HR, 18-12-2018, nr. 17/03199 E

[betrokkene 13] heeft zich met een beleggingsplan, genaamd ' [het programma] ', tot derden gewend. Het plan hield in dat er bedragen van 2,5 miljoen euro of veelvouden daarvan door investeerders zouden worden gestort op een geblokkeerde bankrekening. De geblokkeerde bedragen zouden worden aangewend als bankgarantie in tradingprogramma's. [betrokkene 14] zou een van de 7 personen zijn die gemachtigd was om via de Amerikaanse Federale bank met dat bankinstrument te werken. Het rendement voor de investeerders zou 0,6% per maand zijn over het ingelegde kapitaal en er zou een kapitaalgarantie worden afgegeven, inhoudende dat het nominale bedrag van de ingelegde gelden na een looptijd van 40 weken en 5 dagen teruggestort zou worden, met de mogelijkheid tot verlenging.

Een van de derden tot wie [betrokkene 13] zich heeft gericht was verdachte. Verdachte wilde van zijn bedrijf, kort gezegd ' [D] ', waarmee hij zich met name bezig hield met incasso's, een totaal financieel dienstencentrum maken en [betrokkene 13] wilde daar in deelnemen voor een bedrag van 1,5 miljoen dollar. De overeenkomst ter zake daarvan werd gesloten. Ook kreeg het bedrijf van verdachte een rol in de uitvoering van het beleggingsplan middels de Stichting Derdengelden [D] , hierna te noemen ' [D] '. Verdachte was penningmeester/secretaris van [D] en uitsluitend bevoegd om die stichting te vertegenwoordigen. Vanaf 1 oktober 2003 was verdachte de enige bestuurder van de stichting. Het was de bedoeling dat [betrokkene 13] zou toetreden als penningmeester.

[E] , een vermogensbeheerder, was inmiddels benaderd om beleggers te interesseren voor voornoemd plan.

3.

De van de beleggers te ontvangen gelden zouden worden gestort op een bankrekening van [F] B.V. bij de Rabobank te Zwijndrecht. Tot die rekening was [betrokkene 14] gerechtigd. Het rendement, te weten 25% van de totaal ingelegde bedragen, zou vanuit die bankrekening worden gestort op een door verdachte te openen bankrekening bij de ABN AMRO bank te Leiden ten name van [D] . Het doel van de bankrekening was dat het geld geblokkeerd moest worden. De bedoeling was het geld door te storten naar de bankrekening van [F] .

De reden voor de inschakeling van [D] als een soort van administratiekantoor zou zijn dat het niet de bedoeling was dat de investeerders van de daadwerkelijke omvang van het rendement op de hoogte waren. Uit het rendement van 25% zou 12% aan [E] worden betaald. De rest zou worden verdeeld tussen [D] en [betrokkene 13] , dan wel [G] , waarvan laatstgenoemde vertegenwoordiger was.

4.

Er is vervolgens onder de hiervoor weergegeven voorwaarden, te weten een kapitaals- en rendementsgarantie, door beleggers in november 2003 een bedrag van 2,5 miljoen euro overgemaakt op voornoemde bankrekening van [F] te Zwijndrecht en in de periode van november 2003 tot en met juli 2004 een bedrag van 5,5 miljoen op voornoemde bankrekening van [D] bij de ABN Amrobank in Leiden. [D] heeft, anders dan afgesproken, slechts twee betalingen over het ingelegde geld van de [F] bankrekening (het zogenaamde rendement, maar in feite voldaan uit de inleg van de beleggers) ontvangen, te weten op 16 december 2003 een bedrag van 50.000,- en op 19 januari 2004 een bedrag van 575.000 euro. Daarvan is door verdachte een bedrag van ongeveer 200.000,- euro overgemaakt naar [betrokkene 13] . Verdachte heeft de aan de beleggers verschuldigde rente (deels) voldaan vanaf de bankrekening van [D] omdat verdere uitkeringen van de zijde van [betrokkene 14] uitbleven.

Tijdens het onderzoek in de onderhavige strafzaak is vastgesteld dat de bankrekening van [F] te Zwijndrecht op 11 juni 2004 is opgeheven met een nihilsaldo. De beleggingen zijn niet aan de beleggers terugbetaald. [betrokkene 14] bleek voorts geen trader bij de FED en is in 2006 ter zake van oplichting in deze kwestie veroordeeld. [betrokkene 13] heeft nooit betaald voor de deelname in het bedrijf van verdachte, is nooit penningmeester geworden in de Stichting en de bankgarantie namens [G] voor 3,5 miljoen Amerikaanse dollars, door [betrokkene 13] aan verdachte verstrekt, bleek vals te zijn.

B.

Verdachte heeft aangevoerd dat niet alleen de beleggers maar ook hij het slachtoffer is geworden van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] en/of een ander/anderen. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep beslist er bij de beoordeling in deze van uit te gaan dat dat het geval is en ziet verdachte niet als een van de initiatiefnemers van de hiervoor omschreven oplichtingspraktijken. Het volgt daarin zowel de advocaat-generaal als de verdediging. Naar het oordeel van het hof kan dan ook in het midden blijven of nog een ander dan wel anderen als medepleger(s)/medeplichtige(n) van die praktijken kan/kunnen worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld [betrokkene 15] . Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk is voor de gang van zaken als hiervoor onder A weergegeven. Het hof acht het om die reden niet noodzakelijk [betrokkene 13] hierover als getuige te horen en verwerpt het door de verdediging dienaangaande gedane impliciete verzoek (door ter terechtzitting in hoger beroep akkoord te gaan met het niet-horen van die verschenen getuige ter terechtzitting, maar daar geen afstand van te doen en voor te stellen dat het hof hierover bij arrest zal beslissen).

Het hof merkt hier nog op dat het bij de beoordeling in deze uitgaat van de namens de verdachte in de appelschriftuur weergegeven stelling dat ook verdachte het slachtoffer is van oplichting, hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep zowel door verdachte als door zijn raadsman mr. Boone uitdrukkelijk is gesteld. Mr. Boone heeft in dat kader nog mondeling te verstaan gegeven dat het uitgesloten is dat zijn cliënt wetenschap had van de intenties van onder meer [betrokkene 13] , dat zijn cliënt niet de auctor intellectualis was en geen deel uitmaakte van de kongsi. Het hof gaat dan ook voorbij aan hetgeen gesteld is in de pleitnota, onder meer onder nummer 27, dat verdachte deel uitmaakte van het misdrijf waaruit de gelden werden verkregen.

Verdachte wordt verweten dat hij vervolgens de gelden, die hij op de bankrekening van [D] bij de ABN Amrobank in Leiden van de beleggers heeft ontvangen, heeft verduisterd. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg erkend dat hij die gelden van de bankrekening voor eigen gebruik heeft opgenomen. Hij heeft daarmee de gelden die door de beleggers waren gestort - naar hun was toegezegd op een geblokkeerde rekening - en die waren bedoeld ter storting op de [F] -bankrekening een andere bestemming gegeven, te weten zichzelf. Hij heeft daarover als heer en meester beschikt. Het staat daarmee naar het oordeel van het hof vast dat hij deze gelden, die aan anderen toebehoorden, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat verdachte, om redenen zoals door de raadsman in zijn pleidooi aangevoerd, in zijn visie vertrouwde en mocht vertrouwen op toekomstige betalingen van [betrokkene 14] en/of [betrokkene 13] maakt dat niet anders. Verdachte had de hem toevertrouwde gelden ter doorbetaling aan [F] onder zich, hij wist dat en hij wist ook dat de beleggers er van uit gingen dat het een geblokkeerde bankrekening was. Het stond hem zonder toestemming van dié beleggers niet vrij de gelden ten eigen bate aan te wenden. Daarbij is het irrelevant dat verdachte zelf ook slachtoffer van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] en/of (een) ander(en) was, zoals hiervoor is weergegeven. Ook de omstandigheid dat verdachte niet het opzet zou hebben gehad om een ander te benadelen leidt niet tot een ander oordeel.

Namens verdachte is nog ten verweer betoogd dat hij dient te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde verduisteringen omdat het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben' niet bewezen kan worden verklaard omdat de gelden nu juist wel uit misdrijf afkomstig waren, te weten de oplichtingspraktijken van [betrokkene 13] en [betrokkene 14] . Het hof verwerpt het verweer. Slechts indien er aanwijzingen zijn dat de verdachte de gelden door eigen misdrijf heeft verkregen is een veroordeling ter zake van verduistering uitgesloten. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor de oplichtingspraktijken van [betrokkene 13] en [betrokkene 14] , zodat die aanwijzingen in deze kwestie ontbreken. Ook de enkele omstandigheid dat verdachte niet over een vergunning in de zin van de Wet toezicht kredietwezen beschikt (zo al bewezen) brengt niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.”

12. De relevante strafbepalingen hadden ten tijde van het tenlastegelegde de volgende inhoud:

Art. 82, eerste lid, Wtk 1992 (oud):

“Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.”9.

Art. 321, Sr:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”10.

13. Ik stel voorop dat verduistering - zoals onder 1 bewezenverklaard - ziet op de wederrechtelijke toe-eigening van een goed dat men reeds anders dan door misdrijf onder zich heeft. Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ impliceert dat een veroordeling wegens verduistering slechts is uitgesloten indien (de mogelijkheid bestaat en/of er aanwijzingen zijn dat) de verdachte het goed door eigen misdrijf onder zich heeft gekregen.11.Verkrijging door een misdrijf van iemand anders staat aan een bewezenverklaring van verduistering dus niet in de weg. Uit de gebezigde bewijsmiddelen moet blijken op welke wijze de verdachte het verduisterde goed onder zich heeft gekregen. Het oordeel daarover is sterk afhankelijk van waardering van feitelijke aard en kan in cassatie slechts worden getoetst op begrijpelijkheid.12.

14. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof draait het in deze zaak kort samengevat om een drietal strafbare feiten: oplichting, bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking verkrijgen en verduistering. Alleen voor de twee laatstgenoemde strafbare feiten is verdachte veroordeeld. Met betrekking tot de oplichting van beleggers heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat de verdachte hiervoor niet strafrechtelijk aansprakelijk is. Sterker nog, het hof is ervan uitgegaan dat niet alleen de beleggers maar ook de verdachte het slachtoffer is geworden van oplichting en/of van de handelingen van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] .

15. Aan de klacht wordt in de toelichting op het middel onder 1.11 ten grondslag gelegd “dat verdachte zich aan misdrijf schuldig heeft gemaakt, ten gevolge waarvan verdachte geldbedragen onder zich heeft gekregen.” De klacht is toegesneden op de vraag naar een voorafgegaan door verdachte begaan misdrijf dat verduistering uitsluit.13.Met dat misdrijf wordt (in cassatie nog uitsluitend) gedoeld op het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van [D] en anderen te weten (kort gezegd) het ter beschikking krijgen van gelden. De stelling is daarmee dat verdachte de gelden door dat strafbare feitelijk leidinggeven onder zich heeft gekregen.

16. Met ‘anders dan door misdrijf’ in art. 321 Sr wordt slechts gedoeld op het misdrijf dat de wezenlijke oorzaak is dat de verdachte de geldbedragen onder zich heeft gekregen.14.Overtreding van regelgeving die beoogt het financiële verkeer te ordenen betekent niet zonder meer dat de gelden ‘(anders dan) door misdrijf’ in de zin van art. 321 Sr zijn verkregen. Bij het onder 2 bewezenverklaarde financieel economische delict gaat het niet om een misdrijf gericht tegen degene die het geld toebehoort zoals dat bij een voorafgegane door verdachte gepleegde oplichting wel het geval zou zijn.

17. Ingevolge het tweede lid van art. 82 Wtk geldt het verbod van het eerste lid niet voor - in mijn woorden - volgens nadere regels geregistreerde (krediet)instellingen. In het verlengde van HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9068 neem ik aan dat de enkele omstandigheid dat een in het geheel niet of slechts gebrekkig geregistreerde (krediet)instelling niet reeds door het gebrek in die registratie gelden door misdrijf onder zich heeft. Dat betekent dat verduistering en de overtreding van Wtk naast elkaar bestaanbaar is. Het oordeel van het hof dat ook de enkele omstandigheid dat de verdachte niet over een vergunning in de zin van de Wet toezicht kredietwezen beschikt (zo al bewezen) brengt niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft, acht ik daarom niet onbegrijpelijk.15.Van een innerlijke tegenstrijdigheid is in het bestreden arrest dus geen sprake. In zoverre faalt het middel.

18. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”. Daartoe voert de steller van het middel aan dat van overtreding van art. 82, eerste lid Wtk 1992 (oud) slechts sprake is indien bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking worden verkregen en dat uit de bestanddelen ‘bedrijfsmatig’ en ‘gelden van het publiek’ voortvloeit dat van overtreding van art, 82, eerste lid, Wtk 1992 (oud) slechts sprake is indien de verdachte meermalen geldbedragen van personen ter beschikking verkrijgt en dat dit dus niet het meermalen plegen van overtreding voornoemde bepaling oplevert.

19. Het hof heeft onder 2 bewezenverklaard dat [D] in de periode van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004 gelden ter beschikking heeft verkregen van in totaal veertien (rechts)personen.16.Bij die stand van zaken is het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde moet worden gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” verweven met omstandigheden van feitelijke aard, welk oordeel in cassatie slechts terughoudend wordt getoetst. Gelet op de bewezenverklaring en de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat [D] de gelden van de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen niet op één moment ter beschikking heeft verkregen (bewijsmiddel 2, 3, 6 en 7), is dat oordeel niet onbegrijpelijk.17.

20. Het middel faalt.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG