ieder geval de inleg van [appellanten] ;- vaststelling dat [geïntimeerde sub 2] wanprestatie en/of een onrechtmatige daad jegens [appellanten] heeft gepleegd in diens hoedanigheid van (enig) bestuurder van Robiplant en van PRF en zijn veroordeling tot vergoeding van schade, bestaande uit in ieder geval de inleg van [appellanten] ;- veroordeling van PRF c.s. tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] mogelijk reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen hebben voldaan, met wettelijke rente;- veroordeling van PRF c.s. in de kosten van beide instanties, eventuele beslagkosten en reeds betaalde proceskosten daaronder begrepen, met wettelijke rente.

5. Nu PRF en Robiplant de contracten met appellanten sub 2, 6, 13, 16, 22, 25, 30, 32, 36, 38, 39 en 40 hebben afgekocht tegen finale kwijting over en weer, hebben appellanten sub 2, 6, 13, 16, 22, 25, 30, 32, 36, 38, 39 en 40 geen belang meer bij hun hoger beroep.

Tekortkoming?

6. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat door Robiplant als aanbieder van de beleggingsobjecten geen wanprestatie jegens [appellanten] is gepleegd nu de gestelde tekortkomingen niet de kernverplichtingen van het contract betreffen en niet van zodanig zwaarwegende aard zijn dat zij ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen (bestreden vonnis onder 4.1).In de toelichting voeren [appellanten] aan, dat PRF c.s. onder meer de volgende contractuele verplichtingen niet zijn nagekomen:- zij hebben de afgesproken verzekering van de bomen tegen brand- en stormschade begin 2009 opgezegd (artikel 4);

- zij hebben [appellanten] dan wel hun accountant nimmer inzage gegeven in de administratie, hoewel daar wel om gevraagd is (artikel 10);

- zij hebben geen jaarlijkse controlerapportages door onafhankelijke bosbouwtechnische experts laten maken (artikel 9). De tijdens de procedure in eerste aanleg overgelegde ‘rapporten’ kunnen niet als zodanig gelden: deze bevatten geen serieuze inhoudelijke informatie.

Het gaat hier volgens [appellanten] om prestaties en verplichtingen die de kernverplichting van PRF c.s. dienen, namelijk die van goed beheer en management van de belegging, goede exploitatie van de plantage en optimalisatie van de beloofde rendementen. Het feit dat er tot heden geen enkel rendement is gehaald en dat zelfs sprake is van volledig verlies van de inleg, bevestigt de stelling dat PRF c.s. geen goed beheer hebben gevoerd en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, aldus [appellanten]

Grief 7 is (onder meer) gericht tegen de overweging van de rechtbank dat nu is vastgesteld dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Robiplant en PRF, de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] zullen worden afgewezen (bestreden vonnis onder, naar het hof begrijpt, 9.10).

7. PRF c.s. erkennen dat zij de plantages vanaf 2009 niet meer hebben verzekerd. Begin 2009 hadden zij daartoe niet de financiële middelen als gevolg van het beslag dat [appellanten] hadden gelegd onder de stichting derdengelden. Dit was reden om te heroverwegen of verzekering wel nodig was. De risico’s bleken te verwaarlozen en daarom was het, ook volgens geraadpleegde deskundigen, niet langer noodzakelijk de bomen te verzekeren, aldus PRF c.s. Zij betwisten dat zij de overige verplichtingen niet zijn nagekomen. Naar zij stellen zijn zij (altijd) bereid (geweest) [appellanten] inzage in de administratie te verstrekken, maar hebben [appellanten] daarom nimmer formeel verzocht. Bosbouwkundige rapportages zijn volgens hen wel degelijk voorhanden. Verder wijzen PRF c.s. erop dat zij de plantages niet meer kunnen beheren omdat zij dan in strijd zouden handelen met de beslissing van de AFM die strekt tot liquidatie van de beleggingen. Uit de omstandigheid dat geen rendement wordt behaald kan niet worden afgeleid dat geen goed beheer wordt gevoerd, aldus PRF c.s.

8. Het hof overweegt dat zolang PRF c.s. de plantages beheren, de contractuele verplichting geldt dat zij deze dienen te verzekeren. Nu zij sinds 2009 niet meer aan die verplichting voldoen, schieten zij in zoverre tekort in de nakoming daarvan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, mede gelet op hetgeen PRF heeft aangevoerd over het belang van de verzekering, deze tekortkoming in ieder geval van te geringe aard is om ontbinding van de overeenkomsten met [appellanten] te rechtvaardigen. Dat [appellanten] als gevolg van deze tekortkoming schade hebben geleden, is voorts gesteld noch gebleken. In het licht van de gemotiveerde betwisting door PRF c.s. hebben [appellanten] hun stelling dat PRF c.s. de overige contractuele verplichtingen niet zijn nagekomen, onvoldoende onderbouwd. Hieruit volgt tevens dat van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] geen sprake kan zijn. Grief 1 is dus ongegrond. Hetzelfde geldt voor grief 7, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing van de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] op de grond dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Robiplant en PRF.

Misleidende mededelingen?

9. Grief 2 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] hun stelling dat de (beleggings)prognoses van Robiplant jegens hen onjuist en misleidend waren, niet of onvoldoende hebben toegelicht, met name wat betreft het verschil tussen die prognoses en de daadwerkelijke opbrengst (bestreden vonnis onder 4.2). Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat waar [appellanten] stellen dat PRF misleidende informatie heeft verschaft en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen onder 4.2 ten aanzien van Robiplant is overwogen geldt (bestreden vonnis onder 4.5). Grief 5 is, onder meer, gericht tegen de overweging dat gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, onvoldoende vast staat dat PRF in de hoedanigheid van tussenpersoon niet adequaat heeft geadviseerd en/of van onvoldoende gedegen analyses is uitgegaan. Deze grief is voorts gericht tegen de overweging (ten overvloede) dat in de situatie dat PRF mogelijk voor schade als gevolg van het feit dat [appellanten] onder invloed van onjuiste of onvolledige informatie overeenkomsten zijn aangegaan, aansprakelijk kan zijn, maar dat hetgeen [appellanten] hebben gesteld onvoldoende aanknopingspunten biedt om daarin een vordering tot schadevergoeding te lezen. Grief 6 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat ook als PRF als gevolmachtigd agent van Robiplant gezien moet worden, hetgeen onder 4.5 is overwogen geldt en ook dan geen ontbinding kan volgen (bestreden vonnis onder 4.8).

10. In de toelichting op deze grieven stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wisten dat de voorgeschotelde rendementen te hoog waren. Hun is pas ten tijde van de dagvaarding duidelijk geworden dat die rendementen (boven 7%) veel te hoog en onwaarschijnlijk zijn. [appellanten] stellen dat als zij dat destijds geweten hadden, zij de overeenkomsten niet hadden gesloten. PRF c.s. hebben in die zin wel degelijk in strijd met artikel 6:194 BW gehandeld. Bovendien is er helemaal geen rendement gemaakt en kan voorts de inleg zo goed als verloren worden beschouwd terwijl zelfs wordt verzocht om bijbetaling (opslagkosten), aldus [appellanten] Verder stellen zij, onder verwijzing naar de overgelegde berekeningen van twee deskundigen op het gebied van bosbouw, dat de berekeningen in de prospectussen van PRF c.s. waarop hun prognoses zijn gebaseerd, veel te optimistisch en dus misleidend zijn en dat de prospectussen voorts misleidende mededelingen bevatten. Tevens hebben PRF c.s., naar [appellanten] stellen, hen misleid omtrent de rechtspersoonlijkheid van Robiplant, nu uit het Poolse bedrijfsregister blijkt dat Robiplant eerst per 27 april 2005 in het handelsregister is opgenomen, jaren nadat de contracten met [appellanten] zijn gesloten.

10. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

12. Het hof stelt voorop dat vast staat dat de overeenkomsten tussen Robiplant en [appellanten] alle zijn gesloten vóór 15 oktober 2008, zodat in deze zaak artikel 6:194 (oud) BW, zoals dat tot die datum gold, nog van toepassing is. Het hof gaat daarom voorbij aan het verweer van PRF c.s. dat aan [appellanten] geen beroep op artikel 6:194 BW toekomt omdat die bepaling (thans) slechts bescherming biedt aan niet-consumenten. Voorts staat vast dat de overeenkomsten tussen Robiplant en [appellanten] zijn gesloten vóór 12 juni 2007, de uiterste datum waarop de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de wetgeving van de EU-staten diende te zijn opgenomen, en dus voor het moment waarop de Nederlandse bepalingen richtlijnconform dienen te worden uitgelegd. Het hof merkt daarbij op dat naar huidig recht het onderwerp misleidende mededelingen jegens consumenten is geregeld in artikel 6:193b BW dat ten aanzien van misleidende uitingen geen wezenlijk ander toetsingskader biedt dan artikel 6:194 (oud) BW. Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust, op PRF c.s. Dat neemt niet weg dat het aan [appellanten] is om gemotiveerd te stellen dat die feiten onjuist of onvolledig zijn.

13. [appellanten] stellen dat het prospectus alsmede de brochures en nieuwsbrieven van Robiplant/PRF misleidende mededelingen bevatten over de te verwachten rendementen. In dit verband voeren zij in hoger beroep aan dat volgens de berekeningen van bosbouwer [de bosbouwer] , in plaats van de door PRF geprognosticeerde rendement – tussen 8,95% en 11,52% – een (negatief) rendement van -28% per jaar eerder realistisch is. [de bosbouwer] gaat er bij zijn berekening van uit dat er 2666 bomen per hectare geplant kunnen worden, terwijl de prognoses van Robinia/PRF ervan uitgaan dat tot wel 15.000 bomen per hectare geplant kunnen worden. [appellanten] verwijzen naar een door hen in eerste aanleg overgelegde publicatie ‘De paaldans van Polish Robinia Foundation’ van 28 januari 2005, waarin een reactie van [de bosbouwer] wordt weergegeven, en voorts naar een in hoger beroep overgelegd interview met [naam 50] in Nederlands Bosbouw Tijdschrift 2000. [appellanten] stellen verder, onder verwijzing naar een nieuwsbrief van PRF van juni 2009, dat de eerste aanplant van bomen (1999) na 8 jaar, in 2007, (deels) is gekapt en dat het hout niet of tegen zo’n lage prijs is verkocht dat er geen rendement is gehaald. Ook in 2014 hadden zij nog geen enkel rendement ontvangen en is hun medegedeeld dat hun inleg is verdampt, aldus [appellanten]

14. Volgens PRF c.s. is Robiplant in haar prognoses uitgegaan van 7000 bomen per hectare; later, in verband met een hogere uitval dan verwacht, is men overgegaan tot het planten van 11.000 bomen per hectare. Zij verwijzen in hoger beroep naar het door hen overgelegde rapport ‘Haalbaarheid van robiniaplantages in Noord-West-Polen’, dat mede is gebaseerd op een (tevens overgelegd) onderzoek door dr. [naam 51] , waarin de financiële uitkomsten zijn geprognosticeerd. Zij stellen (dat [appellanten] niet hebben bestreden) dat de geprognosticeerde houtopbrengst gemiddeld genomen is gehaald. PRF c.s. stellen zich op het standpunt, onder verwijzing naar door hen in hoger beroep overgelegde producties over de prijs(ontwikkeling) van robinia-hout, dat op het moment van aanbieden van het beleggingsproduct de prognoses wat betreft de financiële opbrengst realistisch waren. Zij voeren in dit verband aan dat de geprognosticeerde prijs per paal niet is gehaald als gevolg van het instorten van de markt voor robiniahout medio 2006/2007 en de algehele malaise in de bouw vanaf 2007/2008.

15. Het hof stelt voorop dat het hier gaat over een prognose over met een belegging te behalen rendement. Bij een dergelijke prognose spelen onzekere factoren een rol. Zoals [appellanten] ook erkennen, wordt in het prospectus gewaarschuwd dat de geprognosticeerde rendementen hoger, maar ook lager kunnen uitvallen en geen garantie bieden voor in de toekomst te behalen rendementen. Het hof is dan ook – met PRF c.s. – van oordeel dat de enkele omstandigheid dat een geprognosticeerd rendement niet is gerealiseerd op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van misleidende of onjuiste informatie. Anderzijds is het hof van oordeel dat wel de eis mag worden gesteld dat de uitgangspunten waarop een prognose is gebaseerd feitelijk juist zijn.

16. [appellanten] hebben niet met zoveel woorden betwist, ook niet in hun akte aanvullende producties & uitlatingen memorie van antwoord, dat de geprognosticeerde houtopbrengst gemiddeld genomen is gehaald. Wel hebben zij in genoemde akte gemotiveerd betwist dat de vraag naar en de prijs van robinia-paalhout de afgelopen tien jaar is gedaald. Zij stellen dat zowel de vraag naar als de prijs van robinia-paalhout de laatste tien jaar juist is toegenomen, waartoe zij verwijzen naar een aantal door hen overgelegde producties. Zij voeren verder aan dat indien, zoals PRF c.s. stellen, de houtopbrengst is gehaald, alle ingrediënten voor een goed beleggingsresultaat aanwezig zijn en dat het feit dat het hout uiteindelijk niets heeft opgebracht verband houdt met het belang van PRF c.s. (in verband met door [geïntimeerde sub 2] ontvangen EU-landbouwsubsidies) om het hout alleen te verkopen als biomassa, waardoor de beleggers zijn gedupeerd. Dat laatste is weer door PRF c.s. betwist. In het licht van het voorgaande kan niet reeds als vaststaand worden aangenomen dat Robiplant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robinia-hout is uitgegaan van realistische (dat wil zeggen: bosbouwkundig verantwoorde) aantallen bomen per hectare. In dit verband overweegt het hof dat het aantal bomen per hectare waarvan Robinia in haar prognose is uitgegaan – 7.000 – al niet voldoende was om het beoogde rendement te realiseren. Naar PRF c.s. immers zelf stellen, heeft Robinia het aantal bomen per hectare verhoogd naar 11.000 in verband met een hogere uitval dan verwacht. Het aantal van 7.000 bomen per hectare is aanmerkelijk hoger zijn dan het door [de bosbouwer] als realistisch genoemde aantal van 2.666 bomen per hectare. Dr. [naam 51] gaat in zijn rapport, waarnaar PRF c.s. verwijzen, uit van ‘4000-6000 (7000)’ bomen per hectare (rapport onder 7.2.2.). Nu de volgens [appellanten] misleidende mededelingen over de te verwachten rendementen mede op de door Robiplant geprognosticeerde houtopbrengst zijn gebaseerd, rust op PRF c.s. de bewijslast dat Robipant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robinia-hout is uitgegaan van realistische aanvaardbare aantallen bomen per hectare. Het hof zal PRF c.s. tot dit bewijs toelaten. Het hof gaat ervan uit dat PRF c.s. bewijs zullen leveren door het overleggen van stukken. Indien PRF c.s. (tevens) bewijs door getuigen willen leveren, zullen zij daartoe nader in de gelegenheid worden gesteld.

17. PRF c.s. betwisten dat Robiplant pas op 27 april 2005 in het handelsregister in Polen is ingeschreven. Onder verwijzing naar een overgelegd uittreksel uit het handelsregister in Polen stellen zij dat Robiplant al op 2 februari 1999 is ingeschreven als vennootschap in Polen. Maar wat daarvan zij, naar het oordeel van het hof kan een te late inschrijving van een vennootschap in het handelsregister niet kwalificeren als een misleidende mededeling in de zin van artikel 6:194 (oud) BW, reeds omdat het hier niet gaat om een mededeling van de vennootschap omtrent goederen of diensten die door haar worden aangeboden (HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483, NJ 1998/268).

Handelen in strijd met de Wft?

18. Grief 3 keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [appellanten] dat Robiplant jegens hen haar verplichtingen niet nakomt, dan wel onrechtmatig handelt, door zonder vergunning van de AFM beleggingsobjecten te blijven beheren. Wat betreft de stelling van [appellanten] dat Robiplant in strijd met de beslissing van de AFM blijft beheren in plaats van afwikkelt, heeft de rechtbank overwogen dat de gestelde handelwijze van Robiplant niet kan worden gezien als het niet (deugdelijk) nakomen van de overeenkomst en dus niet kan leiden tot de gevorderde ontbinding daarvan, zodat het niet noodzakelijk is te onderzoeken of het handelen van Robiplant daadwerkelijk strijdig is met de beslissing van de AFM (bestreden vonnis onder 4.3.3). Dit neemt niet weg, zo vervolgt de rechtbank, dat het handelen van Robiplant – het niet hebben van een vergunning en het beheer in strijd met de beslissing van de AFM – jegens [appellanten] onrechtmatig kan zijn, maar dit kan niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst, maar slechts tot schadevergoeding. [appellanten] hebben niet gesteld dat er schade is, althans andere schade dat het geringere rendement van de beleggingen dan was voorgespiegeld, wat geen schade is die in causaal verband staat met het gestelde onrechtmatige handelen van Robiplant (bestreden vonnis onder 4.3.4). Grief 5 is mede gericht tegen de overweging dat niet gesteld is dat PRF in de periode dat zij de overeenkomsten sloot, vergunningplichtig was (bestreden vonnis onder 4.5).

19. [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en vorderen thans vergoeding van schade, bestaande in de door hen betaalde inleggelden, althans een door het hof in redelijkheid te betalen bedrag, met wettelijke rente. Zij stellen in dit verband (onder ‘Onrechtmatigheid 1’) dat de AFM op 6 mei 2008 heeft vastgesteld dat Robiplant in strijd met artikel 2:55 Wft heeft gehandeld door, kort gezegd, zonder de daartoe vereiste vergunning beleggingsobjecten aan te bieden en niet te voldoen aan eerdere verzoeken van de AFM om deze handelwijze te staken totdat voldaan is aan de toepasselijke regelgeving. Het staken van het aanbieden van beleggingsobjecten houdt volgens de AFM in dat Robiplant de overeenkomsten aan een vergunninghouder diende over te dragen of de overeenkomsten diende af te wikkelen, aldus [appellanten] Naar zij stellen is er niet afgewikkeld en is nog steeds sprake van het beheren van contracten en het aanbieden van beleggingsobjecten. Aldus hebben PRF c.s., althans een of meer van hen, onrechtmatig jegens [appellanten] gehandeld. De schade die zij hebben geleden bestaat in ieder geval uit de inleg; er is geen enkel rendement gehaald, aldus [appellanten]

20. [appellanten] stellen voorts (onder ‘Onrechtmatigheid 2’) dat artikel 7 lid 1 Wte, thans artikel 2:96 Wft, een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelang krijgt (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622). Volgens [appellanten] zijn in casu in ieder geval PRF en [geïntimeerde sub 2] in strijd met artikel 7 Wte, thans artikel 2:96 Wft, opgetreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning en hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens hen. De schade bestaat, naar zij stellen, uit het aankoopbedrag van de belegging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wanneer de consument schade leidt als gevolg van een overtreding van de Wft, ook zal zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste, omdat de Wft mede tot doel heeft consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van de Wft, is daarmee de onrechtmatigheid gegeven en hoeft de consument dit niet meer te bewijzen, aldus [appellanten] Zij stellen dat ook voldaan is aan de causaliteitseis, nu sprake is van schending van een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt.

21. PRF c.s. betwisten dat zij na 2 mei 2007 nog overeenkomsten hebben beheerd. Zij voeren verder als verweer dat Robiplant heeft geprobeerd de beleggingsovereenkomst over te dragen aan een instelling die wel beschikt over de vereiste vergunning maar dat dit niet is gelukt. Zij stellen dat Robiplant tot twee maal toe de AFM heeft verzocht aan te geven wat onder afwikkelen en/of beheren van de overeenkomsten moet worden verstaan, maar dat de AFM tot op heden geen reactie heeft gegeven en nimmer enige dwangsom heeft opgelegd, ofschoon [appellanten] , naar PRF c.s. stellen, ongetwijfeld de AFM heeft ingeschakeld. Robiplant verstaat zelf onder het afwikkelen van de overeenkomsten: het laten doorgroeien van de bomen teneinde een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te genereren. Liquidatie van plantages vindt plaats door tussenkappen en eindkap. Robiplant houdt de plantages in het oog en grijpt slechts in indien dat noodzakelijk is om het behoud van de plantages te waarborgen. Door zo te handelen hebben de beleggers perspectief op een uitkering behouden, aldus PRF c.s. Zij voegt daaraan toe dat zij op verzoek van beleggers direct tot kap van een perceel zal overgaan.

22. PRF c.s. betwisten verder dat PRF en [geïntimeerde sub 2] als effectenbemiddelaar kunnen worden aangemerkt en dat de Wte/Wft op hen van toepassing is. Ook betwisten zij dat [geïntimeerde sub 2] bestuurder is van Robiplant.

23. PRF c.s. hebben zich niet verzet tegen de eiswijziging, zodat het hof uitgaat van de eis, zoals gewijzigd.

24. Het hof overweegt als volgt. Voor het aanbieden van beleggingsobjecten in Nederland is een vergunning vereist. Die vergunningplicht bestaat sinds 1 januari 2006, aanvankelijk op grond van artikel 10 Wfd en vanaf 1 januari 2007 op grond van artikel 2:55 Wft. Vast staat dat de overeenkomsten tussen Robiplant en [appellanten] alle zijn gesloten vóór 1 januari 2006, dus voordat er voor Robiplant een vergunningplicht bestond. Op grond van artikel 1:1 Wft valt evenwel onder het begrip ‘aanbieden’ tevens het beheer van overeenkomsten inzake een beleggingsobject. PRF c.s. hebben niet betwist dat Robiplant tot 2 mei 2007 de overeenkomsten met [appellanten] hebben beheerd. In het licht van de beslissing van de AFM moet dan ook worden aangenomen dat Robiplant in ieder geval in de periode van 1 januari 2007 tot 2 mei 2007 in strijd met artikel 2:55 Wft heeft gehandeld en in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 in strijd met artikel 10 Wfd. Naar het oordeel van het hof geldt hetzelfde voor de periode van 2 mei 2007 (vanaf welke datum Robiplant geen nieuwe beleggingsovereenkomsten meer heeft gesloten) tot 6 mei 2008 (de datum van de last onder dwangsom). In die periode is op dezelfde grond sprake geweest van het beheer van de overeenkomsten met [appellanten] en heeft Robiplant aldus in strijd met artikel 2:55 Wft heeft gehandeld. Dat Robiplant in die periode geen nieuwe overeenkomsten heeft gesloten met andere beleggers, neemt immers niet weg dat zij de reeds bestaande overeenkomsten (met [appellanten] ) heeft beheerd. De bepalingen van de Wfd strekken, blijkens de wetsgeschiedenis, mede ter bescherming van de belangen van de beleggers, en hetzelfde moet worden aangenomen voor de Wft. Hieruit volgt dat Robiplant in de periode van 1 januari 2006 tot 6 mei 2008 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] door de overeenkomsten met [appellanten] te beheren zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning.

25. Vervolgens rijst de vraag of [appellanten] als gevolg van dit onrechtmatig handelen van Robiplant schade hebben geleden, zoals [appellanten] stellen en PRF c.s. betwisten. Volgens [appellanten] bestaat hun schade ‘in ieder geval’ uit de door hen betaalde inleg. Zoals hiervoor overwogen, was Robiplant bij het aangaan van de overeenkomsten met [appellanten] nog niet vergunningplichtig. Dit brengt mee dat het aangaan van de overeenkomsten destijds niet onrechtmatig jegens [appellanten] was. Pas gedurende de looptijd van de overeenkomsten, met ingang van 1 januari 2006, is het beheren van daarvan onrechtmatig geworden doordat aan PRF geen vergunning is verleend en door Robiplant geen vergunning is aangevraagd. Onder deze omstandigheden kan het (mogelijke) verlies door [appellanten] van hun inleg niet als schade als gevolg van het onderhavige onrechtmatige handelen van Robiplant vanaf 1 januari 2006 – het niet beschikken over een vergunning – worden aangemerkt. Immers, indien de AFM op een aanvraag van Robiplant een vergunning zou hebben verleend en Robiplant alsdan niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, zouden [appellanten] met betrekking tot hun belegging in robinia-hout in dezelfde (financiële) positie hebben verkeerd als waarin zij thans verkeren. Dat [appellanten] andere schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Robiplant, hebben zij niet, althans niet voldoende duidelijk gesteld. De (mogelijkheid van) schade is daarom niet aannemelijk geworden.

25. Wat betreft de periode na 6 mei 2008 geldt het volgende. In de eerste plaats is tussen partijen in geschil of ook in die periode nog sprake is geweest van het beheer van de overeenkomsten dan wel of Robiplant (binnen 30 dagen na 6 mei 2008, dus uiterlijk 6 juni 2008) heeft voldaan aan de last van de AFM tot staking daarvan. Nu vast staat dat de overeenkomsten niet zijn overgedragen aan een instelling die wel beschikt over een vergunning, gaat het hierbij in het bijzonder om de vraag of Robiplant heeft voldaan aan haar verplichting tot het afwikkelen van de overeenkomsten binnen 30 dagen. Over wat onder het afwikkelen van overeenkomsten moet worden verstaan, heeft volgens [appellanten] de AFM op haar website het volgende vermeld:

‘Afhandelen betekent dat de aanbieder de relatie die hij met belegger heeft, moet stoppen. De aanbieder is er verantwoordelijk voor dat hij de overeenkomst met belegger afhandelt (vaak wordt er gesproken over ‘het afwikkelen van overeenkomsten’). Het afwikkelen van de overeenkomst kan op de volgende manieren:

a. De aanbieder betaalt aan belegger de inleg terug.

b. De overeenkomst die hij met belegger heeft, draagt hij over aan een aanbieder met een vergunning.

c. Het product omvormen tot een product dat geen beleggingsobject is. Het kan zijn dat voor een dergelijke wijziging van de overeenkomst instemming van belegger nodig is.’

Indien dit juist is – PRF c.s. hebben deze tekst in hun memorie van antwoord weergegeven en niet betwist dat deze afkomstig is van de AFM – en ervan uitgaande dat Robiplant niet heeft gekozen voor de opties genoemd onder b en c, zou dit meebrengen dat Robiplant ingevolge de last onder dwangsom gehouden is aan [appellanten] hun inleg terug te betalen. Gesteld noch gebleken is dat Robiplant dit heeft gedaan. Anderzijds hebben [appellanten] niet betwist dat de AFM geen dwangsommen heeft opgelegd, hetgeen het hof begrijpt als: ingevorderd. Dit is mogelijk een aanwijzing dat de handelwijze van Robiplant niet in strijd is met de door de AFM gegeven last.

27. In het licht van het voorgaande heeft het hof behoefte aan nadere informatie om te kunnen beoordelen of Robiplant heeft voldaan aan haar verplichting tot het afwikkelen van de overeenkomsten. Robiplant diende ingevolge de last onder dwangsom aan de AFM een bevestiging over te leggen waarin staat dat zij het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en gestaakt zal houden en waarin zij tevens diende aan te geven op welke wijze zij (is) (ge)staakt met het aanbieden van beleggingsobjecten. Onduidelijk is wat Robiplant in deze bevestiging aan AFM heeft medegedeeld, omdat de bevestiging in deze procedure niet is overgelegd en evenmin het (gestelde) verzoek van Robiplant aan AFM om aan te geven wat onder afwikkelen moet worden verstaan. Het hof verzoekt PRF c.s. deze stukken alsnog bij akte in het geding te brengen, waartoe het de zaak naar de rol zal verwijzen. Het hof verzoekt Robiplant voorts, zo mogelijk aan de hand van deze stukken, haar standpunt dat en op welke wijze zij heeft voldaan aan de last onder dwangsom tot het afwikkelen van de overeenkomsten met [appellanten] nader te onderbouwen. [appellanten] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte hierop te reageren en hun reactie te onderbouwen met, onder meer en zo mogelijk, een schriftelijk standpunt van de AFM over deze kwestie.

28. Wat betreft de door PRF c.s. betwiste stelling van [appellanten] dat PRF en [geïntimeerde sub 2] in strijd met artikel 7 Wte, thans artikel 2:96 Wft, zijn opgetreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning en aldus onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, overweegt het hof dat dit niet volgt uit de last onder dwangsom van de AFM. [appellanten] hebben ook niet toegelicht dat en waarom PRF en/of [geïntimeerde sub 2] in verband met hun rol bij het tot stand komen van de overeenkomsten tussen hen en Robiplant destijds op grond van artikel 7 Wte dan wel artikel 2:96 Wft vergunningplichtig waren. Het hof verwerpt deze stelling dan ook als niet onderbouwd.

29. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- laat PRF c.s. toe tot het bewijs dat Robipant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robinia-hout is uitgegaan van realistische aantallen bomen per hectare, zoals hiervoor onder 16 aangegeven;

- verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2016 voor akte aan de zijde van PRF c.s. teneinde(i) het hiervoor bedoelde bewijs te leveren;(ii) (indien mogelijk) de volgende stukken in het geding te brengen, zoals hiervooronder 27 aangegeven:

1. de bevestiging van Robiplant aan de AFM waarin staat dat en op welke wijze Robiplant het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en gestaakt zal houden, en2. het verzoek van Robiplant aan AFM om aan te geven wat onder afwikkelen moet worden verstaan;

(iii) hun standpunt dat en op welke wijze Robiplant heeft voldaan aan de last onder dwangsom tot het afwikkelen van de overeenkomsten met [appellanten] , zo mogelijk aan de hand van deze stukken, nader te onderbouwen, zoals hiervoor onder 27 aangegeven;

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.M. Olthof en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.