HR, 26-06-2012, nr. 11/03222

Nr. 11/03222

Mr. Machielse

Zitting 24 januari 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 4 juli 2011 veroordeeld voor: Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in art. 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, maar bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Mr. C.G.J.M. van Hilten-van Heeswijk, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Namens verdachte heeft mr. K. van den Dungen, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr. E.P.A. Zwart, advocaat te Beverwijk, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel van verdachte klaagt over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte, omdat zo een vervolging in strijd is met de Aanwijzing mensenhandel, die het OM voorschrijft om niet tot vervolging van slachtoffers van mensenhandel over te gaan als de strafbare feiten voortvloeien uit het zijn van slachtoffer van mensenhandel zoals hier het geval was. Het middel doet een beroep op de artikelen 5 en 6 van het Protocol migrantensmokkel bij het VN-verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad, bij welk verdrag ook de EU zich heeft aangesloten.

3.2. In het arrest is het verweer aldus omschreven en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

Daartoe is in de eerste plaats betoogd, met verwijzing naar het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau van 16 mei 2005), de Aanwijzing mensenhandel (Aanwijzing 2008A022) en de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak niet tot strafvervolging van de verdachte had mogen overgaan, omdat zij het slachtoffer is van mensenhandel. Volgens de raadsvrouwe verdraagt het in verdrag, aanwijzing en richtlijn neergelegde beschermingsbeginsel van slachtoffers van mensenhandel zich niet met de vervolging van de verdachte ter zake van het bezit van een vals of vervalst verblijfsdocument, dat haar in de uitbuitingssituatie is verstrekt door degenen tegen wie zij inmiddels aangifte heeft gedaan. Door de raadsvrouwe is in dit verband voorts nog gewezen op de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi, en meer in het bijzonder - zo begrijpt het hof - overweging 55, die luidt: "Inzonderheid mogen die staten (hof: de lidstaten van de EU) geen regeling toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen ".

Tegen de achtergrond van deze overweging van het Hof van Justitie overweegt het hof als volgt.

Artikel 26 van het Verdrag van Warschau(1) luidt: "Iedere partij voorziet, in overeenstemming met de grondbeginselen van haar rechtsstelsel, in de mogelijkheid slachtoffers niet te bestraffen voor hun betrokkenheid bij illegale activiteiten voor zover zij daartoe zijn gedwongen. "

Artikel 8 van de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 luidt: "De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij criminele activiteiten die een rechtsreeks gevolg is van de in artikel 2 bedoelde, jegens hen gepleegde, handelingen "(toevoeging hof: bedoeld worden zogenoemde uitbuitingshandelingen).

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat het in verdrag en richtlijn neergelegde non punishment-beginsel ertoe strekt dat slachtoffers van mensenhandel in beginsel niet gestraft worden voor strafbare feiten begaan in een uitbuitingssituatie, maar niet kan worden gezegd dat hieruit voor het openbaar ministerie een verbod voortvloeit om dergelijke strafbare feiten toch te vervolgen. Weliswaar volgt uit de Achtste rapportage van de Nationaal rapporteur mensenhandel (NRM) dat het Bureau NRM naar aanleiding van onderzoek naar deze problematiek en de toepassing van het non punishment-beginsel als aanbeveling onder meer heeft geformuleerd dat slachtofferschap mensenhandel dient te worden opgenomen als formele sepotgrond, maar ook zonder die aanbeveling is in de Nederlandse wet- en regelgeving reeds voorzien in de mogelijkheid om strafbare feiten die zijn begaan in de uitbuitingssituatie niet te vervolgen of niet te bestraffen.

Het is immers op de voet van het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie om te beslissen om ter zake van dergelijke feiten al dan niet tot strafvervolging over te gaan.

Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, het internationaal recht, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Voorts is in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht voorzien in de mogelijkheid om, onder meer op grond van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan, ter zake geen straf of maatregel op te leggen, waarmee eveneens recht kan worden gedaan aan het non punishment-beginsel.

Ook het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi waar de raadsvrouwe een extra argument aan ontleent voor de rechtstreekse toepassing van Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011, doet hier niet aan af, gelet op de - hierboven reeds genoemde - wijzen waarop Nederland invulling heeft gegeven aan artikel 8 van die Richtlijn.

Voorts beroept de raadsvrouwe zich op de Aanwijzing mensenhandel van het openbaar ministerie waaruit zou blijken dat het openbaar ministerie verdachte niet mag vervolgen.

In die aanwijzing zijn, naast voorschriften met betrekking tot de opsporing en vervolging van mensenhandelpraktijken, voorschriften opgenomen met betrekking tot de zorg voor en de bejegening van slachtoffers van mensenhandel. Het hof ziet hierin echter, anders dan de raadsvrouwe, geen reden om aan te nemen dat die zorg en bejegening zo ver reiken dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, in geen geval kunnen worden blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging ter zake van feiten begaan in de uitbuitingssituatie.

Hetgeen door de raadsvrouwe in zoverre is aangevoerd kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."

3.3. Het hof heeft bewezenverklaard

"dat zij op 3 januari 2009 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals verblijfsdocument - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij dit document aan een ambtenaar bij een controle heeft getoond en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat dit document niet overeenkwam met een origineel afgegeven verblijfsdocument."

3.4. De Aanwijzing mensenhandel(2) biedt geen aanknopingspunt voor de in de schriftuur verdedigde stelling dat niet wordt overgegaan tot vervolging van slachtoffers van mensenhandel voor het gebruikmaken van valse documenten. Het beëindigen van uitbuitingssituaties en de bescherming van slachtoffers vormen de doelstellingen van strafrechtelijke aanpak van mensenhandel. De Aanwijzing geeft aan op welke wijze wordt voorzien in een adequate bejegening van het slachtoffer van mensenhandel dat illegaal in Nederland is. Maar van een vervolgingsbeletsel is geen sprake.

3.5. Artikel 26 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Warschau 16 mei 2005, Trb. 2006, 99) houdt geen vervolgingsbeletsel in, maar verplicht de staten om te voorzien in de mogelijkheid slachtoffers geen straf op te leggen voor hun betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen, als zij daartoe gedwongen werden. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van dit verdrag verwijst naar art. 9a Sr dat voorziet in de mogelijkheid van schuldigverklaring zonder oplegging van straf.(3) Ook op deze verdragsbepaling kan niet met succes een beroep worden gedaan teneinde de niet-ontvankelijkheid van het OM te bewerkstelligen.

3.6. Het protocol waarvan het middel spreekt is het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht (Trb. 2004, 36), tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad van 15 november 2000 (Trb. 2001, 68/2004, 34) welk protocol voor Nederland in werking is getreden op 26 augustus 2005 (Trb. 2005, 237). Het doel van het Protocol is om de smokkel van migranten te voorkomen en te bestrijden, waarbij de rechten van gesmokkelde migranten worden beschermd (art. 2). Artikel 3 begrijpt onder het "smokkelen van migranten":

"het bewerkstelligen, teneinde rechtstreeks of onrechtstreeks, een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen, van de illegale binnenkomst van een persoon in een Staat die partij is waarvan de persoon geen onderdaan of ingezetene is".

Artikel 5 van het Protocol houdt in dat migranten niet strafrechtelijk mogen worden vervolgd wegens het feit dat zij voorwerp zijn geweest van handelingen die in art. 6 van het Protocol zijn genoemd. Dat art. 6 heeft de volgende inhoud:

"1. Elke Staat die partij is, neemt de wettelijke en andere maatregelen die nodig kunnen zijn om de volgende handelingen strafbaar te stellen, indien zij opzettelijk zijn gepleegd en om rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen:

a. het smokkelen van migranten;

b. indien gepleegd om het smokkelen van migranten mogelijk te maken:

i. het vervaardigen van een frauduleus reis- of identiteitsdocument;

ii. het aanschaffen, verschaffen of bezitten van een dergelijk document;

c. het in staat stellen van een persoon die geen onderdaan is van of ingezetene is in de betrokken Staat te verblijven zonder te voldoen aan de vereisten voor rechtmatig verblijf in die Staat met de middelen genoemd in onderdeel b van dit lid of met andere illegale middelen.

2. (...)

3. (...)

4. Geen enkele bepaling van dit Protocol belet een Staat die partij is maatregelen te nemen tegen een persoon wiens gedrag een strafbaar feit vormt krachtens zijn nationale recht."

Het Protocol is gericht op de aanpak van mensensmokkelaars en van degenen die door de productie, het aanschaffen, verschaffen of bezit van frauduleuze documenten mensensmokkel faciliteren.(4) Artikel 5 van het Protocol wil voorkomen dat migranten strafrechtelijk worden vervolgd voor het feit dat zij gesmokkeld zijn. Dat blijkt mijns inziens voldoende duidelijk uit eerdere versies van het artikel.(5) Vervolging voor het gesmokkeld worden is dus ongeoorloofd, vervolging van een slachtoffer van mensensmokkel voor andere delicten blijft mogelijk. Mijns inziens houdt daarom het Protocol evenmin een verbod in tot strafvervolging van het opzettelijk gebruikmaken van een vals verblijfsdocument door iemand die eerder slachtoffer was van mensensmokkel.

De artikelen 1 tot en met 5 van het Protocol behoefden volgens de Minister geen implementatie in de Nederlandse wetgeving, in tegenstelling tot art. 6.(6)

3.7. De preambule voor Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011(7) - die dus nog niet van kracht was tijdens het handelen waarvoor verdachte is veroordeeld - houdt onder meer het volgende in:

"(14) Victims of trafficking in human beings should, in accordance with the basic principles of the legal systems of the relevant Member States, be protected from prosecution or punishment for criminal activities such as the use of false documents, or offences under legislation on prostitution or immigration, that they have been compelled to commit as a direct consequence of being subject to trafficking. The aim of such protection is to safeguard the human rights of victims, to avoid further victimisation and to encourage them to act as witnesses in criminal proceedings against the perpetrators. This safeguard should not exclude prosecution or punishment for offences that a person has voluntarily committed or participated in."

Artikel 8 van de Richtlijn heeft de volgende inhoud:

"Non-prosecution or non-application of penalties to the victim

Member States shall, in accordance with the basic principles of their legal systems, take the necessary measures to ensure that competent national authorities are entitled not to prosecute or impose penalties on victims of trafficking in human beings for their involvement in criminal activities which they have been compelled to commit as a direct consequence of being subjected to any of the acts referred to in Article 2."

3.8. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit gold het Kaderbesluit van de Raad van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel (2002/629/JBZ).(8) Artikel 7 van het Kaderbesluit heeft betrekking op de bescherming van en bijstand aan slachtoffers, maar vergt niet van de lidstaten voorzieningen te treffen ter vrijwaring van de slachtoffers van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor door hen gepleegde strafbare feiten.

Mijns inziens gaat geen van de door de verdediging aangewezen instrumenten zover dat er sprake is van een vervolgingsbeletsel in een zaak als de onderhavige.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste uitleg van verdragen en wetgeving en is evenmin onbegrijpelijk, zodat dit middel faalt.

4.1. Het tweede middel dat namens verdachte is voorgesteld klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de resultaten van de onrechtmatig staande houding voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het middel van het OM klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010 en heeft geconcludeerd tot onrechtmatigheid van de staandehouding van verdachte, en komt op tegen 's hofs oordeel dat - kort gezegd - de onrechtmatige staandehouding van verdachte een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv.

Hoewel de advocaat-generaal ter terechtzitting van 18 april 2011 en nogmaals, ter terechtzitting van 20 juni 2011, heeft gevorderd dat het hof verdachte zou veroordelen zonder oplegging van straf of maatregel, en het hof inderdaad art. 9a Sr heeft toegepast, meen ik dat de kwestie die het middel aan de orde stelt voldoende relevant is om het OM een belang te geven dat het rechtvaardigt om de kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen.(9)

Beide middelen lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

4.2. Ik schets eerst wat in hoger beroep in dit verband het springende punt is geweest. Dan volgt een overzicht van de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie. Vervolgens geef ik de gewraakte overwegingen van het hof weer, om daarna de verscheidene klachten van de steller van het middel te bespreken.

STAANDEHOUDING BIJ EEN MTV-CONTROLE

4.3. De Koninklijke Marechaussee (KMar) heeft verdachte in het kader van het zogenaamd Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) op het station te Roosendaal staande gehouden ter vaststelling van haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Verbalisant was bezig met een statische steekproefsgewijs uitgevoerde controle op de personen komende met de internationale trein vanuit Brussel. Verdachte legitimeerde zich met een fotokopie van een verblijfsdocument. Bij verbalisant rees het vermoeden dat verdachte met een vals document reisde, waarna aanhouding volgde.

Het MTV vindt plaats op de voet van art. 50 lid 1 Vw, welke bepaling is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire (Vc). Het doel van het toezicht is tweeledig: het tegengaan van illegaal verblijf en het bestrijden van grensoverschrijdende criminaliteit.(10)

4.4. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in een uitspraak van 28 december 2010(11) geoordeeld dat - kort gezegd - de regeling met betrekking tot MTV-controles niet voldoet aan de eis die het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in zijn prejudiciële beslissing van 22 juni 2010 in de gevoegde zaken C-188/10 (Melki) en C-189/10 (Abdeli) heeft geformuleerd, dat de wettelijke regeling waarbij aan nationale politieautoriteiten de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend in het gebied langs de grens met een andere lidstaat eenieders identiteit en documentatie te controleren, ongeacht het gedrag van betrokkenen of bijzondere omstandigheden die een risico voor de openbare orde meebrengen, een kader moet bieden om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.(12) De Afdeling oordeelde dat de wijze van uitoefening van het MTV niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd en dat de vreemdeling terecht klaagde dat MTV-controles hetzelfde effect kunnen hebben als de door de Schengengrenscode(13) verboden grenscontroles, zodat haar staandehouding in het kader van een MTV-controle onrechtmatig heeft plaatsgevonden.(14)

4.5. Rechtbanken binnen het ressort 's-Hertogenbosch hebben bij de berechting van strafzaken waarin sprake was van een staandehouding in het kader van een MTV-controle verschillende consequenties verbonden aan de genoemde uitspraak van de Afdeling.(15)

Om deze reden heeft de advocaat-generaal (AG) op verzoek van het hof op 18 april 2011 op een zogenaamde themazitting meerdere zaken aangebracht, waaronder de onderhavige, waarin steeds de verdachte ex art. 50 Vw in het kader van het mobiel toezicht door de KMar was staande gehouden. Voorafgaand aan de themazitting heeft de AG het algemene standpunt van het openbaar ministerie (OM) met betrekking tot de volgende vier rechtsvragen op schrift aan het hof en de verdediging doen toekomen:

"1. Is de strafrechter onder alle omstandigheden gebonden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010?

2. Dient een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, die bestuursrechtelijk onrechtmatig is, te worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken?

3. Dient, ook als wordt verondersteld dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bestuursrechtelijk onrechtmatig is, het gebruik van het bij die staandehouding aangetroffen bewijs te worden beschouwd als vrucht van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat is gestart naar aanleiding van mogelijk strafbare feiten die bij de staandehouding zijn gebleken?

4. Dient aan de vaststelling dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bestuursrechtelijk onrechtmatig is én moet worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering enig rechtsgevolg te worden verbonden?"

Van de verdediging is hierop op 7 juni 2011 een reactie ontvangen. Op de themazitting heeft de AG de vragen beantwoord aan de hand van overgelegde schriftelijke aantekeningen, die inhoudelijk overeenkomen met het op voorhand aan het hof en de verdediging verstrekte stuk. Samengevat heeft de AG geconcludeerd:

"ad 1 : dat de strafrechter niet (zonder meer) is gebonden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

ad 2: dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat deze bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;

ad 3: dat het gebruik van het bewijs dat is aangetroffen bij een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat die staandehouding bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als vrucht van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;

ad 4: dat het hof - indien het tot het oordeel mocht komen dat er in casu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv - primair zal volstaan met de loutere constatering dat zo een vormverzuim is begaan en uiterst subsidiair met strafvermindering."

4.6. Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting op 18 april 2011 heeft het hof kennisgenomen van het HvJ EU-arrest van 28 april 2011 in de zaak C61-11 (El Dridi).(16) Daarin bepaalde het HvJ EU - kort gezegd - dat het Unierecht zich verzet tegen een nationale regeling, krachtens welke illegaal verblijvende vreemdelingen (derdelanders) een gevangenisstraf wordt opgelegd louter omdat zij zonder geldige reden en in strijd met een bevel om de lidstaat binnen een bepaalde termijn te verlaten nog op het grondgebied van de lidstaat verblijven. Omdat het hof niet kon uitsluiten dat aan deze uitspraak argumenten zouden kunnen worden ontleend die gevolgen hebben voor het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde thema, heeft het hof bij tussenarrest van 2 mei 2011 het onderzoek ter terechtzitting heropend zodat de AG en de verdediging hun zienswijzen dienaangaande kenbaar konden maken. Bij brief van 26 mei 2011 heeft de AG te kennen gegeven dat volgens het OM de uitspraak van 28 april 2011 geen argumenten biedt voor de beantwoording van de vraag of de staandehoudingen in het kader van grenscontroles rechtmatig zijn volgens het EU-recht en dat de in deze uitspraak besproken Italiaanse casus ook overigens niet vergelijkbaar is met de situatie in Nederland. De verdediging heeft geen zienswijze gepresenteerd. Ter zitting van 20 juni 2011 heeft de AG zijn schriftelijke standpunt herhaald en toegelicht aan de hand van door hem overgelegde aantekeningen.

4.7. Het hof heeft geoordeeld dat er in de onderhavige zaak vanwege de aan de aanhouding voorafgaande staandehouding en controle ex art. 50 Vw sprake is geweest van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar dat de resultaten van de onrechtmatige staandehouding toch voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

JURIDISCH KADER

5.1. De volgende verdrags- en wetsbepalingen en beleidsregels zijn van belang.

Art. 67 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)

"1. De Unie is een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, waarin de grondrechten en de verschillende rechtsstelsels en -tradities van de lidstaten worden geëerbiedigd.

2. De Unie zorgt ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en zij ontwikkelt een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Voor de toepassing van deze titel worden staatlozen gelijkgesteld met onderdanen van derde landen.

3. (...)"

Art. 77 VWEU

"1. De Unie ontwikkelt een beleid dat tot doel heeft :

a) het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen;

b) te zorgen voor personencontrole en efficiënte bewaking bij het overschrijden van de buitengrenzen;

c) geleidelijk een geïntegreerd systeem voor het beheer van de buitengrenzen op te zetten.

2. Voor de toepassing van lid 1 stellen het Europees Parlement en de Raad volgens de gewone wetgevingsprocedure maatregelen vast voor

a) (...)

e) het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.

3. (...)"

Art. 2 Schengengrenscode:

"In deze verordening wordt verstaan onder:

1. "binnengrenzen":

a) de gemeenschappelijke landgrenzen, daaronder begrepen rivier- en meergrenzen, van de lidstaten;

b) de luchthavens van de lidstaten voor de interne vluchten;

c) de zee-, rivier- en meerhavens van de lidstaten voor de regelmatige veerverbindingen;

2. "buitengrenzen": de landgrenzen, met inbegrip van de rivier- en meergrenzen, de zeegrenzen alsmede de lucht-, rivier-, zee- en meerhavens van de lidstaten, voorzover zij geen binnengrenzen zijn;

(...)

8. "grensdoorlaatpost": een door de bevoegde autoriteiten voor overschrijding van de buitengrenzen aangewezen doorlaatpost;

9. "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze regeling aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens;

10. "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten;

11. "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles ontrekken."

Art. 20 Schengengrenscode:

"De binnengrenzen kunnen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd."

Art. 21 Schengengrenscode:

"De afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen doet geen afbreuk aan:

a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voorzover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:

i) niet grenstoezicht tot doel hebben;

ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;

iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;

iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;

b) de uitoefening van de veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voorzover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen;

c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen;

d) de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst."

Art. 50 Vw:

"1. De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, zijn bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Degene die stelt Nederlander te zijn, maar dat niet kan aantonen, kan worden onderworpen aan de dwangmiddelen als bedoeld in het tweede en vijfde lid. Bij algemene maatregel van bestuur worden de documenten aangewezen waarover een vreemdeling moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

2. Indien de identiteit van de staande gehouden persoon niet onmiddellijk kan worden vastgesteld, mag hij worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor. Hij wordt aldaar niet langer dan gedurende zes uren opgehouden, met dien verstande, dat de tijd tussen middernacht en negen uur voormiddags niet wordt meegerekend.

3. Indien de identiteit van de staande gehouden persoon onmiddellijk kan worden vastgesteld en indien blijkt dat deze persoon geen rechtmatig verblijf geniet, dan wel niet onmiddellijk blijkt dat hij rechtmatig verblijf heeft, mag hij worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor. Hij wordt aldaar niet langer dan gedurende zes uren opgehouden, met dien verstande, dat de tijd tussen middernacht en negen uur voormiddags niet wordt meegerekend.

4. Indien nog grond bestaat voor het vermoeden dat de opgehouden persoon geen rechtmatig verblijf heeft, kan de in het tweede en derde lid bepaalde termijn door de Commandant der Koninklijke marechaussee respectievelijk door de korpschef, bevoegd ter plaatse waar die persoon zich bevindt, in het belang van het onderzoek met ten hoogste acht en veertig uren worden verlengd.

5. De in het eerste lid bedoelde ambtenaren zijn bevoegd de opgehouden persoon aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zaken van deze persoon te onderzoeken.

6. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regelen gegeven omtrent de toepassing van de voorgaande leden van dit artikel."

De in art. 50 lid 6 Vw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Vreemdelingenbesluit.(17) De Vreemdelingencirculaire(18) vormt het geheel van beleidsregels en algemene aanwijzingen aan alle ambtenaren belast met de uitvoering van de vreemdelingenwet- en regelgeving. De nadere regeling van het toezicht is vervat in paragraaf A3/2.4 Vc en luidt:

"Het toezicht ter bestrijding van illegale immigratie is erop gericht illegaal verblijf, al dan niet in georganiseerd verband, in een zo vroeg mogelijk stadium tegen te gaan. Dit toezicht is tevens gericht op preventie en ontmoediging van toekomstige illegale immigratie.

Om illegaal verblijf in een zo vroeg mogelijk stadium tegen te gaan, kunnen ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht worden onderworpen. Dit is onder meer het geval in internationale treinen en bij auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, maar ook in het geval van internationaal vliegverkeer waarbij sprake is van een intra-Schengenvlucht naar het grondgebied van Nederland. Deze vorm van toezicht is uitsluitend toegestaan ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn. Deze controles vinden plaats zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlands reizigersverkeer heeft plaatsgevonden.

Deze controles vinden plaats in het kader van het zogenaamde MTV. MTV-controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens. De controle op doorgaande wegen en snelwegen wordt uitgevoerd binnen de driekilometerzone. Bij snelwegen kan de driekilometerzone worden overschreden tot aan de tweede afslag na grensoverschrijding. Het MTV op vaarwegen wordt eveneens uitgevoerd binnen de driekilometerzone. Deze zone kan worden overschreden tot de eerste afmeermogelijkheid. MTV-controles op de treinen worden uitgevoerd tot het punt waarop de ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen van oordeel is dat niet langer aan het criterium - dat er geen of nagenoeg geen vermenging met binnenlands reisverkeer mag plaatsvinden - wordt voldaan.

Controles op inreizende personen leveren aanwijzingen op over de mate waarin op een bepaalde route sprake is van illegale immigratie. Het controlebeleid wordt op deze aanwijzingen afgestemd, zodat het toezicht zoveel mogelijk daar plaatsvindt waar de kans op confrontatie met illegale immigratie reëel is.

Alle personen, Nederlanders en niet-Nederlanders, waarvan mag worden aangenomen dat zij grensganger zijn, kunnen aan deze vorm van vreemdelingentoezicht worden onderworpen. Een redelijk vermoeden over illegaal verblijf speelt bij deze vorm van toezicht geen rol.

Een goed inzicht in de verkeersstromen, zowel op de snelwegen, de secundaire wegen als die van het internationale treinen en vliegverkeer, is een essentiële voorwaarde voor een doelmatig controlebeleid. Dit inzicht kan worden verkregen door observatie van de verkeersstromen en analyse van de observatiegegevens. Rapportage omtrent de uitoefening van het MTV geeft uiteindelijk inzicht in de doelmatigheid van dit toezicht. Deze rapportage dient te vermelden: het totaal aantal geobserveerde voertuigen, het aantal gecontroleerde voertuigen/personen en het aantal treffers.

Op grond van aanwijzingen over illegale immigratie, verkregen van buitenlandse overheidsinstanties, kan te allen tijde worden overgegaan tot deze vorm van vreemdelingentoezicht. Ook eigen ervaringsgegevens van de KMar, gebaseerd op de hierboven genoemde werkmethode, zijn voldoende aanknopingspunt om over te gaan tot controles.

De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich met name op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens, kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd. De staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, kunnen een rol spelen bij de steekproefsgewijze keuze van te controleren voertuigen.

Bij een controle in internationale treinen worden in beginsel alle grensgangers gecontroleerd. Indien daarvoor de tijd ontbreekt, kan ook hier een steekproefsgewijze controle plaatsvinden. Daarbij kan de hoeveelheid meegenomen bagage een rol spelen. Ook grotere groepen of gezinnen die (kennelijk) gezamenlijk reizen kunnen voorwerp van controle vormen.

Bij een controle op internationaal (intra-Schengen) vliegverkeer worden in beginsel alle grensgangers gecontroleerd. Indien daarvoor de tijd ontbreekt, kan ook hier een steekproefsgewijze controle plaatsvinden. Indien ervaringsgegevens of andere informatie aanleiding vormt tot controles van vliegverkeer vanuit een specifiek herkomstland, dient zoveel mogelijk sprake te zijn van evenredigheid waar het gaat om controles van verschillende luchtvaartmaatschappijen."

5.2. Teneinde het MTV van een deugdelijke juridische basis te voorzien is in het Vreemdelingenbesluit art. 4.17a ingevoegd.(19) Hoewel dit artikel nog niet inwerkinggetreden was ten tijde van het tenlastegelegde feit en in de onderhavige zaak niet de vraag aan de orde is of dit artikel zodanige waarborgen biedt dat het mobiel toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles,(20) neem ik het hier volledigheidshalve op:

"1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Wet om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen:

a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied;

b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens;

c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.

3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.

4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden."

5.3.1. Het arrest van het HvJ EU en de uitspraak van de Afdeling die aanleiding hebben gegeven tot 's hofs beoordeling van de rechtmatigheid van de bewijsgaring in de onderhavige zaak houden het volgende in.

5.3.2. Op de Franse verzoeken om een prejudiciële beslissing in de zaken Melki (C-188/10) en Abdeli (C-189/10) heeft het HvJ EU in zijn arrest van 22 juni 2010 onder meer het volgende overwogen:

"Tweede vraag

58. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 67 VWEU zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de politieautoriteiten binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van een lidstaat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder mogen controleren teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren. (...)

Antwoord van het Hof

63. (...)

64. Aangaande de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van artikel 67 VWEU, dat in lid 2 bepaalt dat de Unie ervoor zorgt dat aan de binnengrenzen geen personencontroles plaatsvinden, zij opgemerkt dat dit artikel is opgenomen in hoofdstuk 1, getiteld "Algemene bepalingen", van titel V van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en dat blijkens de bewoordingen zelf van dat artikel de Unie adressaat van de daarin geformuleerde verplichting is. Voormeld hoofdstuk 1 bevat ook artikel 72, dat het voorbehoud van artikel 64, lid 1, EG overneemt inzake de uitoefening van de op de lidstaten rustende verantwoordelijkheden ten aanzien van de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid.

65. Hoofdstuk 2 van voornoemde titel V bevat specifieke bepalingen inzake het grenscontrolebeleid, en met name artikel 77 VWEU, dat in de plaats van artikel 62 EG is gekomen. Volgens lid 2, sub e, van dat artikel 77 treffen het Europees Parlement en de Raad maatregelen om ervoor te zorgen dat personen bij het overschrijden van de binnengrenzen niet aan controles worden onderworpen. Om te beoordelen of het Unierecht zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als vervat in artikel 78-2, vierde alinea, van de code de procédure pénale, dient bijgevolg rekening te worden gehouden met de op die grondslag vastgestelde bepalingen, in het bijzonder met de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 562/2006.

66. De gemeenschapswetgever heeft aan het beginsel dat aan de binnengrenzen geen controles plaatsvinden uitvoering gegeven met de vaststelling, op grond van artikel 62 EG, van verordening nr. 562/2006, die volgens punt 22 van de considerans ervan het Schengenacquis beoogt uit te werken. Titel III van deze verordening voert een gemeenschapsregeling inzake de overschrijding van de binnengrenzen in, die vanaf 13 oktober 2006 in de plaats is gekomen van artikel 2 OUSA. Aan de toepasbaarheid van deze verordening is geen afbreuk gedaan door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Het daaraan gehechte protocol nr. 19 bepaalt immers uitdrukkelijk dat het Schengenacquis van toepassing blijft.

67. Artikel 20 van verordening nr. 562/2006 bepaalt dat de binnengrenzen op iedere plaats kunnen worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Luidens artikel 2, punt 10, van deze verordening zijn "grenscontroles" de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de personen het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten.

68. Wat de controles van artikel 78-2, vierde alinea, van de code de procédure pénale betreft, moet worden vastgesteld dat deze niet "aan de grenzen" worden verricht, maar binnen het nationale grondgebied en dat zij losstaan van de overschrijding van de grens door de gecontroleerde persoon. In het bijzonder worden zij niet verricht op het ogenblik dat de grens wordt overschreden. Bij die controles gaat het dus niet om de bij artikel 20 van verordening nr. 562/2006 verboden grenscontroles, maar om controles binnen het grondgebied van een lidstaat als bedoeld in artikel 21 van die verordening.

69. Artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006 bepaalt dat de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Bijgevolg zijn controles binnen het grondgebied van een lidstaat slechts overeenkomstig voornoemd artikel 21, sub a, verboden wanneer zij hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

70. Luidens de tweede zin van deze bepaling kan de uitoefening van de politiebevoegdheid in het bijzonder niet worden geacht hetzelfde effect te hebben als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen niet grenstoezicht tot doel hebben, gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit, worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen en, ten slotte, op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd.

71. Met betrekking tot de vraag of de uitoefening van de bij artikel 78-2, vierde alinea, van de code de procédure pénale verleende controlebevoegdheden hetzelfde effect heeft als grenscontroles, zij in de eerste plaats vastgesteld dat de in die bepaling voorziene controles niet hetzelfde doel hebben als de grenscontroles in de zin van verordening nr. 562/2006. Volgens artikel 2, punten 9 tot en met 11, van deze verordening wordt met laatstgenoemde controles beoogd, zekerheid te verkrijgen dat de personen het grondgebied van de lidstaat mogen binnenkomen dan wel verlaten, en voorts te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken. Daarentegen ziet de voormelde nationale bepaling op de controle van de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten. Aan de mogelijkheid voor een lidstaat om in zijn nationale recht in dergelijke verplichtingen te voorzien, wordt ingevolge artikel 21, sub c, van verordening nr. 562/2006 geen afbreuk gedaan door de afschaffing van de controles aan de binnengrenzen.

72. In de tweede plaats volstaat het feit dat de territoriale werkingssfeer van de bevoegdheid als verleend bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling beperkt is tot een grensgebied, op zich niet voor de vaststelling dat de uitoefening van deze bevoegdheid hetzelfde effect als grenscontroles heeft in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, zulks gelet op de bewoordingen en het doel van dit artikel 21. Met betrekking tot de controles aan boord van een trein die een internationale verbinding verzorgt en op een tolsnelweg voorziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling evenwel in bijzondere regels inzake haar territoriale werkingssfeer, wat dan weer een aanwijzing kan vormen dat er wél sprake is van datzelfde effect.

73. Voorts bevat artikel 78-2, vierde alinea, van de code de procédure pénale, dat controles toestaat ongeacht het gedrag van de betrokken persoon en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, in het bijzonder met betrekking tot de intensiteit en de frequentie van de controles die op die rechtsgrondslag mogen worden uitgevoerd, noch preciseringen noch beperkingen van de aldus verleende bevoegdheid teneinde te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid door de bevoegde autoriteiten leidt tot controles met hetzelfde effect als grenscontroles in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006.

74. Een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles wordt verleend, die enerzijds beperkt is tot het grensgebied van de lidstaat met andere lidstaten en anderzijds losstaat van het gedrag van de gecontroleerde persoon en van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, kan slechts voldoen aan de in het licht van het rechtszekerheidsvereiste uitgelegde artikelen 20 en 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, indien zij in het noodzakelijke kader voor de aan die autoriteiten verleende bevoegdheid voorziet, teneinde met name de beoordelingsvrijheid te sturen waarover die autoriteiten bij de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid beschikken. Dat kader moet waarborgen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles, zoals met name blijkt uit de in artikel 21, sub a, tweede zin, van verordening nr. 562/2006 vermelde omstandigheden.

75. In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 67, lid 2, VWEU en de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 562/2006 zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles. (...)

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) (...)

2) Artikel 67, lid 2, VWEU en de artikelen 20 en 21 van verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), verzetten zich tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de op 19 juni 1990 te Schengen (Luxemburg) ondertekende Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord van 14 juni 1985 tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek, betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles."

5.3.3. Voortbouwend op dit arrest van het HvJ EU, heeft de Afdeling in haar uitspraak van 28 december 2010 ten aanzien van het Nederlandse MTV het volgende overwogen:

"2.6. Hoewel MTV-controles volgens paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 worden uitgevoerd naar aanleiding van grensoverschrijding, worden deze controles, anders dan de vreemdeling betoogt, niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens, zodat geen sprake is van een grenscontrole, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Artikel 20 van de Schengengrenscode heeft betrekking op deze in voormeld artikel 2, aanhef en onder 10, bedoelde controle, waarbij sprake is van bemande grensdoorlaatposten, waar een ieder die de grens wil overschrijden, op het moment dat die grensoverschrijding plaatsvindt, kan worden gecontroleerd op onder meer reisdocumenten en voorwaarden voor toegang. Daarvan is bij een MTV-controle geen sprake. (...)

2.7. In artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, zoals hiervoor onder 2.3. weergegeven, is een onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht.

Het onderscheid is in artikel 19, eerste lid, Vw (oud), thans artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, gekomen bij Wet van 9 december 1993 tot aanwijzing van documenten dienende ter vaststelling van de identiteit van personen alsmede aanwijzing van enige gevallen waarin de identiteit van personen aan de hand van deze documenten kan worden vastgesteld (Wet op de identificatieplicht; Stb. 1993, 660).

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19, eerste lid, Vw (oud) (TK 1992-1993, 22 694, nrs. 16, 20 en 25) is het de bedoeling geweest dat de bevoegdheid tot het toezicht in het binnenland non-discriminatoir wordt uitgeoefend en dat het toezicht ter bestrijding van illegale immigratie uitsluitend mag worden aangewend ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn. Uit deze geschiedenis blijkt ook dat beide vormen van toezicht tot doel hebben illegaal verblijf te bestrijden.

De vreemdeling kan derhalve niet worden gevolgd in het betoog dat een MTV-controle als zodanig louter het controleren van grensgangers tot doel heeft. Daarom bestaat, voor zover de vreemdeling dat heeft betoogd, geen aanleiding terug te komen op hetgeen de Afdeling in overweging 2.3.2. van de uitspraak van 10 oktober 2008 in zaak nr. 200805226/1 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, te weten dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, die blijkens artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode betrekking heeft op het al dan niet mogen binnenkomen of verlaten van een lidstaat.

2.7.1. Uit het arrest,(21) zoals hiervoor onder 2.5. weergegeven, volgt evenwel dat het enkele feit dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, niet betekent dat een MTV-controle reeds hierom niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

Daarom heeft het Hof in de punten 74 en 75 van het arrest overwogen dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een controlebevoegdheid wordt uitgeoefend, om strijd met de Schengengrenscode te voorkomen, dient te voorzien in het noodzakelijke kader voor het uitoefenen van die bevoegdheid om te waarborgen dat de uitoefening ervan niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

2.7.2. De vreemdeling klaagt terecht dat artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 en paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 niet voldoen aan de door het Hof verlangde waarborgen. Hetgeen het Hof in het arrest heeft overwogen noopt er toe dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet alleen in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, maar ook dat de bestaande regeling moet worden aangepast. Daartoe is het volgende redengevend.

2.7.2.1. Uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd. Omdat uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regulering van de wijze van uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000, zijnde beleidsregels, niet in overeenstemming met het door het Hof gewenste niveau van regulering. Die regulering dient plaats te vinden bij wettelijk voorschrift, waarbij zij gewezen op het zesde lid van artikel 50.

Anders dan de minister ter zitting desgevraagd heeft betoogd, kan de in de Schengengrenscode neergelegde regelgeving niet worden betrokken bij de in dit kader te verrichten beoordeling, reeds omdat de bevoegdheid tot het uitvoeren van de in deze zaak ter beoordeling staande MTV-controle niet op de daarin neergelegde bepalingen is gebaseerd.

2.7.2.2. Naast hetgeen hiervoor onder 2.7.2.1. is overwogen, is ook van belang dat de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling, voor zover in deze zaak aan de orde, uitdrukkelijk vermeldt dat de krachtens artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 toegekende bevoegdheid louter is gericht op personen van wie mag worden aangenomen dat zij de grens hebben overschreden, hetgeen ook volgt uit de passages waarin is vermeld dat deze bevoegdheid kan worden uitgevoerd aan de grensovergang, wordt uitgevoerd zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en wanneer nog geen of slechts een geringe vermenging heeft plaatsgevonden. Daarmee wordt aldus een rechtstreekse koppeling met grensoverschrijding gelegd.

Het ter zitting door de minister ingenomen standpunt dat uit punt 72 van het arrest volgt dat een controle op grensgangers niet maakt dat de uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect heeft als een grenscontrole, berust op een onjuiste lezing ervan. Dat punt heeft betrekking op de beperking van het territoriale bereik van de bevoegdheid in kwestie tot grensgebieden en het gewicht van specifieke regels daaromtrent voor de beoordeling van de vraag of van zodanig effect sprake is.

2.7.2.3. Paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 bevat specifieke regels over het territoriale bereik van MTV-controles. Dat biedt, zoals het Hof in punt 72 van het arrest heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende grond [biedt] voor het oordeel dat sprake is van een effect gelijk aan dat van een grenscontrole, maar zou wel een aanwijzing kunnen vormen voor het oordeel dat sprake is van bedoeld gelijk effect. Die aanwijzing is bij een MTV-controle op snelwegen, als in deze zaak aan de orde, met name daarin gelegen dat de verwijzing in deze paragraaf naar de tweede afslag na grensoverschrijding voor de uitoefening van de bevoegdheid beoogt verder te verzekeren dat geen vermenging met het binnenlands verkeer zal plaatsvinden, aangezien daardoor de controle op grensgangers wordt versterkt.

Voorts is niet voorzien in een regeling waarmee de intensiteit en frequentie van een MTV-controle als in deze zaak aan de orde wordt gereguleerd. De enkele vermelding in het beleid dat - ten aanzien van inzittenden van auto's - steekproefsgewijs wordt gecontroleerd, is daartoe onvoldoende, aangezien dat begrip in het beleid niet nader is uitgewerkt. Dat beleid bevat geen regels over de intensiteit en frequentie van de steekproefsgewijze controle. Bovendien opent dit beleid een veelheid aan mogelijkheden op grond waarvan auto's steekproefsgewijs kunnen worden gecontroleerd.

Gelet op het voorgaande waarborgt dit onderdeel van de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling niet dat wordt voorkomen dat de steekproefsgewijze controle feitelijk hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

2.7.3. Nog los van het gebrek dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd, biedt de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in deze zaak aan de orde derhalve niet de door het Hof verlangde waarborgen.

Daarom klaagt de vreemdeling terecht dat MTV-controles, anders dan de rechtbank heeft overwogen, hetzelfde effect als - de door de Schengengrenscode verboden - grenscontrole kunnen hebben, zodat haar staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgevonden."

'S HOFS MOTIVERING VAN DE BESLISSING

6. Het hof heeft zijn oordeel dat er sprake is geweest van onrechtmatig optreden van verbalisant dat dit een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert, gebaseerd op de volgende vaststellingen en overwegingen:(22)

"Vaststaande feiten

Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.

Op 3 januari 2009 omstreeks 17.29 uur was verbalisant [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f, van de Politiewet genoemde taakuitvoering ingevolge de Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen, als genoemd in hoofdstuk A3, 2.2.3 (hof: thans 2.4) van de Vreemdelingencirculaire (het hof leest: de Vreemdelingencirculaire 2000).

Verbalisant [verbalisant 1] bevond zich die dag in het kader van zijn taakuitoefening op het station der Nederlandse Spoorwegen te Roosendaal, teneinde aldaar een statische steekproefsgewijze controle uit te voeren op de personen komende uit de aldaar arriverende internationale trein vanuit Brussel. Op een gegeven moment hield verbalisant [verbalisant 1] een persoon staande op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (het hof leest: Vreemdelingenwet 2000) en vroeg haar naar haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. De betrokkene legitimeerde zich met een verblijfsdocument op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat het document, dat hem als echt en rechtsgeldig werd overhandigd, een fotokopie was van een soortgelijk origineel verblijfsdocument, waardoor verbalisant [verbalisant 1] het vermoeden had dat de betrokkene reisde met een vals document. De betrokkene werd daarop door verbalisant [verbalisant 1] aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade van de Koninklijke

Marechaussee te Roosendaal.

Verbalisant [verbalisant 2], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, nam uit handen van de verdachte een vals verblijfsdocument, gelijkend op een Nederlands verblijfsdocument, ten name van [betrokkene 1], in beslag(23). Bij onderzoek van het inbeslaggenomen verblijfsdocument zag verbalisant [verbalisant 3], wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee, dat het document qua detaillering, toegepast basismateriaal en gebruikte productie- en beveiligingstechnieken niet overeenkwam met originele door de autoriteiten van Nederland afgegeven documenten van dit model.(24) De verdachte verklaarde bij haar verhoor dat zij is genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats], dat zij wist dat het verblijfsdocument vals is en dat zij het valse verblijfsdocument wilde gebruiken als een echt document.(25)

Voorafgaande beschouwing

Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen(26)?

Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de 'vliegende grensbrigades' zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van geüniformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht.(27) Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, gebruik wordt gemaakt van een verblijfsdocument dat vals lijkt te zijn (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht).

De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer inhoudt dat:

- ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen;

- de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn;

- de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden;

- de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag);

- de controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.

Juridisch kader

Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengengrenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.

Het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengen lidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 20I010789/I/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst.

Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden.(28) In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen ( 12 januari 2011, LJN BP0947en BP0956).

Gevolgen voor het strafrecht

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengen landen destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU - uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/ dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, haar overbrenging naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en haar verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt.

De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door 'derden' is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.

Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.

Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.

Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.

De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering.

Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.

Rechtsgevolgen

Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Hoewel door de verdediging niet is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte zou moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, merkt het hof dienaangaande het volgende op. De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is.

Door de verdediging is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte dient te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak van de verdachte van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt als volgt.

In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen:

"Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden."

Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden.

In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen. Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. ln tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.

Niet gezegd kan worden dat de verdachte, die op 3 januari 2009 per internationale trein van Brussel (België) naar Roosendaal is gereisd, van de onrechtmatige controle nadeel heeft ondervonden doordat zij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van het recht op vrij verkeer binnen de Schengenlidstaten. Op het moment van die controle wist de verdachte immers, zoals zij op 3 januari 2009 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard, dat zij niet in Nederland mocht zijn; het hof acht in dit verband relevant dat de verdachte daarbij verklaarde dat zij nooit asiel had aangevraagd in Nederland en dat haar "madam" haar twee politievisitekaartjes had gegeven, die zij kon tonen als zij, verdachte, met de politie in aanraking mocht komen. Aan de hand van die kaartjes zou de politie immers veronderstellen dat de verdachte al eerder met de politie in contact was geweest en zou een verdere controle achterwege blijven.

Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, anders dan door de verdediging is bepleit, de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden."

DE KLACHTEN

7.1.1. De steller van het middel namens het OM voorgesteld klaagt ten eerste (onder A) dat het hof heeft verzuimd om zelfstandig te beoordelen of de identiteit van verdachte is gecontroleerd ongeacht haar gedrag en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat. Hij mist in het bijzonder een oordeel van het hof over de vraag of de vaststelling dat uit ervaring is gebleken dat via deze weg illegale migratie plaatsvindt niet reeds een specifieke omstandigheid oplevert waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat.

7.1.2. Het OM heeft in feitelijke aanleg geen melding gemaakt van bepaald gedrag van verdachte of specifieke omstandigheden, duidend op een risico voor de openbare orde, die de aanleiding zouden zijn geweest voor de controle.

Het hof heeft vastgesteld dat een wachtmeester van de KMar, belast met het toezicht op vreemdelingen, op 3 januari 2009 op het station te Roosendaal, [steeksproefgewijs] personen, komende met de internationale trein vanuit Brussel, controleerde. Er had geen vermenging met het overige reizigersverkeer plaatsgevonden. Dat de wachtmeester ervan uit kon gaan dat de passagiers van de trein grensgangers waren, worden in cassatie niet betwist.

Aangenomen mag worden dat de locatie van het MTV mede is ingegeven door de genoemde ervaringsregel, dat de internationale trein uit Brussel voor illegale migratie wordt gebruikt. Het zal geen toeval zijn dat de KMar de mobiele controle ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding juist op het station te Roosendaal uitvoerde.(29) Het hof heeft echter het gegeven dat de trein met passagiers Nederland binnenreed kennelijk niet beschouwd als een omstandigheid waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het ervaringsgegeven dat een aanwijzing vormt voor mogelijke illegale immigratie is immers weinig specifiek; het doet zich voor ten aanzien van al het verkeer over de bewuste spoorlijn en voorts ook ten aanzien van het verkeer over andere grensoverschrijdende wegen. 's Hofs oordeel dat de staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgevonden, wegens onverenigbaarheid van de controle met art. 67 lid 2 VWEU en artt. 20 en 21 Schengengrenscode, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

Voor zover het middel van het OM hierover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.

7.2.1. De onderdelen B en C van het middel van het OM klagen over het oordeel van het hof dat artikel 359a Sv in casu van toepassing is. Het hof zou de onrechtmatige staandehouding op grond van het bestuursrecht ten onrechte hebben aangemerkt als een vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in dat artikel.

Het tweede middel van verdachte klaagt juist dat het hof, wel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv aannemende, daaraan niet het gevolg heeft verbonden dat de resultaten van de controle niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Verdachte is niet vervolgd voor illegaal verblijf in Nederland maar voor het opzettelijk gebruikmaken van een vals verblijfsdocument. Het aantreffen van dat document is het resultaat van een onrechtmatige staande houding. Weliswaar gaat het hier om een vormverzuim in de fase van bestuurlijke handhaving, maar gelet op het zeer direct causaal verband tussen de schending van de voorschriften en het verkregen bewijsmateriaal, de onherstelbaarheid van het verzuim, het maatschappelijke belang van de juiste toepassing van de Schengengrenscode en de verwevenheid tussen de uitoefening van de controle en de opsporing van strafbare feiten, is er alle reden om art. 359a Sv tot toepassing te doen komen en het verkregen bewijsmateriaal uit te sluiten.

7.2.2. Onder het kopje 'Gevolgen voor het strafrecht', heeft het hof de vraag of de onrechtmatige staandehouding een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv oplevert bevestigend beantwoord.

Hoewel het hof erkent dat in de wet en de jurisprudentie steun is te vinden voor het standpunt van de AG, dat de onrechtmatige staandehouding niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, nu zij niet is verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen en er geen sprake was van een voorbereidend onderzoek onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing, en dat ook het gebruik maken van het bewijs geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, omdat het bewijs niet onder gezag en betrokkenheid van de officier van justitie is verkregen, is het dus tot een andere conclusie gekomen.

Het hof heeft zijn oordeel dat art. 359a Sv kan worden toegepast op de onrechtmatige bestuursrechtelijke staandehouding gebaseerd op de volgende redenering:

(i) de aanvankelijke bestuursrechtelijke interventie, de staandehouding op grond van art. 50 Vw, en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies zijn door één en hetzelfde orgaan verricht, en wel mede in het kader van strafrechtelijke rechtshandhaving, gericht op het tegengaan van mensensmokkel;

(ii) naar vaste rechtspraak van het EHRM is de indeling van bevoegdheden naar nationaal recht niet doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van een 'criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM en uit het arrest in de zaak Saunders v. UK blijkt dat het in een strafproces gebruiken van resultaten die zijn verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van art. 6 EVRM kan opleveren;(30) (iii) ook het HvJ EU acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend;

(iv) de interventies waarover het HvJ EU in de zaken Melki en Abdeli heeft geoordeeld waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en vertonen inhoudelijk grote verwantschap met de bevoegdheden die in Nederland in het kader van het MTV worden uitgeoefend en die hier bestuursrechtelijk zijn ingebed;

(v) de uitgeoefende bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding ex art. 52 Sv. Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kan de rechter ingevolge art. 359a Sv een sanctie verbinden.

(vi) tegen de achtergrond van het voorgaande maakt de enkele omstandigheid dat een met art. 52 Sv vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid bestuursrechtelijk is geregeld niet dat een onrechtmatig gebruik van die bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen moet blijven.

7.2.3. Ik stel voorop dat de toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359 Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Het artikel is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Het artikel is evenmin van toepassing op vormverzuimen bij bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen tijdens het voorbereidend onderzoek, die kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris en waaraan hij rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma).

In zijn noot onder genoemd arrest onderscheidt Buruma twee grondslagen voor het stellen van een sanctie op een vormverzuim. Vanuit de rechtsstatelijke gedachte dat de overheid zich aan de wet moet houden (art. 1 Sv) is de sanctie een manier om op ongeoorloofd overheidsoptreden als zodanig te reageren, onder andere om te voorkomen dat de overheid profiteert van de onrechtmatigheid. Vanuit het perspectief van de (subjectieve) fundamentele rechten van de verdachte, gaat het daarentegen om het recht op een 'effective remedy' als bedoeld in art. 13 EVRM. De Hoge Raad heeft gekozen voor het laatste uitgangspunt. Over onrechtmatig handelen van de overheid buiten het voorbereidend onderzoek, zoals in dit arrest bepaald, schrijft Buruma:

"het mag allemaal niet, maar de strafrechter kan aan dit arrest argumenten ontlenen er aan voorbij te gaan. De toekomst moet uitwijzen of en in hoeverre de feitenrechter van de hem in dit arrest ook geboden ruimte om er toch op te reageren gebruik maakt."

De op 30 maart 2004 gegeven uitleg van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv is bestendige rechtspraak van de Hoge Raad geworden. Ik geef daarvan vier voorbeelden.

In HR 29 november 2005, NJ 2006,193 m.nt. Buruma waren verbalisanten op zoek naar een persoon ter executie van een tegen hem gewezen vonnis. Zij vermoedden diens aanwezigheid in de woning van zijn ex-vrouw en wilden daar binnentreden. De toegang werd door de bewoonster geweigerd, waarna verbalisanten met een blanco machtiging tot binnentreden zwaaiden en ondanks bezwaar van de bewoonster toch de woning betraden. In de woning troffen zij de gezochte persoon aan die vervolgens verbalisanten bedreigde. Voor die bedreiging werd hij vervolgd. Een beroep op art. 359a Sv verwierp het hof omdat verdachte niet als bewoner van de woning kon worden aangemerkt en door de wijze van binnentreden zijn belang niet was geschonden. De Hoge Raad stelde vast dat de politiefunctionarissen onrechtmatig ter executie van een tegen verdachte gewezen vonnis zijn binnengetreden in de woning van een derde, waarna de bedreiging door de verdachte van een van die functionarissen is gevolgd. Het onrechtmatige binnentreden heeft dus niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de tenlastegelegde en bewezenverklaarde bedreiging.

In HR 22 augustus 2006, LJN AX6277, speelde dat de verdachte bij een algemene verkeerscontrole was aangehouden omdat hij gesignaleerd zou staan met het oog op uitlevering. Op het politiebureau werd de verdachte onderworpen aan een insluitingsfouillering en bleek dat hij een vuurwapen in zijn tas had. Hierop werd hij in verzekering gesteld op grond van verdenking van overtreding van de Wet wapens en munitie (WWM). Twee dagen later werd duidelijk dat de man niet gesignaleerd stond. De Hoge Raad oordeelde dat uit deze gang van zaken bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de onrechtmatige aanhouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de tenlastegelegde WWM-overtredingen en dat het hof het beroep op toepassing van art. 359a Sv dus terecht heeft verworpen.

In HR 8 juli 2008(31) ging het om een Nederlands uitleveringsverzoek aan de Thaise autoriteiten, dat ertoe leidde dat een 63-jarige verdachte van hasjsmokkel tweeënhalve maand onder slechte omstandigheden werd gedetineerd in Thailand. De verdediging betoogde onder meer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu de verdachte door toedoen van het OM is blootgesteld aan foltering, althans een onmenselijke behandeling. Het hof achtte het handelen van de officier van justitie onvoldoende weloverwogen en te betreuren, maar oordeelde dat het verzoek om uitlevering niet tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv kan worden gerekend.(32) De Hoge Raad onderschreef dit oordeel, omdat het bij een dergelijk verzoek niet gaat om de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid.

In HR 27 september 2011, LJN BQ3765, was de vraag aan de orde of het in strijd met art. 8 EVRM opnemen en beluisteren van door de verdachte vanuit een penitentiaire inrichting (PI) gevoerde telefoongesprekken gevolgen moet hebben voor de strafzaak, waarin de verdachte onder meer werd vervolgd voor bedreiging van zijn echtgenote. De PI ging over tot het opnemen/beluisteren van de gesprekken in verband met telefonische bedreigingen door de verdachte aan zijn vrouw. Dit gebeurde echter niet in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feiten waarover de in art. 359a SV bedoelde rechter heeft te oordelen. De Hoge Raad oordeelde dat het handelen van de PI niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a jo 132 Sv.(33)

7.2.4. Het hof lijkt in het bestreden arrest te hebben gezocht naar de ruimte, waarvan in de hierboven geciteerde annotatie onder HR 30 maart 2004 wordt gerept, om als strafrechter toch te reageren op een onrechtmatige staandehouding die buiten het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgevonden. Hiertoe heeft het hof de concrete feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld en onder meer overwogen dat KMar-wachtmeesters, die mede belast waren met strafrechtelijke handhaving, zowel de bestuursrechtelijke staandehouding als de daaropvolgende strafvorderlijke interventies hebben verricht, en dat de bestuurlijke bevoegdheid die zij in het kader van het MTV hebben uitgeoefend een vrijheidsbeperkend dwangmiddel behelst dat lijkt op de staandehouding ex art. 52 Sv.

7.2.5. Mijns inziens heeft het hof geprobeerd ruimte te creëren waar dat niet is toegelaten. Dat de toezichthoudende of uitvoerende ambtenaar overgaat tot opsporing en aanhouding is, zoals blijkt uit de genoemde arresten, niet voldoende zwaarwegend om de muur tussen het voorbereidend strafvorderlijk onderzoek en ander onderzoek te slechten. De context waarin bevelen werden uitgevoerd of het toezicht werd uitgeoefend is in de vier arresten bovendien telkens sterk strafvorderlijk gekleurd. In de eerste zaak zijn verbalisanten degenen die onrechtmatig handelen ter executie van een strafvonnis, daarbij het slachtoffer worden van bedreiging en vervolgens die bedreiging strafrechtelijk aanpakken. In het tweede arrest is verdachte door de politie aangehouden omdat hij - quod non - voor uitlevering gesignaleerd zou staan. Toen verdachte was aangehouden nam de politie een vuurwapen in beslag. De inbeslagneming is mogelijk gemaakt doordat verdachte is aangehouden. In de derde zaak ging het om stappen die de OvJ heeft gezet tot vrijheidsbeneming met het oog op een latere strafvervolging. In de vierde zaak besloten de penitentiaire autoriteiten juist om communicatie op te nemen vanwege de verdenking van een strafbaar feit.

In het eerste en tweede arrest was het optreden van de overheidsdienaren aanvankelijk niet georienteerd op de latere strafvervolging, in het derde en vierde arrest nadrukkelijk wél.

In de eerste drie zaken deed de onrechtmatigheid zich voor in de uitoefening van een bevoegdheid door hetzelfde orgaan dat ook aan de wieg stond van de strafvervolging van verdachte.

In de tweede, derde en vierde zaak zijn dwangmiddelen toegepast op verdachte op basis van andere voorschriften dan strafvorderlijke. Deze dwangmiddelen gelijken op de strafvorderlijke dwangmiddelen van aanhouding en het opnemen van communicatie door middel van een geautomatiseerd werk. De aanhouding van een veroordeelde, waartoe verbalisanten in de eerste zaak zijn overgegaan, is zelfs in Sv geregeld (art. 565 Sv).

7.2.6. Het hof heeft naar mijn mening de uitleg die de Hoge Raad sinds 30 maart 2004 aan art. 359a Sv heeft gegeven miskend. De lijn daarin is immers duidelijk. Noch het bestaan van een historisch/causaal verband tussen het niet-inachtnemen van een bepaalde vorm enerzijds en het ontstaan van de verdenking van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of het voorhanden zijn van bewijsmateriaal anderzijds, noch het feit dat dezelfde ambtenaar eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen, noch gelijkenis (qua aard of impact) van de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

7.2.7. Tevens heeft het hof aansluiting gezocht bij het arrest van het EHRM in de zaak Saunders(34), waaruit blijkt dat het in een strafproces gebruik maken van resultaten die zijn verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van art. 6 EVRM kan opleveren. Meer in het algemeen stelt het hof dat de nationale toewijzing van een bepaalde bevoegdheid aan een rechtsgebied niet doorslaggevend kan zijn voor de beantwoording van de vraag of er al sprake is van een 'criminal charge'.

7.2.8. Ook op dit door het hof gehanteerde argument is wel wat af te dingen. De Franse bevoegdheden waarover het HvJ EU zich op 22 juni 2010 heeft gebogen waren inderdaad in een strafvorderlijk wetboek opgenomen, maar de uitoefening ervan kon neerkomen op een bestuursrechterlijk soort controle die nu juist was afgeschaft en verboden was. Maar de uitspraak van het HvJ EU lijkt mij slechts relevant te zijn voor de kwestie of het MVT in strijd is met art. 21 van de Schengengrenscode en niet concludent te zijn voor de vraag of art. 359a Sv van toepassing is bij uitoefening van het MVT. Evenmin lijkt mij de zaak Saunders een aanknopingspunt te bieden voor de stelling dat een schending van het EU-recht in een daaropvolgende strafvervolging moet worden gecounterd.

7.2.9. Ten aanzien van 's hofs verwijzing naar het Saunders-arrest van het EHRM wijs ik er nog op dat dat arrest betrekking heeft op het in een strafprocedure gebruiken(35) van verklaringen die de verdachte heeft afgelegd in een vooraangaand onderzoek dat geen strafvorderlijk karakter had en waarin hij wettelijk verplicht was om te verklaren. Daartegen verzet zich het in art. 6 EVRM vervatte recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten (het nemo tenetur-beginsel).(36) Het ging dus in wezen om de vraag of Saunders wel een 'fair trial' heeft gehad. Maar, zo overwoog het EHRM in hetzelfde arrest, het recht om zich niet te incrimineren staat er niet aan in de weg dat in een strafproces gebruik wordt gemaakt van door de verdachte verplicht afgestaan bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet van zijn wil afhankelijk is, zoals bijvoorbeeld administratieve bescheiden die hij verplicht heeft overgelegd.

In casu heeft KMar-wachtmeester [verbalisant 1] van de treinreizigster gevorderd om hem documenten te tonen waaruit haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status kon blijken. Hem is een copie van een verblijfsdocument overhandigd, waardoor bij de wachtmeester verdenking rees. Nu de verdenking tegen verdachte is gerezen op grond van de 'wilsonafhankelijke' aard van dat bescheid en verdachtes verklaringsvrijheid niet in het geding is, kan mijns inziens niet op basis van het arrest in de zaak Saunders worden aangenomen dat de gang van zaken die hier ter discussie staat in strijd is met art. 6 EVRM.(37)

7.2.10. Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat het EHRM ook arresten heeft gewezen, zowel vóór als na Saunders, die lijken te duiden op een bredere opvatting van het nemo tenetur-beginsel - niet beperkt tot het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid van de verdachte. In de zaken Funke(38) en J.B.(39) oordeelde het namelijk dat art. 6 EVRM was geschonden, doordat - kort gezegd - de betrokkenen waren gedwongen, onder bedreiging met een boete, om voor henzelf belastend bewijsmateriaal in de vorm van documenten uit hun (bedrijfs)administratie te leveren.(40) Ook in de zaak Weh lijkt het EHRM het spectrum breder te trekken, door in relatie tot Saunders te spreken van "cases concerning the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution."(41) In O'Halloran and Francis(42) (rov 102) heet het dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is "primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent".(43)

Het is "lastig chocola te maken"(44) van deze Straatsburgse jurisprudentie, maar de gangbare interpretatie is dat het verkrijgen van documenten door middel van een medewerkingsplicht, wanneer nog geen strafrechtelijke procedure gaande of op handen is, en het gebruiken van die documenten in een later strafproces in beginsel verenigbaar is met art. 6 EVRM.(45) Dit is ook het uitgangspunt van de Hoge Raad.(46)

In de onderhavige zaak is het nemo tenetur-beginsel dus niet aan de orde.

7.2.11. De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden duiden mijns inziens niet op ontoelaatbare dwang bij de MTV-controle waar verdachte zijn attest van immatriculatie heeft afgegeven, noch op het ontbreken van waarborgen bij die procedure en bij het gebruik van aldus verkregen informatie omtrent zijn identiteit en verblijfstatus in de strafzaak. Ik acht het gebruik van gegevens uit het document dat verdachte bij de bestuursrechtelijke controle heeft moeten tonen dan ook niet onverenigbaar met art. 6 EVRM.

Aan de rechtspraak van het HvJEU noch aan die van het EHRM lijkt mij een argument te ontlenen dat noopt tot toepassing van art. 359a Sv in een strafzaak die is voorafgegaan door een uitoefening van toezicht die niet door de beugel kon.

7.2.12. Voor zover het middel van het OM klaagt over de toepassing van art. 359a Sv, lijkt het mij terecht voorgesteld. Het namens verdachte voorgestelde middel, dat juist toepassing van art. 359a Sv in de onderhavige zaak bepleit, zal volgens mij, gelet op het voorgaande, falen. Artikel 359a Sv is immers niet van toepassing en aldus rijst ook niet de vraag of het hof ten onrechte het in het eerste lid onder b van art. 359a Sv voorziene rechtsgevolg niet heeft toegepast.

7.2.13. De vraag is welke consequentie moet worden verbonden aan de bevinding dat het middel van het OM gegrond is. Ter terechtzitting van 18 april 2011 en 20 juni 2011 heeft blijkens het proces-verbaal de AG gevorderd dat het hof verdachte zou veroordelen zonder oplegging van straf of maatregel. Het hof heeft dat uiteindelijk ook gedaan. Het hof heeft deze beslissing aldus gemotiveerd:

"Oplegging van straf en of maatregel

De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandelaren, in het kader waarvan zij onder valse voorwendselen door derden vanuit Nigeria via Frankrijk naar Nederland is gebracht en eenmaal in Nederland werd gedwongen gedwongen om in de prostitutie te werken en de verdiensten aan derden af te dragen. De verdachte heeft inmiddels aangifte gedaan tegen de degenen die haar uitbuitten en zij heeft op grond van haar medewerking aan het politie-onderzoek een zogenoemde B9-verblijfsvergunning gekregen die onlangs is verlengd.

Anders dan de politierechter en evenals de advocaat-generaal en de verdediging acht het hof het raadzaam om in verband met omstandigheden waaronder het ten laste gelegde en hiervoor bewezen verklaarde is begaan en die zich nadien hebben voorgedaan, te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd."

Niet kan dus blijken dat het hof het door hem aangenomen vormverzuim heeft laten meewegen bij de beslissing geen straf of maatregel op te leggen. Nu ook de AG in hoger beroep heeft gevorderd dat het hof tot deze beslissing zou komen heeft het OM geen belang bij vernietiging van het arrest op grond van een verkeerde uitleg door het hof van art. 359a Sv.

8. De voorgestelde middelen zijn vruchteloos voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De parlementaire behandeling van de goedkeuringswet werd vorig najaar afgerond (Rijkswet van 24 september 2009, houdende goedkeuring van het op 16 mei 2005 te Warschau tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bestrijding van mensenhandel . 576. 2009, 445): de uitvoeringswetgeving is inmiddels in werking getreden (Wet van 26 november 2009, houdende partiële wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband me t rechtsontwikkelingen, internationale erplichtingen en geconstateerde wetstechnische gebreken en leemten. Stb. 2009, 525. inwerkingtredingsbesluit: Stb. 2010, 139) en voor Nederland is het verdrag in werking getreden op 1 augustus 2010 (Trb. 2010, 160).

2 Aanwijzing van 17 november 2008, Stcrt. 2008, 253.

3 Kamerstukken II 2007/08, 31429 (R 1855), nr. 3, p. 13. Idem HR 6 december 2011, LJN BP9394 rov. 3.5.3.

4 Kamerstukken II 2004/05, 30159 (R 1794), A en nr. 1, p. 6, Brief van de Minister van buitenlandse Zaken.

5 "Migrants shall not become liable to criminal prosecution under this Protocol for the fact of having been smuggled"; A/AC.254/4/Add.1/Rev.5, 20 maart 2000; A/AC.254/4/Add.1/Rev.6, 19 juli 2000. Zie ook het verslag van de conferentie van de partijen bij het VN-verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit van 8 augustus 2006: "Since a key policy of the Migrants Protocol is to criminalize the smuggling of migrants and not migration itself, States parties are required not to subject smuggled migrants to any criminal liability for the fact of having been the object of the criminal conduct prescribed in the Protocol (art. 5)." CTOC/COP/2005/4/Rev.1, nr. 43.

6 Kamerstukken II 2003/04, 29291, nr. 3, p. 22.

7 L 101/1 van 15.4.2011.

8 L 095, 12.04.2002

9 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 115.

10 TK 2010-2011, 19 637 nr. 1393. Brief van de minister voor immigratie en asiel aan de Tweede Kamer d.d. 1 februari 2011.

11 LJN BP0427.

12 Eur-Lex 62010J0188, JV 2010/458 m.nt. Boeles.

13 Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen.

14 Naar aanleiding van deze uitspraak is bij Besluit van 30 mei 2011 in het Vreemdelingenbesluit 2000 art. 4.17a ingevoegd. Zie hierover punt 5.2 van deze conclusie en noot 28 (citaat hof).

15 Zie bijvoorbeeld Rb Maastricht van 17 februari 2011, LJN BP4950 en Rb Breda 21 februari 2011, LJN BP5212. Zie Rb Roermond 3 augustus 2011, LJN BR5345 voor een uitspraak van recenter datum die verwijst naar een uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 9 augustus 2011, LJN BR5038.

16 Eur-Lex 62011CJ0061, JV 2011/242 m.nt. Boeles.

17 Besluit van 23 november 2000, Stb. 2000, 497.

18 Circulaire van 2 maart 2001, Stcrt. Suppl. 2001, 64.

19 Besluit van 30 mei 2011, Stb. 2011, 262.

20 De Afdeling heeft op 20 oktober 2011, LJN BU2849, geoordeeld dat de omstandigheid dat in art. 4.17a Vb geen rekening is gehouden met het gedrag en specifieke omstandigheden waarvan een risico op de openbare orde uitgaat, geen grond is voor het oordeel dat die bepaling niet zou voldoen aan de eisen die in Afdeling 28 december 2010, LJN BP0427, aan een nationale regeling van identiteitscontroles in een grensgebied zijn gesteld, omdat de intensiteit en frequentie van de controles afdoende zijn gereguleerd (zie onder 4.4 in deze conclusie). Zie over toepassing van art. 4.17a Vb ook Afdeling 24 oktober 2011, LJN BU2862.

21 AM: Met "het arrest" doelt de Afdeling steeds op HvJ EU 22 juni 2010, Eur-Lex 62010J0188. Met "het Hof" wordt het HvJ EU bedoeld.

22 AM: Ik citeer uit het bestreden arrest, met inbegrip van de (hier hernummerde) voetnoten.

23 Zie het door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op ambtseed/belofte opgemaakte en op 6 januari 2009 ondertekende proces-verbaal met dossiernummer PL27YS/09-000090.

24 Zie het door verbalisant [verbalisant 3] op ambtseed opgemaakte en op 6 januari 2009 ondertekende proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL27YR709-000419.

25 Zie het door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , beiden voornoemd, op ambtseed/belofte opgemaakte en op 3 januari 2009 ondertekende proces-verbaal van verhoor van verdachte.

26 Inmiddels genaamd "Mobiel Toezicht Veiligheid".

27 Dit onderscheid is in de wet gekomen door een wijziging van de Vreemdelingenwet in 1993 (bij de invoering van de Wet op de identificatieplicht).

28 Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), art. 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof.

29 Ingevolge paragraaf A3/2.4 Vc wordt het controlebeleid afgestemd op aanwijzingen over de mate waarin op een bepaalde route sprake is van illegale immigratie, zodat het toezicht zoveel mogelijk daar plaatsvindt waar de kans op confrontatie met illegale immigratie reëel is.

30 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Knigge.

31 NJ 2009, 440 m.nt. Buruma.

32 Het hof heeft ook de buiten het verband van art. 359a Sv gelegen vraag of het uitleveringsverzoek meebrengt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden ontkennend beantwoord. Het heeft wel de omstandigheden waaronder de verdachte zijn uitleveringsdetentie heeft doorgebracht verdisconteerd in de strafmaat.

33 Evenmin bleek uit het verhandelde ter zitting van het hof dat is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de opgenomen/beluisterde gesprekken te betwisten. Derhalve bracht het handelen in strijd met art. 8 EVRM geen zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging mee, dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM of bewijsuitsluiting was geboden.

34 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Knigge.

35 In de strafzaak tegen Saunders werd intensief gebruik gemaakt van verklaringen die hij in een eerder administratief onderzoek had afgelegd verklaringen. Zo werden die verklaringen uitgebreid voorgelezen aan de jury om de onbetrouwbaarheid van Saunders' verklaringen ter zitting aan te tonen en vormden zij een belangrijk deel van het bewijs.

36 "The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused." (rov 68)

37 Vgl. bijvoorbeeld HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998, 173.

38 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 m.nt. Knigge.

39 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken.

40 Zie ook het Jalloh-arrest, EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 m.nt. Schalken. In die zaak was de schending van art. 6 EVRM gelegen in het gebruik van bewijs dat was verkregen door middel van ongeoorloofde fysieke dwang.

41 EHRM 8 april 2004, nr. 38544/97 (cursivering toegevoegd).

42 EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema.

43 Uitgebreider over deze materie: Corstens/Borgers (2011). Het Nederlands strafprocesrecht, pp. 304-309, AG Knigge in zijn conclusie vóór HR 19 september 2006, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes en AG Bleichrodt in zijn conclusie vóór HR 8 juli 2008, NJ 2008, 455 m.nt. Schalken.

44 L. Stevens. Noot onder HR 19 september 2006, LJN AV1141, in NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5.

45 Het voert te ver om de bijzondere omstandigheden die zich voordeden in de zaken van Funke en J.B. hier uitgebreid te bespreken. In de zaak Funke ging het de fiscus evenwel erom bepaalde documenten in bezit te krijgen waarvan de belastingdienst geloofde dat deze moesten bestaan, hoewel men daarvan niet zeker was. Hetzelfde item deed zich ook - zij het wat omfloerster - voor in de zaak van J.B.

46 HR 19 september 2006, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes; HR 21 december 2010, NJ 2011, 425 m.nt. Reijntjes.