HR, 30-10-2018, nr. 16/05586

HR, 30-10-2018, nr. 16/05586

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Verduistering door gelden van investeerders bestemd voor bouwprojecten over te maken naar eigen bankrekening, art. 321 Sr. 1. Bewijs wederrechtelijke toe-eigening en opzet. 2. Strafmotivering. 3. HR ambtshalve: Onderzoek naar verjaring als grond voor verval van recht tot strafvordering en deswege niet-ontvankelijkheid OM in vervolging, art. 348, 349.1, 358.3 en 359.2 Sv. Ambtshalve beoordeling door HR? Ad 1. en 2. HR: art. 81.1 RO. Ad 3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien termijn van verjaring is vervuld voor aanvang van geding als indien zij tijdens loop van geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel rechter in e.a. en die in h.b. als die in cassatie in bepaalde gevallen onderzoek behoort te doen naar mogelijke niet-ontvankelijkheid OM in vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat verjaring reeds voor indienen van schriftuur was voltooid en cassatieschriftuur niet klacht bevat dat rechter onderzoek naar niet-ontvankelijkheid OM in vervolging wegens verjaring heeft miskend. Wel zal HR ambtshalve ingrijpen ingeval termijn van verjaring is vervuld tussen indiening van schriftuur en uitspraak van arrest omdat in dat geval niet bij wege van middel van cassatie beroep kon worden gedaan op alsnog intreden van niet-ontvankelijkheid OM in vervolging. HR zal daarom vraag laten rusten of i.c. verjaring voor indienen van schriftuur was voltooid.

Partij(en)

30 oktober 2018

Strafkamer

nr. S 16/05586

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2016, nummer 22/003161-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van de middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

3.1.

Ingevolge art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien

( a) op de voet van art. 349, eerste lid, Sv de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging of de schorsing der vervolging wordt uitgesproken, aangezien een dergelijke beslissing op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

( b) in strijd met een door of namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349, eerste lid, Sv niet wordt toegepast, aangezien op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis of arrest bepaaldelijk een beslissing dient te worden gegeven omtrent zo een verweer, welke beslissing eveneens op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

( c) de beslissing afwijkt van een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in art. 348 Sv, aangezien op grond van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in het vonnis of het arrest in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven die daartoe hebben geleid;

( d) uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, en niet een zodanige beslissing wordt gegeven.

3.2.

Zulks geldt derhalve ook voor het onderzoek naar de verjaring als grond voor het verval van het recht tot strafvordering en deswege de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.3.

Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.

3.4.

In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.5.

De Hoge Raad zal daarom de vraag laten rusten of in het onderhavige geval de verjaring voor het indienen van de schriftuur was voltooid.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018.

Conclusie 29‑05‑2018

Inhoudsindicatie

Conclusie AG over verduistering. Klachten over o.m. het bewijs dat de verdachte zich gelden, toebehorende aan A en B, wederrechtelijk heeft toegeëigend en dat zijn opzet op de wederrechtelijke toe-eigening was gericht.

Nr. 16/05586

Zitting: 29 mei 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 18 oktober 2016 wegens “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstaf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering(en) tot schadevergoeding.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte zich gelden toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] wederrechtelijk heeft toegeëigend, mede gelet op het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012 in Nederland telkens opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten (telkens) op basis van een schriftelijke overeenkomst inhoudende dat verdachte deze geldbedragen zou investeren in (vastgoed)projecten/ onroerend goed, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2016 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik ben door [betrokkene 3] met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in contact gebracht. Het was de bedoeling dat het geld van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in een agrarische woning en een kas in Honselersdijk en in een project aan de [a-straat] , [A] , zou worden geïnvesteerd. Ik heb de overeenkomst van 31 januari 2008 namens de [B] BV ondertekend. Ik was toen directeur/groot aandeelhouder. Het doel dat in deze overeenkomst is vastgelegd met betrekking tot het aanwenden van het geld waren de twee projecten waar ik net over sprak. Het kan kloppen dat er op 4 februari 2008 een bedrag van € 225.000,- van de rekening van de [B] is overgeboekt naar de rekening van [C] .

Ook kan het kloppen dat er van de rekening van [C] een bedrag van € 125.000,-- en een bedrag van € 15.000,-- naar een rekening courant van mij is overgemaakt. Alle overmakingen vonden plaats in opdracht van mij.

Ik heb het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgemaakte geldbedrag niet als geoormerkt geld beschouwd. Ik zag het als geld van de onderneming. Daarom is dat geld niet alleen in de in de overeenkomst genoemde projecten geïnvesteerd, maar ook voor andere doeleinden gebruikt.

Van de € 140.000 die naar mijn rekeningcourant was overgemaakt heb ik € 10.000,- als 'fee' aan [betrokkene 3] betaald. Voorts heb ik hem een lening van € 40.000,- gegeven.

Het klopt dat de overboekingen naar de rekening van [D] van € 5.000,00 en € 10.000,00 te maken hadden met een drogisterij van mij.

Ik werd in die tijd ook afgeperst door één van de financiers van [betrokkene 3] . Ik had dat nooit aan iemand verteld, maar de contante opname van € 10.000,-- van de rekening van [C] had daar dus mee te maken. Ik moest € 10.000,-- per maand betalen.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 juni 2011. van de Politie Haaglanden met nummer PL15021 2011129470-1.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (dossierpagina 13 e.v.):

als de op 20 juni 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

[betrokkene 3] heeft ons in contact gebracht met [verdachte] . Hij kwam met het voorstel of ik samen met een projectontwikkelaar, [verdachte] , wilde investeren in een pand, met grond, gelegen aan de [b-straat] te Honselersdijk. Het pand en de grond kostten € 225.000,-. Ik heb 243.000 euro geïnvesteerd in de BV [B] .

Het geld zou gestort worden op een rekening van de BV [B] . [verdachte] is directeur van de BV [B] .

Ik had het geld gestort aan de notaris. De notaris heeft het gestort bij [B] .

In de overeenkomst stond dat het geld geïnvesteerd zou worden in het onroerend goed aan de [b-straat] .

Een dag nadat ik het geld had gestort kwam ik erachter, dat het geld was doorgesluisd naar een bedrijf genaamd [C] . Dit bedrijf was gevestigd te 's-Gravenhage.

[verdachte] beloofde mij het geld terug te betalen. Dit is echter niet gebeurd.

3. Een geschrift, te weten een kopie van een overeenkomst d.d. 31 januari 2008, welk geschrift onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven - (dossierpagina 122 e.v.):

De ondergetekenden, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De [B] BV (de vennootschap), allen wonende cq gevestigd te Den Haag, en [betrokkene 3] , wonende te Rijswijk ZH,

Verklaren hierbij het volgende te zijn overeengekomen:

1. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] brengen een bedrag in van plm. € 235.000,- in de [B] (...)

3. [betrokkene 1] zal samen met [verdachte] de bankrekeningen van de vennootschap beheren (...)

4. De inbreng genoemd onder artikel 1 van deze overeenkomst zal worden aangewend voor een tweetal projecten, zijnde de contante nabetaling van € 90.000,- voor de afronding van de transactie van het pand in Honselersdijk en een investering groot € 145.000,- in het project [A] van [verdachte] (...)

welke overeenkomst op 31 januari 2008 te Den Haag is ondertekend door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , De [B] BV namens deze, [verdachte] en [betrokkene 3] .

5. Geschriften, te weten kopieën van rekeningafschriften van de ABN AMRO bankrekening [001] van [C] B.V., welk geschriften onder meer inhouden - zakelijk weergegeven - (dossierpagina 74 e.v.):

de volgende vermeldingen betreffende overschrijvingen uit 2008:

Boekdatum Omschrijving bedrag af bedrag bij

04-02 [B] van € 225.000,00

Den Haag

Betreft: spoed-

Overboeking conform

overeenkomst

04-02 uw kasopname bij € 10.000,00

Kantoor [...]

46 Den Haag

06-02 [002] € 125.000,00

[verdachte]

rekeningcourant

18-02 [003] € 5.000,00

[C]

Rekeningcourant

27-02 [003] € 10.000,00

[C]

Rekeningcourant

28-02 [002] € 15.000,00

[verdachte]

Rekeningcourant

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 augustus 2012 van de Politie Haaglanden met nummer PL1561 2011129470-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (dossierpagina 39 e.v.):

als de op 30 augustus 2012 afgelegde verklaring van de verdachte:

U houdt mij voor dat er € 125.000,- op mijn rekeningcourant is gestort en dat vanaf die rekening weer twee contante opnames hebben plaatsgevonden van € 1.000,- en € 110.000,-. Ik heb daarvan [betrokkene 3] misschien betaald.

U vraagt waar de contante opname van € 10.000,- op 4 februari aan is besteed. Ik werd in die tijd afgeperst door vriendjes van [betrokkene 3] . Ik heb flinke bedragen moeten betalen.

De overboekingen op 18 februari en 28 februari, respectievelijk van € 5.000,- en € 10.000,- hadden met een drogist te maken. Ik had een drogist. Ik heb toen een ton geleend voor de drogisterij. Daarvoor moest ik elke maand € 10.000,- aflossen.”

6. Uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak blijkt het volgende. De verdachte, een projectontwikkelaar, heeft door tussenkomst van [betrokkene 3] contact gelegd met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en namens [B] BV met hen een overeenkomst getekend. Deze overeenkomst hield in dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een geldbedrag zouden investeren in twee bouwprojecten aan de [b-straat] te Honselersdijk en de [a-straat] in Den Haag. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben een geldbedrag van € 235.000,- ingebracht in [B] B.V., waarvan de verdachte de directeur was. De overeenkomst hield in dat verdachte zou het ingebrachte geldbedrag zou worden aangewend ten behoeve van deze projecten. De verdachte heeft op 4 februari 2008 een bedrag van € 225.000,- van de rekening van [B] B.V. overgemaakt naar de rekening van zijn bedrijf [C] B.V. In de dagen daarna zijn vanaf die laatste rekening verschillende geldbedragen overgemaakt naar (privé)rekeningen van de verdachte alsmede bedragen contant opgenomen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in ieder geval een substantieel deel van het geoormerkte bedrag van € 225.000,- voor eigen doeleinden heeft gebruikt.

7. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van oktober 2016 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsvrouwe van de verdachte heeft betoogd dat geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van geldbedragen. Daartoe heeft zij – kort samengevat – aangevoerd dat de verdachte gerechtigd was om het door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geïnvesteerde geld over te maken naar de rekening van zijn werkmaatschappij [C] B.V., omdat dit de vennootschap was waarin de ontwikkelingsactiviteiten plaatsvonden, de betrokkenen van die overboekingen op de hoogte waren en [betrokkene 1] zelfs aanwezig was bij het doen van de overboeking.1.Voorts heeft zij betoogd dat alle overboekingen zijn verantwoord in de boekhouding van de verschillende bv’s, terwijl het grootste gedeelte van het geld daadwerkelijk is aangewend ter ontwikkeling van de in de overeenkomst genoemde projecten2.en dat de omstandigheid dat er meer dan een ton is overgemaakt naar de rekening van de verdachte in privé is te verklaren doordat de verdachte zelf investeringen in de projecten Honselersdijk en [a-straat] had voorgeschoten.3.Ten slotte heeft zij aangevoerd dat het niet om geoormerkt geld ging en dat er materieel of formeel niets was wat de verdachte belette om betalingen via andere rechtspersonen of via privérekeningen te laten verlopen.4.

8. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

“Aan de hand van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan het navolgende worden vastgesteld.

Op 31 januari 2008 hebben de verdachte (namens [B] BV), [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een overeenkomst getekend, onder meer inhoudende:

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden een bedrag inbrengen van ongeveer € 235.000,00 in de [B] ;

- De inbreng zou worden aangewend voor een tweetal projecten, zijnde de contante nabetaling van € 90.000,00 voor de afronding van de transactie van her pand in Honselersdijk en een investering groot € 145.000, 00 in het project [A] .

Nog voordat het geld van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de bankrekening van [B] BV was ontvangen, heeft verdachte op 2 februari 2008 een betalingsopdracht gegeven ter overmaking van een bedrag van € 225.000,00 vanaf de rekening van [B] BV naar de bankrekening van zijn bedrijf [C] , onder vermelding van "conform overeenkomst". Met boekdatum 4 februari 2008 is dit bedrag op de bankrekening van [C] bijgeschreven.

Met betrekking tot de rekening van [C] hebben vervolgens in februari 2008 onder meer de volgende transacties plaatsgevonden:

- 4 februari 2008: € 10.000,00 contante opname

- 6 februari 2008: € 125.000,00 overgemaakt naar de rekening courant van verdachte

- 18 februari 2008: € 5.000,00 overgemaakt naar [D]

- 27 februari 2008: € 10.000,00 overgemaakt naar [D] .

- 28 februari 2008: € 15.000,00 overgemaakt naar de rekening courant van verdachte.

Met betrekking tot de rekening courant van de verdachte heeft onder meer de volgende transactie plaatsgevonden:

- 7 februari 2008: € 110.000,00 contante opname.

De verdachte heeft tegenover de politie op 30 augustus 2012 (proces-verbaal van de politie Haaglanden, financiële recherche, proces-verbaalnummer: PL1561 2011129470-7, d.d. 30 augustus 2012) verklaard dat hij van het contant opgenomen geld, van zijn rekening courant wellicht € 50.000,00 aan [betrokkene 3] heeft betaald. Met betrekking tot de contante opname van € 10.000,00 van de rekening van [C] verklaart hij dat dit geld aan afpersers is betaald. De overboekingen naar de rekening van [D] van € 5.000,00 en € 10.000,00 hebben volgens de verdachte te maken gehad met een vestiging van een drogist, die van hem was.

Daarvoor had hij geld geleend en daarover moest hij rente aflossen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgemaakte geldbedrag niet als geoormerkt heeft aangemerkt en dat dat geld niet alleen in de in de overeenkomst genoemde projecten is geïnvesteerd, maar dat hij het geld ook heeft aangewend ten behoeve van andere kostenposten, al dan niet in privé. Hij heeft bij het hof bevestigd dat hier onder andere bedragen ten behoeve van afpersers, ten behoeve van een fee en een lening voor [betrokkene 3] en ten behoeve van de hem toebehorende drogist onder vielen.

Wederrechtelijke toe-eiqening

Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening op het moment dat de € 225.000,00 van de rekening van de bankrekening van B.V. [B] naar de bankrekening van [C] B.V. werd overgeboekt, nu daarmee op dat moment (nog) niet gesteld kan worden dat het geld niet ten goede zou komen aan de in de overeenkomst genoemde projecten.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende worden vastgesteld dat er sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van het gehele bedrag van € 225.000,00.

Uit bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leidt het hof echter wel af dat verdachte in totaal in ieder geval een substantieel deel van dit bedrag, dat naar het oordeel van het hof blijkens de overeenkomst wel degelijk geoormerkt, was, voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Door aldus te handelen heeft verdachte zich een gedeelte van het bedrag van € 225.000,00 wederrechtelijk toegeëigend.

De verdachte heeft derhalve deze geldbedragen verduisterd, zodat het verweer van de raadsvrouw - voor dat gedeelte - wordt verworpen.”

9. Voor strafbaarheid ingevolge art. 321 Sr is vereist dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk toe-eigent en dat het opzet van de verdachte op die wederrechtelijke toe-eigening is gericht. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed.5.De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.6.

10. De steller van het middel wijst erop dat het hof heeft geoordeeld dat van wederrechtelijke toe-eigening nog geen sprake was toen de verdachte het bedrag van € 225.000,- overboekte naar de rekening van [C] B.V. het geldbedrag bij die overboeking in eigendom is overgegaan naar [C] B.V. en daarmee in de beschikkingsmacht van de verdachte is gekomen. Gelet hierop kan volgens de steller van het middel niet worden gezegd dat het desbetreffende geldbedrag nog toebehoorde aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat nadien sprake is geweest van de bewezen verklaarde wederrechtelijke toe-eigening. De omstandigheid dat de verdachte daarna mogelijkerwijs niet de vereiste tegenprestaties heeft verricht, doet daaraan niet af, aldus de steller van het middel. Zij wijst in dit verband op twee uitspraken van de Hoge Raad waarin het ging om via Marktplaats bestelde goederen. Deze goederen waren door de kopers ervan betaald, maar de verdachte had ze niet geleverd. In deze twee zaken oordeelde de Hoge Raad dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen vervolgens nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te verrichten nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.7.

11. In een eerdere conclusie heb ik stilgestaan bij de vraag in hoeverre bij de beoordeling of sprake is van ‘toebehoren’ als bedoeld in art. 321 Sr aansluiting moet worden gezocht bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip.8.Daarin concludeerde ik aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en strafrechtelijke literatuur dat voor de uitleg van ‘toebehoren’ in art. 321 Sr het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is. Van een geheel autonome benadering van het bestanddeel ‘toebehoren’ in het strafrecht is geen sprake, maar er kunnen accentverschillen bestaan tussen beide rechtsgebieden daar waar zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de strekking van de strafrechtelijke regeling tot afwijking noopt.9.

12. Een dergelijk accentverschil doet zich voor in zaken waarin de verdachte van een derde een geldbedrag krijgt met de bedoeling dit ten behoeve van die derde voor een specifiek doel aan te wenden. Civielrechtelijk gaat de eigendom van het geldbedrag in beginsel over naar de verdachte op het moment van overdracht van het geld.10.In strafrechtelijke zin kan het desbetreffende geldbedrag in een dergelijk geval evenwel nog toebehoren aan die derde.11.In HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537 m.nt. Schalken ging het om een tussenhandelaar die gekochte en betaalde dollarobligaties niet overboekte naar de rekening van de opdrachtgever, maar deze in pand gaf aan zijn eigen bank ter aanzuivering van een dekkingstekort bij die bank. In het arrest van het hof lag als zijn oordeel besloten dat de dollarobligaties op het moment van inpandgeving aan de opdrachtgever toebehoorden in de zin van art. 321 Sr. Dat oordeelde getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad overwoog voorts dat de opvatting dat slechts tot verduistering had kunnen worden gekomen indien het hof had vastgesteld dat de opdrachtgever ten tijde van de inpandgeving door de verdachte de eigendom – in civielrechtelijke zin – van die obligaties had verworven onjuist is. In HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638 had de verdachte een gedeelte van een geldbedrag, dat zij had ontvangen ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen, voor andere doeleinden aangewend. Gelet op de door het hof vastgestelde overeengekomen “doelbinding” en de omstandigheid dat het geld slechts aan de verdachte werd geschonken “voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding”, getuigde het oordeel dat de verdachte het geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeëigend in de zin van art. 321 Sr niet van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 oordeelde de Hoge Raad dat van het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort onder meer sprake kan zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd, doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.12.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat het geldbedrag van € 225.000,- geoormerkt was en dat de verdachte een substantieel gedeelte van dit geldbedrag voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het geïnvesteerde geld niet is terugbetaald. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich een gedeelte van het geldbedrag van € 225.000,- wederrechtelijk heeft toegeëigend. Daarin ligt voorts als oordeel van het hof besloten dat het desbetreffende gedeelte aan een ander dan de verdachte toebehoorde, te weten aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Gelet op de omstandigheid dat het geldbedrag aan de verdachte ter beschikking is gesteld met (uitsluitend) als doel dit te investeren in de projecten aan de Honselersdijk en de [a-straat] , terwijl uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte een substantieel deel van dit geldbedrag voor andere doelen heeft aangewend, acht ik het oordeel dat de verdachte aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toebehorende geldbedragen zich wederrechtelijk heeft toegeëigend niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof niet heeft bewezen verklaard dat reeds sprake was van verduistering toen de verdachte het geldbedrag van € 225.000,- overmaakte naar de rekening van [C] en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het geld niet hebben uitgeleend maar ‘ingebracht’.13.Uit het voorafgaande blijkt immers dat een eventuele (civiele) eigendomsoverdracht niet in de weg behoeft te staan aan het oordeel dat het bedrag in strafrechtelijke zin aan de opdrachtgevers toebehoorde. Het hof kon dit laatste afleiden uit de omstandigheid dat het geldbedrag aan de verdachte met een specifiek doel ter beschikking was gesteld.

14. De onderhavige zaak verschilt van de door de steller van het middel genoemde Marktplaats-zaken,14.in die zin dat uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak volgt dat de verdachte het geldbedrag niet ontving in ruil voor door hem direct aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te leveren goederen, maar met de opdracht namens hen met dit geldbedrag investeringen te doen in de projecten in Honselersdijk en aan de [a-straat] . Het hof heeft in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 2 en 3, niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het gaat om geoormerkte betalingen en dat het de verdachte daarmee niet vrij stond het gestorte bedrag geheel of ten dele voor andere doeleinden te gebruiken. De verdachte in de onderhavige zaak was, anders dan de verdachte in de Marktplaats-zaken, verplicht om het aan hem overgedragen geldbedrag voor een specifiek doel aan te wenden.15.In zoverre vertoont de onderhavige zaak meer overeenkomsten met de hiervoor besproken uitspraken van 4 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537 m.nt. Schalken), 11 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX3620)16.en HR 5 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4638), waarin de bewezenverklaring wegens verduistering in cassatie telkens in stand bleef.17.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewijs van het opzet van de verdachte op de wederrechtelijke toe-eigening onvoldoende met redenen is omkleed.

17. De raadsvrouwe van de verdachte heeft tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2016 het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnotities. Uit de pleitnotities blijkt dat zij heeft betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de geldbedragen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap had en evenmin bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat met de gewraakte overboeking sprake zou zijn van wederrechtelijke toe-eigening, omdat hij altijd investeringen overboekte van de investeringsmaatschappij naar zijn werkmaatschappij en niet beter wist, terwijl de aangevers van deze overboeking op de hoogte waren en inzicht hadden in de rekening van [B] B.V. Voorts heeft zij aangevoerd dat de verdachte op het moment van overmaken oprecht heeft gedacht en getracht de projecten verder te ontwikkelen en winstgevend te maken.18.

18. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Het verweer van verdachte, dat hij geen opzet had op wederrechtelijke toe-eigening van het geldbedrag van € 225.000,000 bij het laten overboeken van dit bedrag naar [C] , behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer.

Ten overvloede merkt het hof op dat door de geldbedragen tegen de – verdachte bekende – afspraken in voor eigen doeleinden te gebruiken, het opzet bij de verdachte tot wederrechtelijke toe-eigening van die bedragen reeds is gegeven.”

19. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat het de bedoeling was dat het geld van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in een agrarische woning en een kas in Honselersdijk en in een project aan de [a-straat] , [A] , zou worden geïnvesteerd en dat het in de overeenkomst vastgelegde doel voor de geldbedragen de twee genoemde projecten betrof. Tot het bewijs is gebezigd de inhoud van een mede door de verdachte ondertekende overeenkomst , waarin is opgenomen dat het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingebrachte geldbedrag voor de genoemde twee projecten zal worden aangewend. Uit de bewijsmiddelen (bewijsmiddelen 1 en 5) volgt dat de verdachte het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgemaakte geldbedrag voor een substantieel deel heeft overgeboekt naar zijn privérekening en heeft aangewend ten behoeve van andere kostenposten, waaronder betalingen aan afpersers, [betrokkene 3] en betalingen ten behoeve van een hem toebehorende drogisterij.

20. In het licht van de inhoud van de hiervoor weergegeven en door de verdachte ondertekende overeenkomst, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening niet onbegrijpelijk.19.Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het opzetverweer in hoger beroep was toegesneden op de overboeking van het geldbedrag van de rekening van de [B] naar de rekening van [C] BV, terwijl het hof de verdediging is gevolgd in het betoog dat op dat moment nog geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening.

21. Het middel faalt.

22. Het derde middel behelst de klacht dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het hof zijn oordeel ten aanzien van de schending van de redelijke termijn heeft omkleed met elkaar tegenstrijdige overwegingen.

23. In hoger beroep is door de raadsvrouwe aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden, voor welke overschrijding het hof – indien het tot strafoplegging overgaat – een compensatie moet bieden. Het hof heeft het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorts vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, nu de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren. Gezien de geringe overschrijding en gelet op de voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is het hof van oordeel dat met deze vaststelling kan worden volstaan.

Wel zal het hof rekening houden met dit geconstateerde tijdsverloop bij de strafoplegging.”

24. In cassatie wordt niet geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.20.Niet valt in te zien welk belang de verdachte heeft bij de klacht dat het hof niettemin tot vermindering van de straf wegens het tijdsverloop is ingegaan. Ten overvloede merk ik op dat het het hof vrijstond bij de straftoemeting in aanmerking te nemen dat de gehele procedure een zekere tijd heeft belopen.21.

25. Het middel faalt.

26. De middelen falen. In elk geval het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 25‑09‑2017

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 16/05586

SCHRIFTUUR HOUDENDE

EEN MIDDELEN VAN CASSATIE

Van:

mr. C.W. Noorduyn

Dossiernummer:

D2016269

Inzake:

De heer [verzoeker],

geboren op [geboortedatum]-1950, woonachtig [adres] te ([postcode]) [woonplaats], verzoeker tot cassatie van het door het Gerechtshof te Den Haag op 18 oktober 2016 onder nummer 22-003161-15 gewezen arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het bewezenverklaarde ‘wederrechtelijk toe-eigenen van gelden toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]’ onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen, dan wel dat de bewezenverklaring van ‘wederrechtelijk toe-eigenen van gelden toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]’, indachtig het daaromtrent gevoerde verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.

2. Toelichting

2.1

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012 in Nederland telkens opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten telkens op basis van een schriftelijke overeenkomst inhoudende dat verdachte deze geldbedragen zou investeren in (vastgoed)projecten/onroerend goed, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.’

2.2

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen, genummerd 1 t/m 3, 5 en 6, gebruikt, zoals valt te lezen in de aanvulling op het verkort arrest (welke aanvulling overigens een onjuiste datum bevat).

2.3

Namens verzoeker is — onder andere — het volgende verweer gevoerd (alinea's 17 tot en met 39):

‘Geen wederrechtelijke toe-eigening
Feitelijk kader
17

Op 31 januari 2008 hebben de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een overeenkomst gesloten en getekend met de aandeelhouders van [B] BV. De strekking van de overeenkomst was dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] €235.000,- zouden investeren in de vastgoedprojecten betreffende een pand in Honselersdijk en het project [A] te Den Haag. De winst van de projecten zou in [B] BV terechtkomen waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor 40 % aandeelhouder zouden worden. Deze overeenkomst bevindt zich in het dossier op p. 122 en 123.

18.

Cliënt was projectontwikkelaar en degene die de projecten, die al voor een deel gereed waren, de facto verder zou ontwikkelen. Cliënt beschikte ten tijde van de tenlastegelegde gedraging over verschillende vennootschappen. [B] BV — waarvan hij DGA was — was de vennootschap die was opgericht teneinde investeringen aan te trekken. [C] BV was de vennootschap waarin de feitelijke projectontwikkeling plaatsvond en van waaruit de betalingen ten behoeve van deze projectontwikkeling werden gedaan; de werkmaatschappij, of zoals de boekhouder [boekhouder] het noemt ‘de ontwikkelingsmaatschappij’ (p. 2, bovenste alinea). De door investeerders naar [B] BV overgemaakte geldbedragen werden daarom doorgaans voor een substantieel deel overgeboekt naar [C] BV ten einde daadwerkelijk voor de projectontwikkeling te worden aangewend. Dat is ook de reden dat het tenlastegelegde bedrag is overgemaakt naar [C] BV. Zo was nu eenmaal de bedrijfsstructuur en cultuur en zo gebeurde dit vrijwel altijd. De heer [boekhouder], boekhouder van cliënt in die tijd, bevestigt bij de RHC dat er in [B] BV geen activiteiten plaatsvonden (p. 2, bovenste alinea). Dat is ook te zien in de bankafschriften van [B] BV van zowel de ABN als de Fortisbank, zoals die zich in het dossier bevinden.

19.

Cliënt was als enige bestuurder bevoegd en gerechtigd om namens [B] BV . betalingen te doen. Hij stelt zich daarbij bovendien op het standpunt dat de overboeking naar [C] BV ook was besproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij waren daarvan op de hoogte. Het is voor cliënt onbestaanbaar dat zij dit niet zouden hebben geweten. Volgens cliënt is dit een later ingenomen standpunt ter bevordering van hun civiel — en strafrechtelijke positie. Dat zij hiervan op de hoogte zijn geweest, wordt bevestigd door [betrokkene 3]. Hij heeft bij de politie verklaard (p. 46): ‘[betrokkene 1] en [verzoeker] zijn naar een Fortis bank in Scheveningen gegaan en hebben gezamenlijk dat geld, 225.000 euro overgeboekt naar [C].’ [betrokkene 3] bevestigt dit ook nog eens in zijn mail van 10 december 2012 aan de heer [verbalisant 1] van de politie. [betrokkene 3] heeft mijn inziens geen reden om hier over te liegen. De verdediging had de heer [betrokkene 3] hier graag nader over bevraagd, maar dat is niet mogelijk gebleken nu hij tot drie keer toe geen gehoor heeft gegeven aan de oproeping ter zake van zijn verhoor bij de RHC. Tijdens zijn verhoor bij de Rechtbank op 18 juni 2015 erkent [betrokkene 1] overigens ook dat hij met cliënt naar de bank is geweest (laatste alinea van zijn verhoor). Dat hij niet wist wat cliënt daar ging doen, komt mij ongeloofwaardig over. Bovendien blijkt dat [betrokkene 1] ook inzage had in de rekeningen van [B] BV. Hij moet dan dezelfde dag of de dag erna hebben kunnen zien dat genoemde overboeking was gedaan en alarm hebben geslagen. Dat hij vervolgens pas 4 jaar later aangifte van verduistering doet, gaat er bij mij niet in.

20.

Bovendien is de overboeking van het bedrag keurig en transparant verwerkt in de boekhouding en jaarrekening van de beide BV's. De boekhouder zegt daar het volgende over (p. 3): ‘U vraagt mij of ik de jaarrekening van [B] heb opgesteld. Ja. U vraagt mij hoe het overmaken van het geld van [B] aan [C] boekhoudkundig is verwerkt. Dit is verwerkt op de rekening courant van beide BV's. Het is inzichtelijk in beide jaarrekeningen. Dit is als lening verwerkt, als schuldvordering verhouding. Dit is transparant verwerkt in de boekhouding, ook in de boekhouding van [C].’

21.

Cliënt heeft het geïnvesteerde geld overigens voor een belangrijk deel ook daadwerkelijk aangewend om de genoemde projecten ([a-straat] en Honselersdijk) verder te ontwikkelen. Cliënt kan zich alleen allemaal niet meer herinneren hoe dat precies is gegaan. Toen hij voor het eerst bij de politie werd gehoord, 4 jaar na dato, stond hem dit allemaal ook al niet meer helder op het netvlies. Er was in de tussentijd natuurlijk veel gebeurd. Cliënt bezat veel panden en had alles noodgedwongen moeten verkopen en was met al zijn bedrijven failliet gegaan ten gevolge waarvan hij de administraties uit handen had moeten geven aan de curator.

22.

Uit de bankafschriften volgt dat er door cliënt met geld is geschoven. Dat ontkent hij ook niet. Dat was een beetje zijn werkwijze. Alles werd wel netjes bijgehouden in de rekening-courant verhoudingen. Dat wordt bevestigd door de boekhouder, deze zegt ook dat dat allemaal is verantwoord en inzichtelijk is gemaakt in de boekhouding van de respectieve BV's. Dat er meer dan een ton is overgemaakt naar cliënt in privé is gelegen in het feit dat cliënt in privé investeringen in de projecten Honselersdijk en [A] had voorgeschoten. Door dat geld terug naar zichzelf over te maken was de vordering van cliënt privé op [C] BV ingelost en was het geld wel aangewend voor de projecten. Dat cliënt in privé kosten had voorgeschoten is ook bevestigd door de boekhouder (p. 3, 3e alinea van onderen). Cliënt weet zich nu wel weer te herinneren dat hij de € 90.000 die in het contract genoemd wordt, die nog betaald moest worden aan de vorige eigenaar van het perceel, privé had voorgeschoten. Dat is de reden dat een deel van de investering naar zijn privérekening is overgemaakt.

23.

Hij kan zich nog herinneren dat de eigenaar van het perceel in Honselersdijk graag contant betaald kreeg omdat hij in scheiding lag en een deel buiten de boedel wilde houden. Cliënt heeft zodoende een deel (90.000 euro) contant betaald. Dat dit geld daarvoor zou zijn aangewend heeft [betrokkene 1] zelf ook verklaard bij de politie. (p. 185). Verder zijn er voor het project in Honselersdijk uitgaven gedaan ten behoeve van leges, architectkosten, constructieberekeningen en reclame, (zie ook de verklaring van [verzoeker] bij de RHC op 9 maart 2016, p. 2). Cliënt betreurt het ten zeerste dat hij niet meer over de administratie van [C] en [B] BV beschikt, teneinde dit nader te kunnen onderbouwen.

24.

Het was aanvankelijk de bedoeling dat [B] BV het pand zou aankopen, maar gaandeweg de besprekingen tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en cliënt werd al duidelijk dat dat niet haalbaar zou zijn omdat de bank geen hypotheek wilde verstrekken aan deze vennootschap. Daardoor was cliënt dus genoodzaakt om het pand in privé aan te kopen en in privé een hypotheek af te sluiten. Daar was iedereen van op de hoogte; ook [betrokkene 1], ook al stelt hij bij de politie van niet. Het is ook niet zo gek want een vennootschap zonder enig bezit kan natuurlijk nimmer een hypotheek op eigen naam verkrijgen. Dat is gebeurd en cliënt heeft in privé voor € 450.000 een hypotheek genomen. Door de aangevers en door de politie wordt dat ten onrechte als iets negatiefs gepresenteerd waarmee de vennootschap werd benadeeld. Maar dat is bepaald niet het geval geweest. Integendeel. Cliënt nam hierdoor een groot risico. Uiteindelijk is het perceel met het pand voor € 250.000,- verkocht en heeft dit project cliënt in privé nog eens een schuld van 2 ton opgeleverd die anders naar de vennootschap was gegaan. Bovendien was voor alle betrokkenen van meet af aan duidelijk dat cliënt het pand in privé zou aankopen. In het contract van 31 januari 2008 staat ook pertinent niet dat het pand door [B] BV zou worden aangekocht.

25.

Door allerlei omstandigheden die hoofdzakelijk buiten de invloedssfeer van cliënt lagen, zijn deze projecten uiteindelijk niet winstgevend geworden. Het project in Honselersdijk is — onder meer — mislukt omdat de gemeente uiteindelijk toch het bestemmingsplan niet wilde wijzigen ten aanzien van de door cliënt aangekochte grond. Cliënt had voor de aankoop van het perceel reeds een aantal keer contact gehad met de gemeente Naaldwijk en wijziging van het bestemmingsplan was een reële optie gebleken en in zoveel woorden ook wel toegezegd. Cliënt wist van nagelegen percelen dat het daarbij ook was gerealiseerd. Ik verwijs ten aanzien hiervan verder naar de verklaring van [verzoeker] die daar in zijn RHC-verhoor het nodige over heeft gezegd (p. 2, 3e alinea). In het dossier bevindt zich ook enige correspondentie met de gemeenteraad van Naaldwijk over het verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan (p. 213 e.v.). Het tendentieuze stuk dat hierover door verbalisanten Schakel en [verbalisant 1] is opgenomen op p. 181 van het dossier is dan ook volstrekt uit de lucht gegrepen en enkel gebaseerd op onjuiste aannames en vermoedens.

26.

Het project [A] betrof 4 huizen, waarvan er uiteindelijk 2 succesvol zijn afgemaakt en verkocht, maar de andere 2 door intreding van de crisis, helaas niet volledig zijn ontwikkeld en met veel verlies zijn verkocht. Ook dit heeft cliënt (en zijn zoon) een aardige restschuld opgeleverd.

27.

Vervolgens is de vastgoedmarkt ingestort door de financiële crisis en is [C] BV failliet gegaan. Voorts is cliënt door de onfortuinlijke situatie getroffen dat de financiering van zijn vastgoedportefeuille van de Fortis-bank werd overgenomen door de ABN/AMRO-bank. Deze laatste bank beval de onmiddellijke verkoop van de vastgoedportefeuille, waardoor al zijn onroerend goed met aanzienlijk verlies is verkocht en appellant geen vermogen/verhaal meer bezat om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun investeringen terug te betalen. Cliënt is zelf voor veel meer geld het schip in gegaan en heeft sindsdien vele schulden. Als bijlage 1 is aangehecht het bewijs dat cliënt is toegelaten tot de schuldsanering met daarbij het overzicht van de verschillende vorderingen/schulden. Ik vertrouw erop dat de onterechte en opnieuw tendentieuze aannames van de politie en de aangevers dat cliënt gelden zou hebben weggesluisd of bij zijn kinderen zou hebben geparkeerd hiermee eveneens is gepareerd.

Vonnis
28.

Uit het vonnis volgt dat de wederrechtelijke toe-eigening zou hebben plaatsgevonden toen cliënt op 4 februari 2008 € 225.000 heeft overgemaakt naar de rekening van [C] BV. Volgens de Rechtbank zou cliënt zich het geld wederrechtelijk hebben toegeëigend nu hij bestuurder was van [C] en daarmee de feitelijke zeggenschap over het bedrag is gaan uitoefenen. Vervolgens zou hij allerlei betalingen hebben verricht waarvan niet is gebleken dat deze ten goede zijn gekomen aan de twee projecten waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dachten te hebben geïnvesteerd.

29.

Waarom het overmaken van het geld naar [C] wederrechtelijke toe-eigening op zou leveren en daarmee dus verduistering is door de Rechtbank verder niet gemotiveerd. Dat kan ook niet, want deze transactie is volstrekt legitiem geweest en bovendien hebben de aangevers hier van geweten.

Jurisprudentie
30.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat er sprake is van wederrechtelijke toe-eigening indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256, HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:20l5:57 en 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076.

31.

Een goed, of zoals in casu een geldbedrag, wordt dus door iemand wederrechtelijk toegeëigend als hij daarover als heer en meester gaat beschikken zonder dat hij daartoe is gerechtigd. Dit laatste wordt ook wel uitgelegd als zijnde in strijd met het recht, of zonder dat daarvoor toestemming is van de rechthebbende.

32.

Hofstee merk in zijn commentaar bij art. 321 Sr in NLR nog op: ‘Degene die geld leent van een ander en dat onder zich heeft zonder dat daaraan voorwaarden zijn verbonden, is gerechtigd dit geld naar vrij inzicht te besteden. (…) Van wederrechtelijkheid is alsdan geen sprake’1.

Conclusies
33.

Nu is het niet zo dat cliënt het mandaat had om het geld volledig vrij te besteden; uiteraard zou dit uiteindelijk ten goede moeten komen aan de projecten, maar uit de overeenkomst volgt enkel dat het geld diende te worden aangewend voor een tweetal projecten. Er stond nergens dat dit geld niet eerst zou mogen worden overgemaakt naar de werkmaatschappij van cliënt, zoals hij normaalgesproken pleegde te doen. Er waren geen nadere afspraken gemaakt over hoe het geld in de projecten zouden worden geïnvesteerd en of dit direct of indirect zou gebeuren. Het was geen geoormerkt geld. Cliënt werd daarin vrijgelaten. Hij was de projectontwikkelaar en de deskundige op dat vlak. Er was materieel en formeel niets dat hem belette om betalingen via andere rechtspersonen of via privérekeningen te laten verlopen. Bovendien volgt uit de verklaring en de e-mail van [betrokkene 3] dat de aangevers heel goed op de hoogte waren van de overboeking naar [C] BV. Sterker nog, één van hen was erbij toen de overboeking plaatsvond. Volgens de boekhouder verrichtte [B] BV helemaal geen activiteiten en moet het voor iedereen kenbaar en voorzienbaar zijn geweest dat het geïnvesteerde geld zou worden overgeboekt naar [C] BV of in elk geval naar een andere vennootschap. Uit de bankafschriften van [B] BV blijkt ook wel dat deze vennootschap geen activiteiten verrichtte.

34.

Maar de belangrijkste reden waarom er geen sprake was is van verduistering is dat cliënt gewoon bevoegd was om deze overboeking te doen. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B] BV dat zich op p. 126 van het dossier bevindt, volgt dat cliënt tot 31 augustus 2010 algemeen directeur was van deze vennootschap en alleen en zelfstandig bevoegd om over de rekening te beschikken. Uit overweging 4.1. van het civiele vonnis (p. 147 dossier) volgt bovendien eveneens dat is vastgesteld dat cliënt bevoegd was om de gelden over te boeken.

35.

Volgens mij is die vaststelling al genoeg om te concluderen dat er geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Cliënt is immers niet zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over het geld gaan beschikken door het geïnvesteerde geld over te boeken naar de bankrekening van zijn werkmaatschappij. Hij was daartoe bevoegd; nergens was overeengekomen dat de overboeking naar de werkmaatschappij niet was toegestaan en bovendien waren de aangevers van deze overboeking op de hoogte.

36.

Dat er vervolgens wat met geld is geschoven, doet voorts niet ter zake, zolang één en ander boekhoudkundig maar goed en transparant is vastgelegd. Dat dat is gebeurd volgt — zonder twijfel — uit de verklaring van de boekhouder. De [B] BV had gewoon een vordering op [C] BV, en daarmee dus op cliënt. Deze vordering is ook gewoon opeisbaar geworden. Dat bij cliënt daarna alles als een kaartenhuis is ingestort als gevolg van de crisis (waardoor hij zelf nog voor veel meer geld het schip in is gegaan dan de aangevers), maakt niet dat er opeens sprake is van verduistering. Zoals vele projectontwikkelaars en miljoenen anderen, heeft cliënt de financiële crisis niet zien aankomen. Zoals zijn boekhouder ook heeft verklaard was cliënt een serieuze projectontwikkelaar en had hij mooie projecten die winstgevend waren (p. 4, voorlaatste alinea).

37.

Daar komt nog het volgende bij. Zowel de Officier van Justitie in eerste aanleg als de Rechtbank hebben opgemerkt en geoordeeld dat niet is gebleken dat de geïnvesteerde gelden daadwerkelijk bij de in het contract genoemde projecten is terecht gekomen. Dat is slechts een aanname. We kunnen het ook omdraaien. Er is niet gebleken dat deze gelden niet bij de betreffende projecten zijn terechtgekomen. Cliënt weet niet beter dan dat al het geld waar hij over beschikte is aangewend voor zijn lopende vastgoedprojecten. Dat werd van verschillende rekeningen betaald, maar het gebeurde wel degelijk. Cliënt had er zelf natuurlijk ook belang bij. Cliënt kan niet meer aantonen wat er daadwerkelijk is geïnvesteerd in de genoemde projecten. Maar het is aan het OM om te bewijzen dat de gelden niet — direct dan wel indirect — voor de projecten zijn aangewend. En daarin is het niet geslaagd.

38.

Cliënt heeft in privé de hypotheek genomen omdat dat niet anders kon en draaide in privé op voor de maandelijkse kosten daarvan. Het is niet raar dat hij dat verrekende met gelden die waren binnen gekomen op [B] BV. Uit de bankafschriften die zich in het dossier bevinden, volgt ook wel dat er meer uitgaven in privé zijn gedaan voor zakelijke doeleinden. Om die reden bestonden de rekening-courant verhoudingen tussen de verschillende BV's onderling en de BV's en cliënt in privé. Het verdient misschien geen schoonheidsprijs, maar alles werd wel netjes bijgehouden en in de boekhouding verwerkt.

39.

Concluderend merk ik op dat cliënt geheel en al bevoegd en gerechtigd was om het door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geïnvesteerde geld over te maken naar zijn werkmaatschappij [C] BV. Dit was de vennootschap van cliënt waarin de ontwikkelingsactiviteiten daadwerkelijk plaatsvonden. Daarvan waren alle betrokkenen op de hoogte — al hebben enkelen later verklaard van niet — en [betrokkene 1] was zelfs aanwezig bij de overboeking. Daarmee valt reeds het doek om te komen tot wederrechtelijke toe-eigening. Bovendien is alles ordentelijk en transparant geadministreerd en is het geld voor het grootste deel daadwerkelijk aangewend ter ontwikkeling van de in het contract genoemde projecten, alleen niet rechtstreeks van de rekening van [B] BV. Dat de projecten zijn gesneuveld en de investeerders geen rendement hebben ontvangen en bovendien ook nog hun inleg kwijt zijn, is zeer spijtig, maar levert geen ‘verduistering’ op. Cliënt dient dan ook in zijn geheel te worden vrijgesproken.’

2.4

Door het Hof is het hierboven geciteerde verweer als volgt verworpen (p. 5 arrest):

‘Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening op het moment dat de € 225.000,00 van de rekening van de bankrekening van B.V. [B] naar de bankrekening van [C] B.V. werd overgeboekt, nu daarmee op dat moment (nog) niet gesteld kan worden dat het geld niet ten goede zou komen aan de in de overeenkomst genoemde projecten.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende worden vastgesteld dat er sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van het gehele bedrag van € 225.000,-

Uit bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leidt het hof echter wel af dat verdachte in totaal in ieder geval een substantieel deel van dit bedrag, dat naar het oordeel van het hof blijkens de overeenkomst wel degelijk geoormerkt was, voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Door aldus te handelen heeft verdachte zich een gedeelte van het bedrag van € 225.00,00 wederrechtelijk toegeëigend.

De verdachte heeft derhalve deze geldbedragen verduisterd, zodat het verweer van de raadsvrouw voor dat gedeelte — wordt verworpen.’

2.5

De hierboven genoemde overweging van het Hof brengt met zich mee dat — anders dan de Rechtbank had geoordeeld — overmaking van het bedrag van €225.000 naar de rekening van [C] gelegitimeerd was nu op dat moment (nog) niet kon worden gesteld dat het geld niet ten goede zou komen aan de in de overeenkomst genoemde projecten. De verduistering zou volgens het Hof eerst nadien hebben plaatsgevonden, toen delen van het gewraakte bedrag niet daadwerkelijk zouden zijn aangewend ten behoeve van de in het contract genoemde projecten.

2.6

Verzoeker bestrijdt het oordeel dat er onder deze omstandigheden kan worden gesproken van ‘wederrechtelijke toe-eigening van gelden die aan een ander toebehoren’. Van wederrechtelijk toe-eigenen is immers eerst sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (zoals uw Raad reeds oordeelde in HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990, 256). Door het geld — legitiem — over te maken naar de rekening van [C] B.V., van welke vennootschap verzoeker DGA en daarmee de enige uiteindelijk gerechtigde was, is het geldbedrag in eigendom overgaan op [C] B.V. en kwam daarmee in de beschikkingsmacht van (enkel) verzoeker. Dat verzoeker vervolgens niet het volledige bedrag rechtstreeks zou hebben aangewend ten behoeve van de genoemde projecten, waartoe hij civielrechtelijk was gehouden, laat onverlet dat hij op dat moment gerechtigd was om over de gelden te beschikken als heer en meester en dat deze niet meer voor (wederrechtelijke) toe-eigening vatbaar waren.

2.8

Aldus kan niet gezegd worden dat de gelden — na overmaking op de rekening van [C] — nog toebehoorden aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Uit het onderliggende contract, dat als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest is opgenomen, volgt immers dat genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een bedrag hebben ingebracht en niet dat zij het bedrag uitleenden of iets van dien aard. Dat verzoeker zich na overmaking van het bedrag mogelijkerwijs niet van de uit het contract voortvloeiende tegenprestaties heeft gekweten, laat onverlet dat [C] B.V. op dat moment eigenaar van de gelden was geworden.

2.9

Daarbij voegt zich dat uit hetgeen door en namens verzoeker naar voren is gebracht, volgt dat verzoeker reeds privé het nodige had voorgeschoten ten behoeve van de twee vastgoedprojecten, waardoor de betalingen van [C] aan hem in privé terugbetalingen waren en dat alle geldstromen boekhoudkundig ‘netjes’ waren verantwoord, waardoor de vordering van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook gewoon ‘opeisbaar’ is geworden. Uit de stukken kan eveneens worden afgeleid dat het niet de betalingen ten behoeve van andere doeleinden zijn geweest die hebben gemaakt dat de investeringen uiteindelijk niet zijn terugverdiend en niet konden worden terugbetaald. Dit was gelegen in andere omstandigheden, zoals het intreden van de financiële crisis en de opstelling van de banken ten opzichte van de bedrijven van cliënt.

2.10

Verzoeker wenst in dit kader ook nog naar voren te brengen dat door en namens hem is aangegeven dat het contract, waar het Hof zich in belangrijke mate op verlaat, niet door hem is opgesteld en in meerdere opzichten onjuist is. Ter zitting heeft hij verklaard (p. 3 pv Hof):

‘(…) Achteraf bleek dat de overeenkomst aan alle kanten rammelde. Ik heb er toen echter niet goed naar gekeken voordat ik de overeenkomst tekenden.’

En in de pleitnota is vermeld (p.10):

‘Het is ook [betrokkene 3] geweest die de overeenkomst van 31 januari 2008 heeft opgesteld. Dat zal niemand verbazen want deze overeenkomst is met name voor hemzelf uitermate gunstig. Cliënt wenst dat hij deze overeenkomst destijds beter had gelezen en niet had vertrouwd op [betrokkene 3]. Er staan namelijk echt wel enkele zaken in die er nooit in hadden moeten komen te staan, zoals dat de projecten binnen 6 weken af zouden zijn. Dat was echt volkomen onjuist; het project in Honselersdijk moest toen nog helemaal van start gaan. Dat wisten alle betrokkenen overigens ook. Cliënt is daar door de civiele rechter wel op afgerekend.’

2.11

Verzoeker wil hierbij melding maken van de gelijkenis met de casus die voorlag in HR 2 oktober 2012, NJ 2013, 14 m.nt. Borgers (en HR 9 december 2014, NJ 2015. 146) waarbij uw Raad overwoog dat het oordeel van het Hof, dat kennelijk berust op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren, juist is.

2.12

Eén en ander brengt, naar de mening van verzoeker, aldus met zich mee dat het bewezenverklaarde ‘wederrechtelijk toe-eigenen van gelden toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]’ onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen, dan wel dat de bewezenverklaring van ‘wederrechtelijk toe-eigenen van gelden toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]’, indachtig het daaromtrent gevoerde verweer, onvoldoende met redenen is omkleed. Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het bewezenverklaarde opzet op de wederrechtelijkheid onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen, dan wel dat de bewezenverklaring van het opzet op de wederrechtelijkheid onvoldoende met redenen is omkleed.

2. Toelichting

2.1

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012 in Nederland telkens opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten telkens op basis van een schriftelijke overeenkomst inhoudende dat verdachte deze geldbedragen zou investeren in (vastgoed)projecten/onroerend goed, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.’

2.2

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen, genummerd 1 t/m 3, 5 en 6, gebruikt, zoals valt te lezen in de aanvulling op het verkort arrest.

2.3

Namens verzoeker is — onder andere — het volgende verweer gevoerd (alinea's 40 tot en met 44):

‘40.

Indien uw Hof toch van mening is dat er sprake is van wederrechtelijke toe-eigening — wat mij zou verbazen, maar dat terzijde — dan stelt de verdediging zich subsidiair op het standpunt dat bij cliënt het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. Als vastgesteld wordt dat cliënt niet gerechtigd is geweest om onder de gegeven omstandigheden het geld over te maken naar de rekening van zijn werkmaatschappij, dan betrekt hij subsidiair het standpunt dat hij dat absoluut niet heeft geweten en dat hij volkomen te goeder trouw heeft gehandeld. Bij hem heeft subsidiair daarom het opzet op de wederrechtelijkheid ontbroken.

41.

Voor een veroordeling ter zake van verduistering is opzet op de wederrechtelijkheid van het handelen vereist. De wederrechtelijke toe-eigening moet opzettelijk geschieden. Het opzet bestrijkt immers alle opvolgende bestanddelen. Het opzet is dan ook tevens gericht op het bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Voor opzet in de zin van art. 321 is voorwaardelijk opzet voldoende. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals in casu de wederrechtelijkheid van het toe-eigenen — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.2. De Hoge Raad maakt ook wel gebruik van een iets anders luidende formulering: indien de verdachte (wel)bewust die aanmerkelijke kans heeft aanvaard.3. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. In alle gevallen zal het moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

42.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo'n kans (of deze kans welbewust heeft aanvaard) is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft (gehad) van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging welbewust heeft aanvaard (‘op de koop toe heeft genomen’). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel op basis van feiten en omstandigheden aanwezig is te achten, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook welbewust heeft aanvaard, omdat deze enkele wetenschap de mogelijkheid van bewuste schuld openlaat.4.

43.

Cliënt heeft geen wetenschap gehad en heeft de zogenaamd aanmerkelijke kans evenmin aanvaard dat met de gewraakte overboeking sprake zou zijn van een wederrechtelijke toe-eigening. Hij boekte investeringen altijd over van de investeringsmaatschappij naar zijn werkmaatschappij. Hij wist niet beter. Hij was daartoe bevoegd. Bovendien waren de aangevers daar in zijn perceptie van op de hoogte, zij waren in ieder geval mee naar de bank toen de overboeking plaatsvond en waren er geen afspraken die hem dat belette. Daarbij voegt zich dat zij nota bene inzage in de rekening van [B] BV hadden Daaruit kan alleen maar volgen dat cliënt te goeder trouw het geld heeft overgemaakt. Hij heeft in zijn eerste verhoor bij de politie dan ook verklaard dat hij altijd naar eer en geweten heeft gehandeld (p. 44) en ook in zijn tweede verhoor (p. 206) onderstreept hij nogmaals dat hij te goeder trouw te werk is gegaan.

44.

Op het moment van overmaken heeft hij oprecht gedacht en getracht de projecten verder te ontwikkelen en winstgevend te maken. Dat dat uiteindelijk niet is gebeurd, was toen nog niet te voorzien. Voor zover er al sprake is van wederrechtelijke toe-eigening (quod non) heeft bij cliënt het opzet daarop ontbroken. Om die reden kan evenmin veroordeling ter zake van verduistering volgen.’

2.4

Verzoeker heeft daar zelf ter terechtzitting nog het volgende over verklaard (p. 3 en 4):

‘De storting van het bedrag van € 125.000,- was dus eigenlijk voor een groot deel een verrekening. Ook het overige geld was een soort verrekening. Ik had veel privégeld in de vennootschap gestopt.

Achteraf gezien zou ik het anders hebben gedaan, maar in die tijd liepen privégeld en zakelijk geld door elkaar heen.

Ik heb het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgemaakte geldbedrag niet als geoormerkt geld beschouwd. Ik zag het als geld van de onderneming.

Daarom is dat geld niet alleen in de in de overeenkomst genoemde projecten geïnvesteerd, maar ook voor anderen doeleinden gebruikt.(…)’

2.5

Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen (p. 5 en 6 arrest):

‘Het verweer van verdachte, dat hij geen opzet had op wederrechtelijke toe-eigening van het geldbedrag van € 225.000,00 bij het laten overboeken van dit bedrag naar [C], behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer.

Ten overvloede merkt het hof op dat door de geldbedragen tegen de — verdachte bekende — afspraken in voor eigen doeleinden te gebruiken, de opzet bij de verdachte tot wederrechtelijke toe-eigening van die bedragen reeds is gegeven.’

2.6

Hoewel genoemd verweer in de pleitnota inderdaad is gekoppeld aan de betaling van De [B] B.V. naar [C] B.V. is het overduidelijk dat dit verweer ziet op de hele constellatie van betalingen. Omdat de Rechtbank de betaling van [B] B.V. naar [C] B.V. in haar vonnis als wederrechtelijke toe-eigening heeft bestempeld, heeft de verdediging zich daar in hoger beroep in het bijzonder op gericht. Dat laat onverlet dat dit verweer, dat het opzet op de wederrechtelijkheid ontbreekt, ook ziet op de betalingen die het Hof in zijn arrest als wederrechtelijke toe-eigening heeft bestempeld.

2.7

Voor opzettelijke wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr is vereist dat, minst genomen, sprake is van wetenschap van de aanmerkelijke kans dat de betalingen die worden verricht, wederrechtelijke toe-eigening opleveren en dat deze kans bewust is aanvaard. Volgens het Hof is het enkele feit dat verzoeker bekend is met de gemaakte afspraken voldoende om aan te nemen dat er bij hem sprake was van opzet op de wederrechtelijke toe-eigening.

2.8

Verzoeker deelt dat standpunt niet. Het enkele feit dat er (civielrechtelijke) afspraken zijn gemaakt die niet één op één worden nageleefd, is onvoldoende om reeds te oordelen dat sprake is van opzet (op de wederrechtelijkheid). Verzoeker stelt dat uit de bewijsmiddelen geenszins kan blijken van dit opzet op de wederrechtelijkheid. Integendeel, het eerste bewijsmiddel betreft de verklaring van verzoeker, zoals afgelegd ter zitting en daaruit volgt, nota bene, dat hij het geld niet als geoormerkt geld beschouwde en dat hij dacht dat het geld van zijn onderneming was. Uit die verklaring volgt juist dat verzoeker dacht dat zijn overmakingen ten behoeve van andere doeleinden gelegitimeerd waren en dat hij niet gehouden was om alle betalingen rechtstreeks in de in het contract genoemde vastgoedprojecten te investeren. Uit deze als bewijsmiddel gebruikte verklaring van verzoeker volgt aldus het tegendeel van wetenschap van de aanmerkelijke kans dat de gedane betalingen als wederrechtelijke toe-eigening kunnen kwalificeren.

2.9

Het is overduidelijk dat verzoeker zich strafrechtelijk van geen kwaad bewust is geweest. Uit zijn verklaring en het verhandelde ter zitting volgt dat hij oprecht heeft gemeend dat het hem vrij stond om met het geïnvesteerde geld ook andere betalingen te doen, die niet direct in rechtstreeks verband tot de genoemde vastgoedprojecten stonden, niet in de laatste plaats omdat hij privé al het nodige had voorgeschoten ten behoeve van de twee projecten. Uit de pleitnota en de verklaring, zoals afgelegd ter zitting, volgt dat verzoeker meende dat het geoorloofd was dat hij zakelijk en privé door elkaar liet lopen, zolang hij alles maar goed administreerde en boekhoudkundig alles ordentelijk vastlegde, hetgeen hij heeft gedaan. Gelet op hetgeen onder 2.10 van het 1e middel staat opgenomen, acht verzoeker het bovendien onterecht dat de tekst van het contract als enige leidend zou moeten zijn voor de invulling van opzet, zoals uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgt, Uit de bewijsmiddelen kan aldus niet volgen dat verzoeker wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat hij met de gewraakte betalingen zich de gelden wederrechtelijk toe-eigende; het eerste bewijsmiddel is zelfs (deels) contrair aan die gevolgtrekking. Laat staan dat daaruit kan volgen dat hij deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Eén en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het bewezenverklaarde opzet op de wederrechtelijkheid onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen, dan wel dat de bewezenverklaring van het opzet op de wederrechtelijkheid onvoldoende met redenen is omkleed. Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel III

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften doordat de strafoplegging niet naar behoren is gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

In alinea 52 van de pleitnotities van de raadsvrouw valt te lezen: ‘Er is tevens sprake van schending van de redelijke termijn, waarvoor dient te worden gecompenseerd, indien uw Hof tot strafoplegging overgaat.’

2.2

Op p. 7 van zijn arrest overweegt het Hof:

‘Het hof vast (sic) voorts vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, nu de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren. Gezien de geringe overschrijding en gelet op de voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is het hof van oordeel dat met deze vaststelling kan worden volstaan.

Wel zal het hof rekening houden met dit geconstateerde tijdsverloop bij de strafoplegging.’

2.3

Deze overweging doet ietwat ambivalent aan nu enerzijds wordt overwogen dat kan worden volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreven, maar ook dat wel rekening zal worden gehouden bij de strafoplegging met het geconstateerde tijdsverloop. Nu deze laatste overweging expliciet is toegevoegd aan de passage die hier over gaat, meent verzoeker dat geen sprake is van een kennelijke verschrijving. Uit de daadwerkelijk strafoplegging kan evenwel niet volgen dat en zo ja, in welke mate rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn bij de strafoplegging. De strafoplegging is in zoverre niet naar behoren gemotiveerd. Het arrest kan niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Den Haag, 25 september 2017

C.W. Noorduyn

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.