Hof 's-Hertogenbosch, 04-07-2011, nr. 20-000912-10

ad 1: dat de strafrechter niet (zonder meer) is gebonden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

ad 2: dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat deze bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek

in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;

ad 3: dat het gebruik van het bewijs dat is aangetroffen bij een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat die staandehouding bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als vrucht van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;

ad 4: dat het hof - indien het tot het oordeel mocht komen dat er in casu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv - primair zal volstaan met de loutere constatering dat zo een vormverzuim is begaan en uiterst subsidiair met strafvermindering.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, die inhoudt dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal vrijspreken.

Door de raadsman van de verdachte is primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit. Subsidiair is vrijspraak bepleit, in de eerste plaats omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen en in de tweede plaats omdat de verdachte, kort gezegd, niet de intentie had op Nederlands grondgebied te geraken. Meer subsidiair is strafmatiging bepleit.

Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en de uitspraak bepaald op 2 mei 2011.

Na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof kennis genomen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 april 2011, gewezen in de zaak met nummer C61-11 van Italië tegen H. el Dridi. Omdat het hof niet zonder meer kon uitsluiten dat aan die uitspraak argumenten ontleend zouden kunnen worden die gevolgen konden hebben voor het in de onderhavige strafzaak aan de orde zijnde thema, zag het hof aanleiding op 2 mei 2011 tussenarrest te wijzen en het onderzoek ter terechtzitting te heropenen teneinde de advocaat-generaal en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen dienaangaande aan het hof kenbaar te maken.

Bij brief van 26 mei 2011 heeft de advocaat-generaal als de zienswijze van het openbaar ministerie te kennen gegeven dat de uitspraak van 28 april 2011 geen argumenten biedt voor de beantwoording van de vraag of de staandehoudingen in het kader van grenscontroles rechtmatig zijn volgens het EU-recht en dat de in die uitspraak besproken (Italiaanse) casus ook overigens niet vergelijkbaar is met de Nederlandse situatie.

De raadsman van de verdachte heeft zijn zienswijze kenbaar gemaakt bij brief van

29 mei 2011. Hierin concludeerde de raadsman dat de uitspraak van het Hof van Justitie

van 28 april 2011 geen relevantie had voor de onderhavige strafzaak.

Ter terechtzitting van 20 juni 2011 heeft de advocaat-generaal zijn schriftelijke standpunt herhaald en nog nader toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde aantekeningen.

Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte zich, in afwijking van de in zijn brief van 29 mei 2011 verwoorde zienswijze, op het standpunt gesteld dat het arrest van 28 april 2011 eraan in de weg staat dat in de onderhavige zaak, waarin de verdachte vervolgd wordt omdat hij als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleef, gevangenisstraf wordt opgelegd.

Het hof heeft het onderzoek opnieuw heeft gesloten en de uitspraak heeft bepaald op heden, 4 juli 2011.

ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen;

de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn;

de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden;

de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag);

de controle op auto’s die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto’s met overmatige belading van personen of bagage. Auto’s met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.

Juridisch kader

Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengen-grenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.

Het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengenlidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 201010789/1/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst. Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947 en BP0956).

Gevolgen voor het strafrecht

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengenlanden destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU - uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, zijn overbrenging naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en zijn verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt.

De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door ‘derden’ is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.

Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.

Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders