Hof 's-Hertogenbosch, 04-07-2011, nr. 20-001363-10

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij zij werd schuldig bevonden aan het opzettelijk gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift, te weten een verblijfsdocument, als ware het echt en onvervalst en waarbij zij werd veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 24 januari 2011, 18 april 2011 en 20 juni 2011.

De advocaat-generaal heeft op het verzoek van het hof op de terechtzitting van 18 april 2011 een aantal strafzaken aangebracht, waaronder de onderhavige, die met elkaar gemeen hebben dat de verdachten in al die zaken op de voet van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen door de Koninklijke Marechaussee waren staande gehouden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

De aanleiding voor het entameren van deze ‘themazitting’ was de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010 (LJN: BP0427), waarin — kort gezegd — de staandehouding in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen onrechtmatig was geoordeeld, alsmede de constatering dat de rechtbanken binnen het ressort 's‑Hertogenbosch aan die uitspraak uiteenlopende consequenties verbonden bij de berechting van daar aanhangige strafzaken waarin eveneens sprake was van staande-houdingen in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen.

Vanwege het thematische karakter van de terechtzitting van 18 april 2011 heeft de advocaat-generaal, mede met het oog op de proceseconomie, op voorhand aan het hof en de raadsvrouwe van de verdachte een schriftelijk stuk doen toekomen, inhoudende het (algemene) standpunt van het openbaar ministerie met betrekking tot de volgende rechtsvragen:

De raadsvrouwe van de verdachte heeft hierop gereageerd bij brief van 14 april 2011, met bijlagen.

Ter terechtzitting van 18 april 2011 heeft de advocaat-generaal de hiervoor bedoelde rechtsvragen beantwoord aan de hand van de door hem overgelegde schriftelijke aantekeningen — waarvan de inhoud, behoudens ten aanzien van enkele correcties op ondergeschikte onderdelen, overeenkomt met het op voorhand aan het hof en de verdediging ter kennis gebrachte schriftelijke stuk. Samengevat concludeert de advocaat-generaal:

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, die inhoudt dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en aan de verdachte met toepassing van het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal opleggen.

De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting van 18 april 2011:

Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en de uitspraak bepaald op 2 mei 2011.

Na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof kennis genomen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 april 2011, gewezen in de zaak met nummer C61-11 van Italië tegen H. el Dridi. Omdat het hof niet zonder meer kon uitsluiten dat aan die uitspraak argumenten ontleend zouden kunnen worden die gevolgen konden hebben voor het in de onderhavige strafzaak aan de orde zijnde thema, zag het hof aanleiding op 2 mei 2011 tussenarrest te wijzen en het onderzoek ter terechtzitting te heropenen teneinde de advocaat-generaal en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen dienaangaande aan het hof kenbaar te maken.

Bij brief van 26 mei 2011 heeft de advocaat-generaal als de zienswijze van het openbaar ministerie te kennen gegeven dat de uitspraak van 28 april 2011 geen argumenten biedt voor de beantwoording van de vraag of de staandehoudingen in het kader van grenscontroles rechtmatig zijn volgens het EU-recht en dat de in die uitspraak besproken (Italiaanse) casus ook overigens niet vergelijkbaar is met de Nederlandse situatie.

De raadsvrouwe van de verdachte heeft hierop gereageerd bij brief van 9 juni 2011, met bijlagen, waarin de raadsvrouwe aan de uitspraak van het Hof van Justitie van 28 april 2011 de conclusie heeft verbonden dat het openbaar ministerie zich had dienen te onthouden van de strafvervolging van de verdachte en derhalve in die strafvervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Ter terechtzitting van 20 juni 2011 heeft de advocaat-generaal zijn schriftelijke standpunt herhaald en nog nader toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde aantekeningen.

Vervolgens heeft de raadsvrouwe van de verdachte haar standpunt nader toegelicht aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities.

Het hof heeft het onderzoek opnieuw heeft gesloten en de uitspraak heeft bepaald op heden, 4 juli 2011.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, reeds omdat de politierechter kon volstaan met de aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk; het hof is daarentegen gebonden aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering.

Aan verdachte is ten laste gelegd:

dat zij op of omstreeks 03 januari 2009 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) verblijfsdocument, — zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen — als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij dit document aan een ambtenaar bij een controle heeft getoond en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat dit document niet overeenkwam met een origineel afgegeven verblijfsdocument.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

Daartoe is in de eerste plaats betoogd, met verwijzing naar het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau van 16 mei 2005), de Aanwijzing mensenhandel (Aanwijzing 2008A022) en de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak niet tot strafvervolging van de verdachte had mogen overgaan, omdat zij het slachtoffer is van mensenhandel. Volgens de raadsvrouwe verdraagt het in verdrag, aanwijzing en richtlijn neergelegde beschermingsbeginsel van slachtoffers van mensenhandel zich niet met de vervolging van de verdachte ter zake van het bezit van een vals of vervalst verblijfs-document, dat haar in de uitbuitingssituatie is verstrekt door degenen tegen wie zij inmiddels aangifte heeft gedaan. Door de raadsvrouwe is in dit verband voorts nog gewezen op de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi, en meer in het bijzonder — zo begrijpt het hof — overweging 55, die luidt: ‘Inzonderheid mogen die staten (hof: de lidstaten van de EU) geen regeling toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen’.

Tegen de achtergrond van deze overweging van het Hof van Justitie overweegt het hof als volgt.

Artikel 26 van het Verdrag van Warschau luidt: ‘Iedere partij voorziet, in overeenstemming met de grondbeginselen van haar rechtsstelsel, in de mogelijkheid slachtoffers niet te bestraffen voor hun betrokkenheid bij illegale activiteiten voor zover zij daartoe zijn gedwongen.’

Artikel 8 van de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 luidt: ‘De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij criminele activiteiten die een rechtsreeks gevolg is van de in artikel 2 bedoelde, jegens hen gepleegde, handelingen’(toevoeging hof: bedoeld worden zogenoemde uitbuitings-handelingen).

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat het in verdrag en richtlijn neergelegde non punishment-beginsel ertoe strekt dat slachtoffers van mensenhandel in beginsel niet gestraft worden voor strafbare feiten begaan in een uitbuitingssituatie, maar niet kan worden gezegd dat hieruit voor het openbaar ministerie een verbod voortvloeit om dergelijke strafbare feiten toch te vervolgen. Weliswaar volgt uit de Achtste rapportage van de Nationaal rapporteur mensenhandel (NRM) dat het Bureau NRM naar aanleiding van onderzoek naar deze problematiek en de toepassing van het non punishment-beginsel als aanbeveling onder meer heeft geformuleerd dat slachtofferschap mensenhandel dient te worden opgenomen als formele sepotgrond, maar ook zonder die aanbeveling is in de Nederlandse wet- en regelgeving reeds voorzien in de mogelijkheid om strafbare feiten die zijn begaan in de uitbuitingssituatie niet te vervolgen of niet te bestraffen.

Het is immers op de voet van het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie om te beslissen om ter zake van dergelijke feiten al dan niet tot strafvervolging over te gaan. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, het internationaal recht, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Voorts is in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht voorzien in de mogelijkheid om, onder meer op grond van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan, ter zake geen straf of maatregel op te leggen, waarmee eveneens recht kan worden gedaan aan het non punishment-beginsel.

Ook het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi waar de raadsvrouwe een extra argument aan ontleent voor de rechtstreekse toepassing van Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011, doet hier niet aan af, gelet op de — hierboven reeds genoemde — wijzen waarop Nederland invulling heeft gegeven aan artikel 8 van die Richtlijn.

Voorts beroept de raadsvrouwe zich op de Aanwijzing mensenhandel van het openbaar ministerie waaruit zou blijken dat het openbaar ministerie verdachte niet mag vervolgen.

In die aanwijzing zijn, naast voorschriften met betrekking tot de opsporing en vervolging van mensenhandelpraktijken, voorschriften opgenomen met betrekking tot de zorg voor en de bejegening van slachtoffers van mensenhandel. Het hof ziet hierin echter, anders dan de raadsvrouwe, geen reden om aan te nemen dat die zorg en bejegening zo ver reiken dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, in geen geval kunnen worden blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging ter zake van feiten begaan in de uitbuitingssituatie.

Hetgeen door de raadsvrouwe in zoverre is aangevoerd kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De raadsvrouwe van de verdachte heeft aan het ontvankelijkheidsverweer op de tweede plaats ten grondslag gelegd, met verwijzing naar het de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 maart 2011, dat de beslissing van het openbaar ministerie om in de onderhavige zaak (met parketnummer 02-600024-09) tot strafvervolging over te gaan haaks staat op de sepotbeslissing van het openbaar ministerie van 20 maart 2009 in de zaak met parketnummer 02-625683-09. Door de raadsvrouwe is in dit verband nog op gewezen dat het, aangezien onder beide parketnummers dezelfde pleegdatum (3 januari 2009) en pleegplaats (Roosendaal) vermeld zijn, kennelijk om hetzelfde feitencomplex gaat.

Het hof overweegt als volgt.

Naar aanleiding van het ter terechtzitting van 18 april 2011 gevoerde verweer heeft de advocaat-generaal informatie ingewonnen bij het parket van de officier van justitie in het arrondissement Breda. Uit de per e-mail gevoerde correspondentie, waarvan prints in het dossiers zijn gevoegd, blijkt het volgende. In de zaak met het parketnummer 02-625683-09 was het eindproces-verbaal gevoegd van de zaak met het parketnummer 02-600024-09. Dezelfde zaak bleek dus tweemaal geregistreerd te zijn. De officier van justitie te Breda heeft vervolgens de zaak met het parketnummer 02-625683-09 geseponeerd als dubbel geregistreerde zaak. Het hof ziet ook in zoverre geen aanleiding om het openbaar ministerie in de onderhavige strafzaak in de strafvervolging niet ontvankelijk te verklaren.

Overigens zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden die zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het hof acht het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte.

Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.

Op 3 januari 2009 omstreeks 17.29 uur was verbalisant [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f, van de Politiewet genoemde taakuitvoering ingevolge de Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen, als genoemd in hoofdstuk A3, 2.2.3 (hof: thans 2.4) van de Vreemdelingencirculaire (het hof leest: de Vreemdelingencirculaire 2000).

[verbalisant 2] bevond zich die dag in het kader van zijn taakuitoefening op het station der Nederlandse Spoorwegen te Roosendaal, teneinde aldaar een statische steekproefsgewijze controle uit te voeren op de personen komende uit de aldaar arriverende internationale trein vanuit Brussel. Op een gegeven moment hield verbalisant [verbalisant 1] een persoon staande op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (het hof leest: Vreemdelingenwet 2000) en vroeg haar naar haar identiteit, nationaliteit en verblijfs-rechtelijke positie. De betrokkene legitimeerde zich met een verblijfsdocument op naam van [naam], geboren op [1977] te [geboorteplaats]. [verbalisant 2] zag dat het document, dat hem als echt en rechtsgeldig werd overhandigd, een fotokopie was van een soortgelijk origineel verblijfsdocument, waardoor verbalisant [verbalisant 1] het vermoeden had dat de betrokkene reisde met een vals document. De betrokkene werd daarop door verbalisant [verbalisant 1] aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal.

[verbalisant 4], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, nam uit handen van de verdachte een vals verblijfsdocument, gelijkend op een Nederlands verblijfsdocument, ten name van [naam], in beslag . Bij onderzoek van het inbeslaggenomen verblijfsdocument zag verbalisant [verbalisant 3], wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee, dat het document qua detaillering, toegepast basismateriaal en gebruikte productie- en beveiligingstechnieken niet overeenkwam met originele door de autoriteiten van Nederland afgegeven documenten van dit model. De verdachte verklaarde bij haar verhoor dat zij is genaamd: [verdachte], geboren op [1987] te [geboorteplaats], dat zij wist dat het verblijfsdocument vals is en dat zij het valse verblijfsdocument wilde gebruiken als een echt document.

Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengen-grenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.

Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengenlidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 201010789/1/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst. Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947 en BP0956).

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

Het hof is van oordeel dat hierop uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengenlanden destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.

Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuurs-rechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht — in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU — uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/dwangmiddelen — de aanhouding van de verdachte, haar overbrenging naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en haar verhoor — eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt.

De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

Ook het gebruik maken van het — bestuursrechtelijk gezien — op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door ‘derden’ is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.

Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt. Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid — de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 — en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.

Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en dat deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.

De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingen-circulaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering.

Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.

Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad.

Voorts is van belang dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Hoewel door de verdediging niet is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte zou moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, merkt het hof dienaangaande het volgende op.

De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is.

Door de verdediging is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte dient te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak van de verdachte van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt als volgt.

In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen:

Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 SGC en artikelen 67 en 77 VWEU. Deze voorschriften raken namelijk de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden. In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen. Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.

Niet gezegd kan worden dat de verdachte, die op 3 januari 2009 per internationale trein van Brussel (België) naar Roosendaal is gereisd, van de onrechtmatige controle nadeel heeft ondervonden doordat zij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van het recht op vrij verkeer binnen de Schengenlidstaten. Op het moment van die controle wist de verdachte immers, zoals zij op 3 januari 2009 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard, dat zij niet in Nederland mocht zijn; het hof acht in dit verband relevant dat de verdachte daarbij verklaarde dat zij nooit asiel had aangevraagd in Nederland en dat haar ‘madam’ haar twee politievisitekaartjes had gegeven, die zij kon tonen als zij, verdachte, met de politie in aanraking mocht komen. Aan de hand van die kaartjes zou de politie immers veronderstellen dat de verdachte al eerder met de politie in contact was geweest en zou een verdere controle achterwege blijven.

Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, anders dan door de verdediging is bepleit, de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.

Door de verdediging is voorts nog het verweer gevoerd dat de verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken dient te worden omdat de bewijsbestemming van het geschrift ontbreekt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Nadat de verdachte op 3 januari 2009 door verbalisant [verbalisant 1] was gevraagd naar haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, legitimeerde zij zich met een verblijfsdocument op naam van [naam]. Nadat de verdachte dat verblijfsdocument aan verbalisant [verbalisant 1] overhandigd had zag deze dat het hem overhandigde document niet een origineel verblijfsdocument was. De verdachte heeft vervolgens bij gelegenheid van haar verhoor verklaard dat zij degene is op de foto op de valse verblijfskaart, dat zij de valse identiteitskaart wilde gebruiken om te dienen als een echt document en dat zij zich wilde voordoen als degene die op de valse identiteitskaart genoemd is.

Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van het hof de bewijsbestemming van het geschrift, waarvan de verdachte op 3 januari 2009 gebruik heeft gemaakt, gegeven. Daaraan doet niet af, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, dat de kopie van het originele verblijfsdocument, die de verdachte bij de controle heeft getoond, een ‘kartonnetje’ was, waardoor het gebruikte geschrift duidelijk niet geloofwaardig en onvoldoende substantieel was. Uit de genoemde feiten en omstandigheden blijkt immers dat verdachte het document kennelijk als voldoende geloofwaardig en substantieel beschouwde.

Op grond van de hierboven onder het kopje ‘vaststaande feiten’ vermelde redengevende feiten en omstandigheden, de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (waarvan de vindplaatsen in de voetnoten zijn genoemd), in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Door de verdediging is bepleit dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde en hiervoor bewezen verklaarde wordt ontslagen van alle rechtsvervolging omdat zij niet anders heeft kunnen handelen dan zij gedaan heeft. Hiertoe is, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De verdachte is het slachtoffer van mensenhandel. Zij is onder valse voorwendselen door derden vanuit Nigeria via Frankrijk naar Nederland gebracht. Voor de reis van Nigeria naar Europa werd voor de verdachte een vals paspoort geregeld. Eenmaal in Nederland kreeg zij een identiteitskaart (de kaart ter zake waarvan zij thans vervolgd wordt) en werd zij door de derden gedwongen om in de prostitutie te werken en de verdiensten aan hen af te dragen. De verdachte verkeerde in angst omdat zij en haar familie werden bedreigd en geïntimideerd. De verdachte verbleef illegaal in Nederland. Zij durfde niet naar de politie te gaan en zij kon ook niet op eigen gelegenheid terug naar Nigeria omdat zij geen geldige reisdocumenten had. Bovendien was terugkeer vanwege het gevaar geen optie.

Het hof overweegt als volgt.

Hoewel op grond van de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden aan de verdediging kan worden toegegeven dat de verdachte zich in een uitermate benarde situatie heeft bevonden, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het voor de verdachte volstrekt onmogelijk was om weerstand te bieden aan de druk, die van de situatie waarin zij verkeerde, uitging. De verdachte was immers op 3 januari 2009 op eigen gelegenheid van Brussel naar Roosendaal gereisd en zij had voor dan wel tijdens de controle haar verhaal kunnen doen bij de bevoegde autoriteiten. Het beroep op overmacht wordt dan ook verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandelaren, in het kader waarvan zij onder valse voorwendselen door derden vanuit Nigeria via Frankrijk naar Nederland is gebracht en eenmaal in Nederland werd gedwongen gedwongen om in de prostitutie te werken en de verdiensten aan derden af te dragen. De verdachte heeft inmiddels aangifte gedaan tegen de degenen die haar uitbuitten en zij heeft op grond van haar medewerking aan het politie-onderzoek een zogenoemde B9-verblijfsvergunning gekregen die onlangs is verlengd.

Anders dan de politierechter en evenals de advocaat-generaal en de verdediging acht het hof het raadzaam om in verband met omstandigheden waaronder het ten laste gelegde en hiervoor bewezen verklaarde is begaan en die zich nadien hebben voorgedaan, te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

De beslissing is gegrond op artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Aldus gewezen door

mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,

mr. A. de Lange en mr. T.A. de Roos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van dhr. J.M.A.W. Koningstein, griffier,

en op 4 juli 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.