Hof Den Haag, 21-05-2019, nr. 200.111.032/02

2. [appellant sub 2] , wonende te [woonplaats 2] ,

3. [appellant sub 3] , wonende te [woonplaats 3] ,

4. [appellante sub 4] , wonende te [woonplaats 4] ,

5. [appellant sub 5] , wonende te [woonplaats 5] ,

6. [appellant sub 6] , wonende te [woonplaats 6] ,

7. [appellant sub 7] , wonende te [woonplaats 7] ,

8. [appellanten sub 8] , wonende te [woonplaats 1] ,

9. [appellant sub 9] , wonende te [woonplaats 8] ,

10. [appellant sub 10] , wonende te [woonplaats 9] ,

11. [appellant sub 11] , wonende te [woonplaats 10] ,

12. [appellant sub 12] , wonende te [woonplaats 11] ,

13. [appellant sub 13] , wonende te [woonplaats 12] ,

14. [appellant sub 14] , wonende te [woonplaats 8] ,

15. [appellant sub 15] , wonende te [woonplaats 13] ,

16. [appellant sub 16] , wonende te [woonplaats 14] ,

17. [appellant sub 17] , wonende te [woonplaats 15] ,

18. [appellant sub 18] , wonende te [woonplaats 16] ,

19. [appellant sub 19] , wonende te [woonplaats 17] ,

20. [appellant sub 20] , wonende te [woonplaats 18] ,

21. [appellant sub 21] , wonende te [woonplaats 19] ,

22. [appellant sub 22] , wonende te [woonplaats 20] ,

23. [appellant sub 23] , wonende te [woonplaats 21] ,

24. [appellanten sub 24] , wonende te [woonplaats 22] ,

25. [appellant sub 25] , wonende te [woonplaats 2] ,

26. [appellanten sub 26] , wonende te [woonplaats 23] ,

27. [appellant sub 27] , wonende te [woonplaats 24] ,

28. [appellant sub 28] , wonende te [woonplaats 25] ,

29. [appellant sub 29] , wonende te [woonplaats 7] ,

30. [appellanten sub 30] , wonende te [woonplaats 26] ,

31. [appellanten sub 31] , wonende te [woonplaats 27] ,

32. [appellant sub 32] , wonende te [woonplaats 28] ,

33. [appellante sub 33] , wonende te [woonplaats 29] ,

34. [appellante sub 34] , wonende te [woonplaats 30] ,

35. [appellant sub 35] , wonende te [woonplaats 1] ,

36. [appellante sub 36] , wonende te [woonplaats 17] ,

37. [appellant sub 37] , wonende te [woonplaats 9] ,

38. [appellant sub 38] , wonende te [woonplaats 31] ,

39. [appellante sub 39] , wonende te [woonplaats 21] ,

40. [appellanten sub 40] , wonende te [woonplaats 32] ,

41. [appellant sub 41] , wonende te [woonplaats 33] ,

42. [appellant sub 42] , wonende te [woonplaats 34] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

2. [geïntimeerde sub 2] , wonende Berkenwoude,

3. Robiplant Sp.z.o.o., gevestigd te Ostromice, Polen,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [de Stichting] , [geïntimeerde sub 2] respectievelijk Robiplant en gezamenlijk [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem.

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 20 september 2016 heeft het hof [geïntimeerden] tot bewijs toegelaten. De zaak is naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] om het bewijs te leveren, stukken in het geding te brengen en nadere inlichtingen te geven.

[geïntimeerden] hebben op 1 november 2016 een akte (met producties) genomen, waarop [appellanten] bij antwoordakte van 29 november 2016 (met producties) hebben gereageerd.

Op 11 april 2017 en 5 september 2017 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. De processen-verbaal bevinden zich bij de gedingstukken.

[geïntimeerden] hebben op 31 oktober 2017 een conclusie na getuigenverhoor ingediend, waarop [appellanten] op 5 december 2017 bij antwoordmemorie na enquête (met producties) hebben gereageerd.

Partijen hebben andermaal de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. [geïntimeerden] hebben, onder overlegging van een e-mail van [appellant sub 41] aan [de Stichting] van 12 mei 2015, gesteld dat ook [appellant sub 41] – appellant sub 41 – de belegging heeft afgekocht tegen finale kwijting zodat hij geen belang meer heeft bij het hoger beroep. [appellanten] hebben dit niet weersproken. [appellant sub 41] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.

2. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs dat Robiplant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout is uitgegaan van realistische aantallen bomen per hectare, zoals in rov. 16 van dat tussenarrest weergegeven. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] teneinde(i) het hiervoor bedoelde bewijs te leveren;(ii) (indien mogelijk) de volgende stukken in het geding te brengen:

1. de bevestiging van Robiplant aan de AFM waarin staat dat en op welke wijze Robiplant het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en gestaakt zal houden, en2. het verzoek van Robiplant aan AFM om aan te geven wat onder afwikkelen moet worden verstaan;

(iii) hun standpunt dat en op welke wijze Robiplant heeft voldaan aan de last onder dwangsom tot het afwikkelen van de overeenkomsten met [appellanten] , zo mogelijk aan de hand van deze stukken, nader te onderbouwen.

Misleidende mededelingen?

3. In rov. 16 van genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen:

‘(…) In het licht van het voorgaande kan niet reeds als vaststaand worden aangenomen dat Robiplant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout is uitgegaan van realistische (dat wil zeggen: bosbouwkundig verantwoorde) aantallen bomen per hectare. In dit verband overweegt het hof dat het aantal bomen per hectare waarvan [bedoeld is:] Robiplant in haar prognose is uitgegaan – 7.000 – al niet voldoende was om het beoogde rendement te realiseren. Naar [geïntimeerden] immers zelf stellen, heeft [bedoeld is:] Robiplant het aantal bomen per hectare verhoogd naar 11.000 in verband met een hogere uitval dan verwacht. Het aantal van 7.000 bomen per hectare is aanmerkelijk hoger zijn dan het door [naam 1] als realistisch genoemde aantal van 2.666 bomen per hectare. Dr. [naam 2] gaat in zijn rapport, waarnaar [geïntimeerden] verwijzen, uit van ‘4000-6000 (7000)’ bomen per hectare (rapport onder 7.2.2.). Nu de volgens [appellanten] misleidende mededelingen over de te verwachten rendementen mede op de door Robiplant geprognosticeerde houtopbrengst zijn gebaseerd, rust op [geïntimeerden] de bewijslast dat Robiplant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout is uitgegaan van realistische aanvaardbare aantallen bomen per hectare. Het hof zal [geïntimeerden] tot dit bewijs toelaten. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerden] bewijs zullen leveren door het overleggen van stukken. Indien [geïntimeerden] (tevens) bewijs door getuigen willen leveren, zullen zij daartoe nader in de gelegenheid worden gesteld.’

4. [geïntimeerden] hebben in het kader van de bewijsopdracht het artikel ‘Teeltmodellen Robinia voor beleggers’ van [auteur 1] , [auteur 2] en [auteur 3] , gepubliceerd in het Nederlands Bosbouw Tijdschrift 2000 (productie 26), overgelegd. Het beschreven teeltmodel komt overeen met het door [geïntimeerden] gehanteerde teeltmodel, aldus [geïntimeerden] Zij stellen dat zij aanvankelijk, op grond van hoofdstuk 10.3 van het rapport Haalbaarheid van de Robiniaplantages in Noord-West-Polen (productie 25; eerder overgelegd als productie 13 bij memorie van antwoord), bij de berekening van het rendement zijn uitgegaan van 7.000 bomen per hectare maar dat dit aantal later is verhoogd naar 11.000 bomen per hectare omdat een deel van de bomen binnen twee jaar na aanplant op natuurlijke wijze uitviel. Dat bleek goedkoper en efficiënter dan het na uitval handmatig bijplanten van bomen, aldus [geïntimeerden]

5. De getuige [auteur 2] , een van de auteurs van het artikel ‘Teeltmodellen Robinia voor beleggers’, heeft verklaard:

‘Ik ben docent bos- en natuurbeheer aan [de onderwijsinstelling] . Van 1998 tot ongeveer 2001 ben ik projectleider geweest bij de stichting Robinia. Stichting Robinia houdt zich bezig met het stimuleren van duurzaam houtgebruik en alles wat daar voor nodig is.

(…)

U houdt mij voor dat wij in ons artikel een startaantal van 6.400 tot 7.000 bomen per hectare noemen en vraagt mij hoe wij aan die aantallen komen. We hebben op verschillende locaties Robinia’s bestudeerd, dat wil zeggen hoe ze groeien; we hebben geëxperimenteerd en Robinia’s aangeplant. We hebben verder deskundigen geraadpleegd in onder andere Hongarije, daar zit de grootste deskundigheid. We hebben ook het boek van Kerestesi geraadpleegd. Zo zijn we op deze aantallen gekomen. De Robinia is een boom die de neiging heeft veel zijtakken te maken. Dat is niet gewenst voor een goede houtkwaliteit. Je wilt graag een rechte stam. Door de bomen dicht bij elkaar te zetten voorkom je dat de zijtakken te dik worden en bevorder je dat de groei zich concentreert op de hoofdstam. Het plantaantal per hectare is voor de Robinia hoog vergeleken met andere boomsoorten. U vraagt mij om een toelichting bij figuur 1 bij ons artikel: teeltmodel Robinia in 20-jarige omloop met groeiklasse 13 m3/ha per jaar. Begonnen wordt met 7.000 bomen. In jaar 8 worden er 2.250 gekapt. In jaar 15 1.090 en in jaar 20 nog een keer 1.090. Van de 7.000 bomen worden er dus uiteindelijk 4.430 geoogst.(…)

U vraagt mij wat ik vind van de beslissing van Robiplant om 11.000 bomen per hectare te planten. Dat zou niet mijn oplossing zijn. Ik zou dat niet adviseren. Het aantal bomen dat er na acht jaar nog staat zal niet groter worden. U vraagt mij of mijn antwoord anders luidt als de uitval plaatsvindt kort na de aanplant. Dan zou het zin kunnen hebben in het geval dat de uitval verspreid is over de hele aanplant. Als de uitval lokaal is, bijvoorbeeld door een vorstgat, dan heeft het geen zin, maar het schaadt ook niet. Na acht jaar is er slechts ruimte

voor ongeveer 4.500 bomen.’

De getuige [auteur 3] , een andere auteur van het artikel ‘Teeltmodellen Robinia voor beleggers’, heeft verklaard:

‘Ik heb Bosbouw gestudeerd aan de [universiteit] . Ik ben in 1996 afgestudeerd. In 1997 ben ik in dienst getreden van stichting Robinia. Ik was daar teeltdeskundig medewerker. Die stichting houdt zich bezig met de bevordering van het gebruik van Europees hout. De stichting zorgde ervoor dat op braakliggende landbouwgrond in Nederland bomen werden geplant voor de productie van kwaliteitshout. We zijn begonnen in Nederland, maar later is ons onderzoeksgebied uitgebreid naar Europa. Ik heb daar tot 2005 in loondienst gewerkt en ben er nu nog vrijwilliger. Nu ben ik ambtenaar bij de

provincie [de provincie] . Ik ben werkzaam bij het cluster [naam cluster] en houd mij bezig met de zorg voor nieuwe natuur. Dat houdt in gronden aankopen en inrichten Het is dus dezelfde tak van sport.

In het artikel ‘Teeltmodellen Robinia voor beleggers’ dat ik met [auteur 1] en [auteur 2] heb geschreven voor het Nederlands Bosbouw Tijdschrift in 2002, hebben wij aangegeven dat een startaantal van 6400 tot 7000 bomen per hectare een redelijk dichte stand geeft die gaffels kan voorkomen en voor een snelle takafstoting kan zorgen. Ik licht dat als volgt toe. Bij de teelt van Robinia gaat het erom welk doel je nastreeft. Voor kwaliteitshout is het belangrijk dat de bomen takvrij en recht zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de palenteelt. De

Robinia is daar zeer geschikt voor. Deze boom vormt snel kernhout. Dit kernhout is duurzaam en wordt hardhout genoemd. Het nadeel van Robinia is dat de bomen niet recht groeien. Als maatregel daartegen worden de bomen in het begin dicht op elkaar geplant. Ze moeten wel voldoende ruimte hebben om te groeien, maar ook weer niet te veel, want dan krijg je takvorming. Om deze redenen is een plantdichtheid van 7000 bomen per hectare aan te bevelen.

Als je 11.000 bomen per hectare plant, levert dat niet meer hout op. Wel kan het worden gebruikt als teeltmaatregel: als ‘achtervang’ is het niet ongewoon om dat te doen. Als je minder bomen plant en er vallen veel bomen uit, dan moet je de lege plekken opvullen. Dat is duur en zorgt voor ongelijke bomen. Dat wil je als teler niet. Robiniazaailingen zijn niet duur en het planten ook niet. Het is een risicoafweging. Door iets meer bomen te planten, bespaar je mogelijk achteraf kosten. Als je later moet bijplanten is dat relatief duur. Bij meer bomen krijg je ook minder onkruid, doordat er meer schaduw onder de bomen is.

Na 8 tot l0 jaar houd je 4500 tot 6000 bomen per hectare over, ongeacht of je nu begint met 7000 bomen per hectare of met 11.000. Met 11.000 bomen per hectare heb je natuurlijk wel meer kans dat je een hoger stammental overhoudt.

Mr. Surquin houdt mij een e-mail van mij aan [appellant sub 21] (appellant 21) van 22 november 2016 voor. Deze e-mail is overgelegd als productie 55 bij de antwoordakte van [appellanten] van 29 november 2016. In die e-mail noem ik andere plantaantallen dan ik zojuist heb genoemd. Dat is ons algemene advies voor het planten van robiniabomen. Wij gaan er daarbij vanuit dat het bos langer leeft dan 8 tot 10 jaar. De stichting Robinia gaat altijd uit van een

levensduur van een bos van veertig jaar. In die e-mail schrijf ik dat je hij een plantaantal van 4000 tot 5000 bomen per hectare na 8 jaar een robiniabos met nog zo’n 2000 tot 3000 levende bomen overhoudt, waar ook weer 2000 tot 3000 ongeschilde palen van 1,5 meter lang met een kopdiameter van 8 cm uit te halen zijn. Zoals ik al verklaarde is dit een algemeen advies en niet specifiek bedoeld voor de teelt van paalhout. Ik weet niet meer wat de achterliggende vraag bij de e-mail was.’

Uit het overgelegde artikel en de verklaringen van [auteur 2] en [auteur 3] leidt het hof af dat indien 7.000 robinia’s per hectare worden geplant met als doel het genereren van paalhout voor verkoop over een termijn van 8 tot 21 jaar, de opbrengst per hectare aanmerkelijk lager is dan het aantal geplante bomen: volgens [auteur 2] 4.430 na 20 jaar en volgens [auteur 3] 4.500 tot 6.000 na 8 tot 10 jaar. Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat die opbrengst niet anders wordt indien, in verband met vroegtijdige uitval, 11.000 bomen per hectare worden geplant. Het hof acht beide getuigen, gezien hun achtergrond, deskundig en ook onafhankelijk. Geen van beiden is in dienst geweest van [geïntimeerden]

6. Wat betreft de overige getuigenverklaringen overweegt het hof als volgt. De getuige [de getuige 1] , die een opleiding heeft gevolgd aan de middelbare bosbouwcultuur technische school, heeft verklaard, kort gezegd, dat acht jaar na aanplant van 11.000 bomen er naar zijn schatting nog 6.000 bomen per hectare over zijn. Ook volgens zijn verklaring is noch bij een aanplant van 7.000 bomen per hectare, noch bij een aanplant van 11.000 bomen per hectare, de prognose dat de houtopbrengst 7.000 bomen per hectare is, realistisch. De getuige [de getuige 2] is ingenieur bosbouw en volgens zijn verklaring van februari 2002 tot ongeveer september 2011 bij Robiplant in dienst is geweest als bedrijfsleider. Hij heeft verklaard dat Robiplant in verband met het verloren gaan van een deel van de aanplant is overgegaan op een aanplant van 11.000 per hectare met de bedoeling dat er uiteindelijk ongeveer 7.000 bomen per hectare zouden overblijven en dat deze verwachting is uitgekomen. In het licht van de verklaringen van de getuigen [auteur 2] , [auteur 3] en [de getuige 1] , legt de verklaring van [de getuige 2] onvoldoende gewicht in de schaal om bewezen te achten dat bij de genoemde plantaantalen de prognose dat er een houtopbrengst van 7.000 bomen per hectare kon worden behaald, realistisch is. Bij gebreke van een begin van bewijs, kan de verklaring van de partijgetuige [geïntimeerde sub 2] buiten beschouwing blijven.

7. Naar [geïntimeerden] stellen, hebben alle deelnemers het volledige rapport ‘Haalbaarheid van robiniaplantages in Noord-West-Polen’ (productie 13 bij memorie van antwoord; hoofdstuk 10.3 daarvan is nogmaals overgelegd als productie 25 bij akte na tussenarrest) ontvangen of gezien. In dit rapport wordt ervan uitgegaan dat er bij aanplant van 7.000 bomen per hectare (dankzij bijplanten) ook 7.000 bomen voor paalhout/zaaghout zouden overblijven. [appellanten] betwisten dat zij dit rapport hebben ontvangen of gezien. Zij stellen dat zij wel een aangepaste versie van dit rapport, waarin wordt uitgegaan van een aanplant van 11.000 bomen per hectare, hebben ontvangen. Hoofdstuk 10.3 en 10.4 van deze versie hebben zij overgelegd (productie 53 bij antwoordakte na tussenarrest). Volgens deze versie van het rapport (ook wel aangeduid als brochure) worden in jaar 0 11.000 bomen aangeplant waarvan in de eerste zeven jaar 4.000 bomen worden verwijderd en is de opbrengst na 22 jaar 7.000 voor paalhout geschikte bomen. Hieruit volgt, mede gelet op de stelling van [geïntimeerden] dat het verhogen van de aanplant van 7.000 naar 11.000 hectare slechts zag op een kostenbesparing – het niet hoeven aanplanten van uitgevallen bomen –, dat het teeltmodel van [geïntimeerden] uitging van een opbrengst per hectare (na 8 of 22 jaar) van 7.000 voor paalhout (of zaaghout) geschikte bomen. In het midden kan daarom blijven welke versie van het rapport [appellanten] hebben ontvangen: in beide rapporten wordt immers uitgegaan van een opbrengst van 7.000 bomen per hectare. Deze prognose van 7.000 bomen per hectare was 58% hoger dan de volgens [auteur 2] te verwachten opbrengst na 20 jaar van 4.430 bomen per hectare, terwijl die prognose 56% hoger is dan de door [auteur 3] als minimum genoemde opbrengst na 8 tot 10 jaar van 4.500 en 17% hoger dan de volgens de [auteur 3] maximaal te verwachten opbrengst van 6.000 bomen per hectare. Naar het oordeel van het hof zijn deze percentages (58 respectievelijk 56-17%) substantieel in het kader van een rendementsprognose. In het licht hiervan moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] bij haar berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout niet van realistische aantallen bomen per hectare is uitgegaan.

8. [geïntimeerden] stellen echter dat Robiplant de geprognosticeerde opbrengst van 7.000 bomen per hectare wel degelijk heeft gerealiseerd. In dit verband beroepen [geïntimeerden] zich erop dat het hof in rov. 16 van zijn tussenarrest heeft overwogen dat [appellanten] niet met zoveel woorden, ook niet in hun akte aanvullende producties & uitlatingen memorie van antwoord, hebben betwist dat de geprognosticeerde houtopbrengst gemiddeld genomen is gehaald. Zij maken bezwaar tegen het betoog van [appellanten] bij akte van 29 november 2016 over het aantal palen dat uit een boom kan worden gehaald en de kosten en opbrengsten van het hout. Naar zij stellen, biedt het debat geen ruimte meer voor deze nieuwe stellingen/grieven en is dit in strijd met de goede procesorde en/of de twee-conclusieregel.

9. In rov. 16 van het tussenarrest is tevens overwogen dat [appellanten] in genoemde akte wel gemotiveerd hebben betwist dat de vraag naar en de prijs van robiniapaalhout de afgelopen tien jaar is gedaald. Zij stellen dat zowel de vraag naar, als de prijs van robiniapaalhout de laatste tien jaar juist is toegenomen, waartoe zij verwijzen naar een aantal door hen overgelegde producties. Zij voeren verder aan dat indien, zoals [geïntimeerden] stellen, de houtopbrengst is gehaald, alle ingrediënten voor een goed beleggingsresultaat aanwezig zijn en dat het feit dat het hout uiteindelijk niets heeft opgebracht verband houdt met het belang van [geïntimeerden] (in verband met door [geïntimeerde sub 2] ontvangen EU-landbouwsubsidies) om het hout alleen te verkopen als biomassa, waardoor de beleggers zijn gedupeerd. Hieruit volgt dat, hoewel [appellanten] niet met zoveel woorden hebben betwist dat de geprognosticeerde houtopbrengst gemiddeld genomen is gehaald, dit wel in hun betoog besloten ligt. [appellanten] hebben zich in dat verband beroepen op, onder meer, een rapport van Stichting Robinia ‘Market for robinia pole wood in 2008’ (productie 42a bij akte aanvullende producties en uitlating memorie van antwoord) waarin wordt vermeld dat de prijs voor robiniahout in de periode 1999-2007 aanzienlijk is gestegen. In reactie hierop stellen [geïntimeerden] dat zij hebben moeten constateren dat de vraag naar (robinia)paalhout enorm is ingezakt, dat in de periode 2007-2012 door Robiplant paalhout is geproduceerd en verkocht en dat dit slechts verliezen bracht. Zij hebben dit standpunt niet met stukken onderbouwd.

10. Indien, zoals [appellanten] gemotiveerd stellen, de vraag naar en de prijs van robiniapaalhout de laatste tien jaar is toegenomen, terwijl vaststaat dat Robiplant het beoogde rendement niet heeft gehaald en verlies heeft geleden, blijft de oorzaak van dat verlies onverklaard. Onder deze omstandigheden was er voor Robiplant ook geen gerechtvaardigde aanleiding het hout voor een lagere prijs als biomassa te verkopen. Zoals het hof in rov. 12 van het tussenarrest heeft overwogen rust op [geïntimeerden] de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de mededelingen in het prospectus, de brochures en de nieuwsbrieven van Robiplant/ [de Stichting] over de te verwachten rendementen. Het betreft hier bovendien feiten die in hun ‘domein’ liggen. [geïntimeerden] hebben hun stelling dat de geprognosticeerde houtopbrengst – te weten 7.000 bomen per hectare – is gehaald, niet met stukken onderbouwd, ook niet nadat [appellanten] dit alsnog expliciet hebben betwist. [geïntimeerden] hebben evenmin hun stelling dat, kort gezegd, de markt voor robiniahout in de periode 2007-2012 is ingezakt, onderbouwd. Het hof verwerpt deze stellingen om die reden.

11. [geïntimeerden] zijn dus niet geslaagd in het bewijs dat Robiplant bij de berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout is uitgegaan van realistische aantallen bomen per hectare. Het hof is van oordeel dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie (de mededelingen in) de brochures over het te verwachten rendement zich richtten of die de brochures hebben bereikt, hierdoor werd misleid of kon worden misleid bij zijn beslissing om met Robiplant een overeenkomst te sluiten voor de productie en levering van robiniahout (vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820). Hieruit volgt dat de brochures van [de Stichting] en Robiplant misleidende mededelingen bevatten over de te verwachten rendementen van de exploitatie van de robiniaplantages in Polen. Of het (gebrek aan) rendement daarnaast nog negatief is beïnvloed door een daling van de vraag naar en daardoor de prijs van robiniahout, maakt het voorgaande niet anders.

12. Op het prospectus/de brochures over het investeren in de robiniaplantages van Robiplant in Polen is steeds de naam van [de Stichting] vermeld. Niet betwist is dat [de Stichting] de inhoud van de mededelingen die daarin zijn gedaan geheel of ten dele heeft bepaald. Vast staat dat [de Stichting] is opgetreden als gemachtigde van Robiplant, zodat Robiplant de inhoud van die mededelingen geheel of ten dele heeft doen bepalen (door [geïntimeerden] ). Hieruit volgt dat zowel [de Stichting] als Robiplant aansprakelijk is wegens het (laten) openbaar maken van een mededeling die (in een of meer opzichten) misleidend is. Dit alles brengt mee dat de grieven 2 en 4 in zoverre gegrond zijn. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De jegens [de Stichting] en Robiplant gevorderde verklaring voor recht dat zij jegens [appellanten] in strijd met artikel 6:194 (oud) BW hebben gehandeld en dat zij jegens [appellanten] schadeplichtig zijn, zal alsnog worden toegewezen.

13. Hieruit volgt tevens dat voor zover grief 5 tot uitgangspunt neemt dat [de Stichting] (subsidiair) als tussenpersoon/bemiddelaar in strijd met artikel 6:194 (oud) BW heeft gehandeld, [appellanten] daarbij geen belang hebben. Vast staat immers dat [de Stichting] als gemachtigde van Robiplant is opgetreden.

14. In rov. 8 van het tussenarrest is overwogen dat van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] geen sprake kan zijn. Voor zover de vordering tegen hem is gericht, zal deze worden afgewezen.

15. In hoger beroep hebben [appellanten] hun vordering aangevuld en, onder meer, gevorderd vast te stellen dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld op grond van artikel 6:194 BW en hen te veroordelen tot vergoeding van schade, bestaande uit in ieder geval de inleg van [appellanten] dan wel een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag. Bij inleidende dagvaarding hebben zij als productie 19 een overzicht met de door ieder van hen ingelegde bedragen overgelegd. Het hof overweegt dat gelet op de beoogde bescherming van potentiële beleggers tegen misleidende mededelingen in een beleggingsprospectus, het causaal (condicio sine qua non) verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig wordt geacht. Dit betekent dat in beginsel moet worden aangenomen dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet of niet onder dezelfde voorwaarden tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De misleidende mededelingen hadden betrekking op het aantal bomen dat na verloop van 8-21 jaar beschikbaar zou zijn voor paalhout/zaaghout. Hiervoor heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden] bij hun berekening van het te verwachten rendement van de belegging in robiniahout niet van realistische – namelijk veel te hoge – aantallen bomen per hectare is uitgegaan. Daarmee is ook het geprognostiseerde rendement op de beleggingen veel te positief. Naar het oordeel van het hof is het in dit geval aannemelijk dat [appellanten] niet in de Poolse robiniaplantages hadden belegd, indien zij bekend waren geweest met een realistische prognose. [geïntimeerden] hebben niet (gemotiveerd) betwist dat [appellanten] in dat geval toch tot de omstreden beleggingen waren overgegaan.

15. De vordering tot terugbetaling aan [appellanten] van hun inleg – de totale inleg van de overgebleven appellanten bedraagt thans nog € 388.709,76 – is toewijsbaar, evenals de vordering tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. De vordering tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat, is eveneens toewijsbaar nu daarvoor reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Indien [appellanten] eventuele overige schade hebben geleden en deze vergoed willen krijgen, kunnen zij daartoe een schadestaatprocedure aanhangig maken.

17. Hieruit volgt dat grief 5, voor zover deze is gericht tegen de overweging (ten overvloede) dat [de Stichting] en Robiplant mogelijk aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van het feit dat [appellanten] onder invloed van onjuiste of onvolledige informatie overeenkomsten zijn aangegaan, maar dat hetgeen [appellanten] hebben gesteld onvoldoende aanknopingspunten biedt om daarin een vordering tot schadevergoeding te lezen, en grief 6 eveneens gegrond zijn.

Handelen in strijd met de Wft?

18. In rov. 27 van zijn tussenarrest heeft het hof overwogen:

‘In het licht van het voorgaande heeft het hof behoefte aan nadere informatie om te kunnen beoordelen of Robiplant heeft voldaan aan haar verplichting tot het afwikkelen van de overeenkomsten. Robiplant diende ingevolge de last onder dwangsom aan de AFM een bevestiging over te leggen waarin staat dat zij het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en gestaakt zal houden en waarin zij tevens diende aan te geven op welke wijze zij (is) (ge)staakt met het aanbieden van beleggingsobjecten. Onduidelijk is wat Robiplant in deze bevestiging aan AFM heeft medegedeeld, omdat de bevestiging in deze procedure niet is overgelegd en evenmin het (gestelde) verzoek van Robiplant aan AFM om aan te geven wat onder afwikkelen moet worden verstaan. Het hof verzoekt [geïntimeerden] deze stukken alsnog bij akte in het geding te brengen, waartoe het de zaak naar de rol zal verwijzen. Het hof verzoekt Robiplant voorts, zo mogelijk aan de hand van deze stukken, haar standpunt dat en op welke wijze zij heeft voldaan aan de last onder dwangsom tot het afwikkelen van de overeenkomsten met [appellanten] nader te onderbouwen. [appellanten] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte hierop te reageren en hun reactie te onderbouwen met, onder meer en zo mogelijk, een schriftelijk standpunt van de AFM over deze kwestie.’

19. [geïntimeerden] hebben de volgende documenten overgelegd:- een publicatie op de website van de AFM ‘AFM: stand van zaken

vergunningaanvragen beleggingsobjecten’ van 11 september 2007 (productie

27);- een brief van de toenmalige minister Bos aan de voorzitter van de Tweede

Kamer van 27 oktober 2007 (productie 28);- een (niet ondertekende) brief van [geïntimeerde sub 2] aan de AFM van 14 mei 2007

(productie 29);- een (niet ondertekende) brief aan de AFM van 24 juni 2008 (productie 30);- een (niet ondertekende) aangetekende brief namens Robiplant aan de AFM van

23 juni 2010 en een verzendbewijs (productie 31);- een e-mail van een contractant van Robiplant van 25 maart 2010 over zijn

contact met de AFM (productie 32).Onder verwijzing naar deze stukken handhaven [geïntimeerden] hun standpunt dat Robiplant heeft voldaan aan haar verplichting tot het afwikkelen van de overeenkomsten en niet in strijd heeft gehandeld met de door de AFM bij brief van 6 mei 2008 gegeven last onder dwangsom. Zij stellen dat Robiplant AFM heeft verzocht om overleg om te toetsen of de door Robiplant voorgestelde wijze van afwikkelen de toets der kritiek van AFM kon doorstaan, maar dat zij geen kopie van die brief meer voorhanden heeft. Bij de overgelegde aangetekende brief aan de AFM van 23 juni 2010 heeft Robiplant dit verzoek herhaald. Op deze brieven heeft Robiplant geen reactie van AFM ontvangen. Diverse bij de AFM ingediende klachten van participanten in Robiplant hebben er niet toe geleid dat AFM is opgetreden tegen Robiplant dan wel dwangsommen heeft geïncasseerd. Volgens [geïntimeerden] moet hieruit worden geconcludeerd dat de AFM geen overtredingen door Robiplant heeft geconstateerd.

20. [appellanten] betwisten dat Robiplant aan de last onder dwangsom heeft voldaan. Zij voeren aan dat niet is bewezen dat de overgelegde, niet ondertekende brieven daadwerkelijk zijn verstuurd en dat Robiplant in ieder geval niet binnen de opgelegde termijn van dertig dagen heeft aangegeven hoe zij de overeenkomsten zou gaan afwikkelen. [appellanten] betwisten voorts dat Robiplant de overeenkomsten (in overleg met de deelnemers) heeft afgewikkeld. Uit de [de Stichting] -nieuwsbrief van maart 2017 blijkt dat alle resterende bomen zijn gekapt, terwijl de eindkap van deze bomen volgens de overeenkomsten rond 2026 had moeten plaatsvinden. Dit is bovendien zonder overleg met en zonder toestemming van de deelnemers gebeurd, aldus [appellanten] Zij stellen verder dat het ‘afwikkelen van contracten’ niet inhoudt het simpelweg jarenlang uitzitten van de lopende contracten. Volgens hen houdt afwikkelen per direct (mei/juni 2008) in dat de contracten worden overgedragen aan een beheerder die in het bezit is van de vereiste vergunning dan wel dat per direct de inleg aan de beleggers wordt terugbetaald en de contracten worden ontbonden.

21. Het hof overweegt als volgt. In de publicatie op de website van de AFM ‘AFM: stand van zaken vergunningaanvragen beleggingsobjecten’ van 11 september 2007 (productie 27) is onder meer vermeld:

‘De AFM zal een aanbieder van beleggingsobjecten, die zijn vergunningaanvraag heeft ingetrokken of waarvan de vergunningaanvraag is afgewezen, verzoeken om aan te geven op welke wijze hij uitvoering gaat geven aan de afwikkeling en binnen welke termijn deze gerealiseerd zal zijn. De keuze van de manier van afwikkelen is aan de aanbieder van beleggingsobjecten zelf. Daarover zal hij in contact moeten treden met de participanten. Belangrijk hierbij is op te merken dat de AFM niet kan ingrijpen in de contractuele relatie tussen aanbieder en participant.’

Volgens de aangetekende brief van 6 mei 2008 van de AFM, waarbij de last onder dwangsom werd opgelegd, diende Robiplant binnen dertig dagen te bevestigen dat zij het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt en aan te geven op welke wijze zij dit heeft gedaan. Daarbij is de volgende uitleg gegeven:

‘Onder staken verstaat de AFM in casu dat de bestaande overeenkomsten overgedragen dienen te worden aan een instelling die beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:55 Wft of dat de bestaande overeenkomsten afgewikkeld dienen te worden. Robiplant dient in haar bevestiging tevens aan te geven op welke wijze (overdragen overeenkomsten aan een vergunninghouder of afwikkelen van bestaande overeenkomsten) zij staakt met het aanbieden van beleggingsobjecten.’

In de overgelegde brief aan de AFM van 24 juni 2008 (productie 30), die niet is ondertekend en waaruit ook niet blijkt wie de afzender is, is vermeld:

‘From a few newspapers we learned that you inflicted on us a penal sum because we did not make clear that we stopped our activities. You did this without any proof or verification.We herewith declare that from the beginning of May 2007 on, we did not offer any participation in our plantations. Any sale or try to sale to potential investors took place. We totally stopped our activities AND SHALL NOT RESTART THEM.

It is not easy to prove that a firm does nothing. If you think that we continue our activities, please prove it, what is impossible.We herewith request you to put back the penal sum and stop your information to the press (except corrections of your earlier wrong information), what only damages our firm and our investors.’

Ervan uitgaande dat Robiplant deze brief aan de AFM heeft verstuurd, heeft zij daarin niet aangegeven op welke wijze zij het aanbieden van beleggingsobjecten heeft gestaakt. Dat volgt wel uit de aangetekende brief van 23 juni 2010 aan de AFM van [geïntimeerde sub 2] namens Robiplant (productie 31):

‘Robiplant was tot begin mei 2007 aanbieder van robiniaplantages in Polen.

Omdat het bedrijf niet over een AFM-vergunning beschikt, is men daar toen mee gestopt. In deze situatie schrijft de AFM voor dat de portefeuille moet worden overgedragen aan een bedrijf dat wel over een vergunning beschikt. Robiplant heeft dat overal geprobeerd, maar niemand wil het beheer van de contacten en de plantages overnemen. Vervolgens moeten de plantages dan worden geliquideerd. Dat zou betekenen dat voor een belangrijk deel boompjes moeten worden gekapt die nog te jong zijn om opbrengst te leveren. De participanten ontvangen dan niets of moeten zelfs toe betalen in verband met de ruiming. Dat kan en mag toch niet de bedoeling zijn van de huidige wetgeving.

In deze situatie zou Robiplant graag weten hoe zij moet handelen, enerzijds om geen wettelijke voorschriften te overtreden, anderzijds om de belangen van de participanten zo goed mogelijk te behartigen. Om deze situatie te bespreken, zouden wij graag met u mondeling overleggen, graag op zo kort mogelijke termijn.’

22. Uit deze brief – het hof gaat er gezien het bericht van verzending per aangetekende post vanuit dat deze inderdaad is verstuurd – volgt dat Robiplant heeft gekozen voor het afwikkelen van bestaande overeenkomsten en dat zij de AFM heeft gevraagd wat in dat kader van haar wordt verwacht. Naar [geïntimeerden] stellen, hebben zij hierop geen reactie van de AFM ontvangen. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde e-mail van 25 maart 2010 (productie 32) blijkt dat er door een belegger contact is opgenomen met de AFM ‘inzake ontbinding van het contract tussen [de Stichting] en A vd Wekke’. [appellanten] hebben een e-mail van de AFM van 21 november 2016 (productie 54) overgelegd waaruit blijkt dat de AFM op grond van haar geheimhoudingsplicht geen antwoord kan geven op het verzoek om inzicht te geven in de contacten tussen Robiplant en de AFM en de vragen of Robiplant conform de wet heeft afgewikkeld en of Robiplant nog steeds in overtreding is. In die e-mail heeft de AFM de vraag of het niet innen van bestuurlijke dwangsommen leidt tot de vaststelling dat Robiplant heeft voldaan aan haar verplichtingen dan wel dat zij niet meer in overtreding is, ontkennend beantwoord. Wat daarvan zij, anders dan [appellanten] kennelijk menen stond het Robiplant op grond van de last onder dwangsom vrij te kiezen voor het afwikkelen van de contracten. Zij was dus niet verplicht over te gaan tot het terugbetalen van de inleg aan de deelnemers. Verder is niet duidelijk geworden wat moet worden verstaan onder het afwikkelen van de contracten, noch voor Robiplant, noch voor [appellanten] Zoals overwogen in rov. 21 van het tussenarrest heeft Robiplant daaronder verstaan: het laten doorgroeien van de bomen teneinde een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te genereren. [appellanten] stellen in dit verband enerzijds dat het afwikkelen van de overeenkomsten niet inhoudt ‘het simpelweg jarenlang uitzitten van de lopende contracten’, maar verwijten Robiplant anderzijds zij is overgegaan tot het kappen van de bomen vóór de contractuele eindkap rond 2026. Uit de e-mail van een deelnemer aan de AFM van 25 maart 2010 en de namens Robiplant aan de AFM gestuurde brief van 23 juni 2010 moet worden afgeleid dat de AFM op de hoogte was van de voortgang van de afwikkeling dan wel het gebrek daaraan in 2010, twee jaar na het opleggen van de last onder dwangsom. AFM heeft kennelijk ook daarna geen aanleiding gezien actie te ondernemen tegenover Robiplant. In het licht van dit alles is niet, althans onvoldoende vast komen te staan dat Robiplant niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom tot het afwikkelen van de overeenkomsten met [appellanten]

22. Hieruit volgt dat grief 3 faalt. Voor zover grief 5 is gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis dat niet gesteld is dat [de Stichting] in de periode dat zij overeenkomsten sloot, vergunningplichtig was, faalt deze op grond van wat in rov. 28 van het tussenarrest is overwogen. Conclusie

22. Wegens (gedeeltelijke) gegrondheid van grieven 2, 4, 5 en 6 zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht en de hoofdelijke veroordeling van [de Stichting] en Robiplant tot terugbetaling aan [appellanten] van hun inleg met de wettelijke rente daarover alsmede tot vergoeding van door [appellanten] geleden overige schade, op te maken bij staat, zullen alsnog worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de – niet bestreden – vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] mogelijk reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, met wettelijke rente. De vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] zijn niet toewijsbaar, zoals overwogen in rov. 8 van het tussenarrest. [de Stichting] en Robiplant zullen in de kosten van het hoger beroep, voor zover tegen hen ingesteld, worden veroordeeld. Voor zover het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] is ingesteld, wordt het beroep verworpen. [appellanten] worden in de kosten van het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] veroordeeld. Deze kosten worden evenwel op nihil gesteld. Voor zover [appellanten] hun vordering (in eerste aanleg) tot waarmerking van deze uitspraak als Europese executoriale titel in de zin de EET-verordening van 21 januari 2005 in hoger beroep nog handhaven, is deze niet toewijsbaar omdat genoemde Verordening (betreffende niet-betwiste vorderingen) in deze zaak niet van toepassing is.

Beslissing

Het hof:

- verklaart appellanten sub 2, 6, 13, 16, 22, 25, 30, 32, 36, 38, 39, 40 en 41 niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2012, voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en appellanten sub 1, 3 t/m 5, 7 t/m 12, 14, 15, 17 t/m 21, 23, 24, 26 t/m 29, 31, 33 t/m 35, 37 en 42 (hierna: ‘de overige appellanten’),

en, opnieuw recht doende,

- verklaart voor recht dat [de Stichting] en Robiplant in strijd hebben gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW en aldus onrechtmatig jegens de overige appelanten hebben gehandeld, bestaande in het (doen) openbaar maken van misleidende mededelingen in het prospectus/de brochures over de te verwachten rendementen van de exploitatie door Robiplant van de robiniaplantages in Polen;

- veroordeelt [de Stichting] en Robiplant hoofdelijk, in de zin dat voor zover de één betaalt, de ander is gekweten, aan de overige appellanten hun inleg terug te betalen, te weten:

aan [appellante sub 1] € 14.850,--;

aan [appellant sub 3] € 14.400,--;

aan [appellante sub 4] € 20.650,--;

aan [appellant sub 5] € 14.850,--;

aan [appellant sub 7] € 5.500,--;

aan [appellanten sub 8] € 16.335,--;

aan [appellant sub 9] € 16.335,--;

aan [appellant sub 10] € 7.450,--;

aan [appellant sub 11] € 5.500,--;

aan [appellant sub 12] € 3.250,--;

aan [appellant sub 14] € 5.650,--;

aan [appellant sub 15] € 25.245,--;

aan [appellant sub 17] € 8.910,--;

aan [appellant sub 18] € 11.800,--;

aan [appellant sub 19] € 22.779,76;

aan [appellant sub 20] € 7.375,--;

aan [appellant sub 21] € 15.960,--;

aan [appellant sub 23] € 11.800,--;

aan [appellanten sub 24] € 10.365,--;

aan [appellanten sub 26] € 13.750,--;

aan [appellant sub 27] € 22.500,--;

aan [appellant sub 28] € 5.940,--;

aan [appellant sub 29] € 23.600,--;

aan [appellanten sub 31] € 13.365,--;

aan [appellante sub 33] € 7.450,--;

aan [appellante sub 34] € 8.460,--;

aan [appellant sub 35] € 13.365,--;

aan [appellant sub 37] € 20.625,--; en

aan [appellant sub 42] € 20.650,--;

- veroordeelt [de Stichting] en Robiplant tot vergoeding van de door de overige appellanten als gevolg hiervan geleden overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [de Stichting] en Robiplant tot terugbetaling van hetgeen de overige appellanten zo mogelijk ter uitvoering van het hierbij vernietigde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2012 hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling door de overige appellanten tot aan de dag der algehele voldoening door [de Stichting] en Robiplant;

- veroordeelt [de Stichting] en Robiplant in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de overige appellanten begroot op € 5.038,93 aan verschotten en € 8.027,50 aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [de Stichting] en Robiplant in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de overige appellanten begroot op € 831,64 aan verschotten en € 13.716,50 aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2] , tot op heden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.M. Olthof en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.