Rb. Den Haag, 17-03-2021, nr. C/09/528398 / HA ZA 17-273

te Valduz (Liechtenstein),

2. BACARDI-MARTINI B.V., te Gouda,

eiseressen in de hoofdzaak en in de incidenten (hierna: eiseressen),

advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,

tegen

1. F. LOENDERSLOOT INTERNATIONALE EXPEDITIE B.V., tevens handelend onder de naam Flint Logistics, te Roosendaal,

2. FLINT LOGISTICS B.V., te Roosendaal,

3. FLINT WAREHOUSING B.V., voorheen handelend onder de naam F. Loendersloot Warehousing, te Roosendaal,

4. LLOGS B.V., te Roosendaal,

5. PURE HANDLING B.V., te Rotterdam,

6. [gedaagde 6], te [plaats] (België),

gedaagden in de hoofdzaak en in de incidenten (hierna: gedaagden),

advocaat gedaagden 1 tot en met 4 en 6: mr. T. Geerlof te Rotterdam,

advocaat gedaagde sub 5: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam.

Bij brief van 29 juli 2022 is namens gedaagde sub 1 (hierna: LI) aan de rechtbank verzocht om verbetering op de voet van artikel 31 Rv1.van onderdeel 3.7 van het dictum van het op 27 juli 2022 in deze zaak gewezen eindvonnis. Dit dictumonderdeel luidt in het eindvonnis als volgt:

‘3.7. gebiedt LI om binnen één maand na betekening van dit vonnis alle voorraden Bacardi-producten voorzien van de merken Grey Goose en Bacardi ten aanzien waarvan merkinbreukmakend is gehandeld en die zich onder LI bevinden dan wel onder LI in conservatoir beslag zijn genomen en zich thans nog onder haar bevinden, aan Bacardi c.s. op een door Bacardi c.s. te bepalen plaats om niet af te geven en over te dragen ter vernietiging;’

Volgens LI bevat dit onderdeel van het dictum een omissie omdat daarin niet is opgenomen, hetgeen uit de overwegingen van de rechtbank wél volgt, dat het gaat om merkinbreukmakend handelen door LI. LI verzoekt de rechtbank daarom bedoeld dictumonderdeel te herstellen door tussen de woorden ‘waarvan’ en ‘merkinbreukmakend’ de woorden ‘door LI’ in te voegen.

De rechtbank heeft eiseressen (hierna: Bacardi c.s. ) in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. Bacardi c.s. heeft de rechtbank een reactie doen toekomen bij brief van 2 augustus 2022. In de kern betoogt zij dat het verzoek van LI moet worden afgewezen omdat het dictumonderdeel als aan de orde aldus moet worden begrepen dat het betrekking heeft op merkinbreukmakend handelen door LI en merkinbreukmakend handelen door een derde of derden (dat door LI is gefaciliteerd en/of bevorderd). Een andere lezing zou, aldus Bacardi c.s. , niet in lijn zijn met de vordering van Bacardi c.s. waarop dit dictumonderdeel betrekking heeft en de onderbouwing daarvan en evenmin met hetgeen de rechtbank overigens in het tussenvonnis en het eindvonnis heeft overwogen. Bacardi c.s. heeft haar reactie doen vergezellen van een verzoek aan de rechtbank om dictumonderdeel 3.7 van het eindvonnis op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen door deze als volgt te laten luiden:

‘3.7. gebiedt LI om binnen één maand na betekening van dit vonnis alle voorraden Bacardi-producten voorzien van de merken Grey Goose, Bacardi, Bombay Sapphire en Martini2.ten aanzien waarvan merkinbreukmakend is gehandeld en die zich onder LI bevinden dan wel onder LI in conservatoir beslag zijn genomen en zich thans nog onder haar bevinden, aan Bacardi c.s. op een door Bacardi c.s. te bepalen plaats om niet af te geven en over te dragen ter vernietiging;’

Bij brief van 4 augustus 2022 heeft LI gereageerd op het verzoek tot aanvulling van Bacardi c.s. Dit verzoek moet volgens LI worden afgewezen, waarbij zij verwijst naar de onderbouwing van haar verzoek tot verbetering van dictumonderdeel 3.7 van het eindvonnis. Op de brief van 4 augustus 2022 van LI heeft Bacardi c.s. nog gereageerd bij brief van 8 augustus 2022, waarna nog een e-mailbericht van LI is gevolgd van diezelfde datum.

Een dictum van een vonnis moet worden uitgelegd in het licht van de daarmee verband houdende overwegingen in het lichaam van dat vonnis. Uit die overwegingen (2.15 en 2.40) volgt dat de rechtbank het onderdeel van de vordering van Bacardi c.s. strekkende tot afgifte ter vernietiging van voorraden Bacardi-producten heeft uitgelegd als berustend op uitsluitend de grondslag merkinbreukmakend handelen door LI en niet ook als berustend op de grondslag onrechtmatig handelen door LI door merkinbreuk door een derde of derden te faciliteren en/of te bevorderen. Het dictumonderdeel zelf geeft daar ook blijk van, nu daarin alleen Bacardi-producten voorzien van de merken Grey Goose en Bacardi worden genoemd, zijnde merken ten aanzien waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat LI daarop zelfstandig inbreuk heeft gemaakt.

Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, is dus geen sprake. Het verzoek van LI zal daarom worden afgewezen. Een en ander betekent dat het verzoek van Bacardi c.s. om aanvulling van dictumonderdeel 3.7 van het eindvonnis eveneens moet worden afgewezen.

De rechtbank

wijst de verzoeken van LI en Bacardi c.s. tot verbetering respectievelijk aanvulling van dictumonderdeel 3.7 van het op 27 juli 2022 tussen Bacardi c.s. en LI gewezen vonnis af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. J.E. Bierling en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2022.

te Valduz (Liechtenstein),

2. BACARDI-MARTINI B.V., te Gouda,

eiseressen in de hoofdzaak en in de incidenten (hierna: eiseressen),

advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,

tegen

1. F. LOENDERSLOOT INTERNATIONALE EXPEDITIE B.V., tevens handelend onder de naam Flint Logistics, te Roosendaal,

2. FLINT LOGISTICS B.V., te Roosendaal,

3. FLINT WAREHOUSING B.V., voorheen handelend onder de naam F. Loendersloot Warehousing, te Roosendaal,

4. LLOGS B.V., te Roosendaal,

5. PURE HANDLING B.V., te Rotterdam,

6. [gedaagde 6], te [plaats] (België),

gedaagden in de hoofdzaak en in de incidenten (hierna: gedaagden),

advocaat gedaagden 1 tot en met 4 en 6: mr. T. Geerlof te Rotterdam,

advocaat gedaagde sub 5: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam.

Partijen blijven als volgt aangeduid:- eiseressen afzonderlijk als Bacardi and Company en Bacardi-Martini en gezamenlijk als Bacardi c.s.;- gedaagden 1 tot en met 4 gezamenlijk als Loendersloot c.s. en afzonderlijk als LI (gedaagde sub 1), Flint Logistics (gedaagde sub 2), Flint Warehousing (gedaagde sub 3) en Llogs (gedaagde sub 4);- gedaagde sub 5 als Pure Handling en- gedaagde sub 6 als [gedaagde 6].

Na het tussenvonnis van 17 maart 2021 (zie hierna) is de zaak voor Bacardi c.s. mede inhoudelijk behandeld door mr. M.W. Rensen, advocaat te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van deze rechtbank van 17 maart 20211.(hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;

- het vonnis van deze rechtbank van 31 maart 20212., gewezen naar aanleiding van een verzoek van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] aan de rechtbank om verbetering op de voet van artikel 31 Rv3.van onderdeel 5.4 onder D van het dictum van het tussenvonnis (welk verzoek bij dat vonnis is afgewezen);

Vonnis is nader bepaald op heden.

Het tussenvonnis

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat voorshands moet worden vermoed dat in augustus 2016 in het Verenigd Koninkrijk in beslag genomen gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose, in gedecodeerde staat zijn gebracht in de decodeerfaciliteit van Pure Handling, terwijl zij douanestatus T2/AGD hadden, en die producten in die staat en met die douanestatus in de loodsen van LI opgeslagen hebben gelegen4.. LI en Pure Handling zijn in de gelegenheid gesteld deze bewijsvermoedens te ontkrachten. Voorts zijn in het tussenvonnis provisionele voorzieningen getroffen door aan LI en aan Pure Handling stakingsbevelen op te leggen en is de exhibitievordering van Bacardi c.s. gedeeltelijk toegewezen.

Verzoeken om terug te komen op in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen en aanvulling

In de aktes na het tussenvonnis hebben partijen verzoeken gedaan om terug te komen op in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen.

De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat zij in het verdere verloop van het geding in deze instantie is gebonden aan de in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen. De besliste geschilpunten zijn voor deze instantie afgedaan en dienen te worden bestreden in hoger beroep. Dit uitgangspunt berust op de goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie; er is geen plaats voor heropening van het debat over afgedane geschilpunten. Deze gebondenheid gaat echter niet zo ver dat de feitenrechter wordt gedwongen een einduitspraak te doen waarvan hij weet dat deze ondeugdelijk is. De eisen van een goede procesorde brengen evenzeer mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze uitzondering is een in voorkomend geval te hanteren correctiemechanisme om te voorkomen dat het eindvonnis berust op een onjuiste of ondeugdelijke grondslag, maar is niet bedoeld om partijen de mogelijkheid te bieden het debat te heropenen over een afgedaan punt5.. Indien een verzoek om heroverweging van een bindende eindbeslissing geen beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag betreft, maar neerkomt op heropening van het debat met een bestrijding van die beslissing die in hoger beroep thuishoort (een verkapt intern appel), kan de rechtbank daaraan dus zonder meer voorbijgaan.

De rechtbank gaat voorbij aan de verzoeken van partijen, die neerkomen op een heropening van het debat – grotendeels met argumenten die een herhaling van zetten vormen van hetgeen eerder is aangevoerd – met een bestrijding van de eindbeslissingen die in hoger beroep thuishoort (een verkapt intern appel).

Het betoog van Pure Handling dat de rechtbank ongemotiveerd is heengestapt over een door haar gevoerd verweer deelt het lot van de hiervoor genoemde verzoeken. Pure Handling moet dit in appel aan de orde stellen.

Het voorshands vermoeden

In de zaak tegen Pure Handling

Het voorshands vermoeden ziet op de in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 2.38 bedoelde, in augustus 2016 in het Verenigd Koninkrijk in gedecodeerde staat in beslag genomen, partij met vijf pallets (3.600 flessen) Grey Goose Vodka die op 27 mei 2016 ‘ex Loendersloot’ aan de aldaar gevestigde onderneming Middlesex Wines Limited (MWL) is verkocht. In het tussenvonnis is overwogen dat, nu LI betrokken was bij de invoer in de Europese Unie van deze producten in mei 2016 en deze producten tot in juli 2016 in één van de loodsen lagen opgeslagen en in augustus 2016 in gedecodeerde staat in beslag genomen zijn, voorshands als vaststaand kan worden aangenomen dat deze producten, terwijl zij de douanestatus T2/AGD hadden, door MWL zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Nu niet uitgesloten kan worden dat de betreffende producten eerder, vóór aankomst in één van de loodsen van LI of na aankomst aldaar, terwijl zij nog de douanestatus T1 hadden, zijn gedecodeerd, dan wel na het verlaten van de opslag bij LI, is Pure Handling in de gelegenheid gesteld dit voorshands vermoeden te ontkrachten.

Ter ontkrachting van dit voorshands vermoeden heeft Pure Handling verwezen naar het hieronder weergegeven stuk dat LI (bij akte van 12 mei 2021) als productie GP38 als één A4 heeft overgelegd. Pure Handling stelt dat zij van LI heeft begrepen dat uit dat stuk kan worden opgemaakt dat de betreffende Bacardi-producten al gedecodeerd waren toen deze in de loodsen van LI werden binnengebracht. De producten hebben dus niet het decodeerproces in de decodeerfaciliteit van Pure Handling doorlopen en daarmee is het voorshands vermoeden ontkracht, aldus Pure Handling.

De productie waarop Pure Handling wijst, is geen volledige weergave van de arrival notice en de inspection details en in de (wel) overgelegde delen zijn allerlei gegevens weggelakt. Wel stemt het in dit stuk genoemde referentienummer (11603063) overeen met het referentienummer dat wordt genoemd in de stukken waarop de rechtbank het voorshands vermoeden heeft gebaseerd. Dat is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat dit stuk betrekking heeft op dezelfde partij als de inbeslaggenomen partij waarop het door rechtbank aangenomen bewijsvermoeden betrekking heeft omdat uit die eerdere stukken het subnummer niet blijkt en het goed mogelijk is dat aan meerdere partijen hetzelfde referentienummer wordt toegekend met verschillende subnummers. Dit klemt te meer, nu het aantal ‘cases’ (1000) Grey Goose niet overeenkomt met de in het Verenigd Koninkrijk in beslag genomen partij (600). Of desalniettemin sprake is van dezelfde flessen Grey Goose, is voorts niet te achterhalen omdat identificerende gegevens, anders dan het referentienummer met subnummer, in het betreffende stuk onleesbaar zijn gemaakt, zoals de barcode, terwijl de noodzaak daarvan niet valt in te zien omdat die gegevens al bekend zijn uit producties EP24 en EP25 (overgelegd door Bacardi c.s.).

De conclusie is dat Pure Handling het voorshands vermoeden niet heeft ontkracht.

In de zaak tegen LI

Het voorshands vermoeden in de zaak tegen LI betreft dezelfde partijBacardi-producten als die waarop het voorshands vermoeden in de zaak tegen Pure Handling is gebaseerd. De rechtbank heeft voorshands aangenomen dat de opslag bij LI plaatsvond terwijl de betreffende Bacardi-producten gedecodeerd waren en in ieder geval gedurende een deel van de opslagperiode op douanestatus T2/AGD stonden. Dit vermoeden is niet ontkracht; LI heeft in haar akte van 12 mei 2021 te kennen gegeven het bewijsvermoeden niet te kunnen ontzenuwen.

De vorderingen

In de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6]

Gelet op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, moeten de vorderingen van Bacardi c.s. tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6] worden afgewezen.

In de zaak tegen Pure Handling

Nu Pure Handling het voorshands vermoeden niet heeft ontkracht, zal aan haar een stakingsbevel worden opgelegd als in het dictum verwoord. Nu reeds een voorlopig verbod was opgelegd, is het niet nodig een termijn in acht te nemen na betekening van dit vonnis. Wat de gevorderde dwangsommen betreft, zal worden aangesloten bij de beslissing ten aanzien daarvan in het tussenvonnis.

In het tussenvonnis is vastgesteld dat Pure Handling niet zelf decodeert en daar ook geen opdracht toe geeft. Er is daarom geen grond voor toewijzing van de gevorderde opgave, voor zover deze betrekking heeft op ‘door of in opdracht van gedaagden’ gedecodeerde producten (onderdeel VI sub c van de vorderingen). De in onderdeel VI sub d) van de opgavevordering bedoelde werktuigen en materialen die bij het decoderen in decodeerfaciliteit van Pure Handling worden gebruikt, hebben Bacardi c.s. tijdens de descente kunnen zien. Dit is in het proces-verbaal van descente beschreven. Niet valt in te zien welk belang Bacardi c.s. daarnaast nog hebben bij die opgave. Dit hebben zij ook niet toegelicht.

Voor het opleggen aan Pure Handling (als tussenpersoon) van een verplichting tot afdracht van nettowinst (onderdeel VII van de vorderingen) en het daartoe doen van opgave (onderdeel VI sub c) van de vorderingen) bestaat geen wettelijke grondslag. Nu Bacardi c.s. niet hebben toegelicht op welke grond Pure Handling (als tussenpersoon) kan worden verplicht tot vergoeding van schade, zal de vordering van Bacardi c.s. die hierop betrekking heeft, ook worden afgewezen.

De rechtbank begrijpt de vordering van Bacardi c.s. strekkende tot oplegging van een gebod om (in beslag genomen) voorraad af te geven ter vernietiging dan wel bij wijze van schadevergoeding aldus dat deze alleen betrekking heeft op Bacardi-producten ten aanzien waarvan merkinbreukmakend is gehandeld. In het tussenvonnis is overwogen dat Pure Handling geen merkinbreuk heeft gemaakt. Ook deze vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

In de zaak tegen LI

Gezien het tussenvonnis en hetgeen hiervoor is overwogen in de zaak tegen LI, zullen de als provisionele vordering opgelegde stakingsbevelen in de hoofdzaak worden toegewezen. Wel zal de rechtbank, zoals verzocht door Loendersloot c.s. en [gedaagde 6], het stakingsbevel aanscherpen ten opzichte van onderdeel 5.4 onder D van het dictum van het tussenvonnis door te bevelen dat LI haar logistieke dienstverlening voor derden met betrekking tot gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van de merken Bombay Sapphire, Bacardi, Grey Goose en Martini moet staken en gestaakt moet houden als deze producten douanestatus T2/AGD hebben of (wanneer het handelen bestaat uit invoer) krijgen [arcering rechtbank]. Teneinde eventuele verdere onduidelijkheid weg te nemen, zal in de opsomming van de merken tussen de merken het voegwoord ‘of’ worden toegevoegd (nu de Bacardi-producten zijn voorzien van telkens één merk). De rechtbank ziet geen aanleiding om in het bevel ook in te voegen dat LI een definitief einde moet maken aan de logistieke dienstverlening voor derden met betrekking tot gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T1, voor zover Bacardi c.s. aantonen dat aan het Class-criterium is voldaan. Dat van dergelijke dienstverlening sprake is geweest met betrekking tot een specifieke partij, is in deze zaak niet vastgesteld.

Voor wat betreft de ingangsdatum van het stakingsbevel en de gevorderde dwangsommen verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder 2.12 heeft overwogen.

Gelet op de inbreukmakende en onrechtmatige handelingen die in het tussenvonnis en in dit vonnis, wat betreft LI, zijn vastgesteld, zal de rechtbank LI veroordelen om aan Bacardi c.s. informatie te verstrekken, zoals in het dictum opgenomen, omtrent de omvang van de inbreuk/het onrechtmatige handelen en omtrent de opdrachtgevers en afnemers, zulks per merk waarop inbreuk wordt gemaakt dan wel inbreuk wordt gefaciliteerd of bevorderd.

Opgave vanaf 1 januari 2003, zoals Bacardi c.s. vorderen, is niet toewijsbaar. De in voornoemde artikelen bedoelde informatieplicht kan zich niet uitstrekken over de periode vóór de eerst vastgestelde inbreuk op hun recht/vóór het eerst vastgestelde onrechtmatig handelen6.. De rechtbank zal aansluiten bij de in het tussenvonnis vastgestelde data van eerste inbreuk/eerste onrechtmatig handelen. Dat, zoals Bacardi c.s. in randnummer 3.10 van de antwoordakte van 7 juli 2021 stellen, LI reeds in januari 2008 gedecodeerdeBacardi-producten voorzien van het merk Bombay Sapphire, op T2/AGD, in haar loodsen heeft opgeslagen, vindt onvoldoende steun in de stukken waarnaar Bacardi c.s. verwijzen (waarin juli 2008 wordt genoemd). In het tussenvonnis is al vastgesteld dat LI onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door in juni 2008 gedecodeerde BombaySapphire-producten onder T2/AGD op te slaan.

De rechtbank neemt bij het voorgaande in aanmerking dat uit de stukken die in deze procedure zijn overgelegd, kan worden afgeleid dat LI (in ieder geval) beschikt over de contactgegevens van (de) opdrachtgever(s) en (de) afnemer(s). LI heeft betwist dat zij daarnaast ook de beschikking heeft over de betreffende gegevens van (de) eindafnemer(s). Bacardi c.s. hebben hier niets tegen in gebracht dat wijst op het tegendeel. Tot het verstrekken van die informatie zal LI daarom niet worden verplicht. LI zal ook niet worden bevolen de ten behoeve van haar onder derden aanwezige voorraad van de in onderdeel VI sub a tot en met h) van de vorderingen) beschreven Bacardi-producten op te geven, nu LI onbetwist heeft gesteld dat er ten behoeve van haar geen Bacardi-producten bij derden worden opgeslagen. Rangschikking per opslaglocatie is daarom ook niet aangewezen. Verstrekking van faxnummers naast verstrekking van de overige contactgegevens van de opdrachtgever(s) van de afnemer(s) acht de rechtbank evenmin noodzakelijk.

De opgave van winstgegevens is, gelet op de hierna te bespreken verplichting tot winstafdracht, toewijsbaar voor zover het gegevens betreft over winst behaald met merkinbreukmakende invoer ná 16 juli 2015. De winst betreft, anders dan Bacardi c.s. lijken te veronderstellen, niet de resultante van de verkoopprijs verminderd met de aankoopprijs en met de verkoop rechtstreeks verband houdende belastingen en kosten. Deze vorm van winst wordt immers gegenereerd door de opdrachtgevers van LI. De nettowinst van LI is gelegen in het tarief voor de invoer dat zij bij haar opdrachtgevers in rekening heeft gebracht/brengt (door LI aangeduid als service fee) minus de in dit verband gemaakte kosten en verschuldigde belastingen. De vordering zal aldus worden toegewezen.

LI zal de opgave moeten onderbouwen met relevante documenten en niet, zoals Bacardi c.s. vorderen, met alle relevante documenten. Het doel van de verstrekking van kopieën van documenten is het verstrekken van bewijsstukken waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt. LI moet dus voldoende documenten verschaffen om de juistheid van de opgave te kunnen verifiëren.

Bacardi c.s. vorderen dat de opgave wordt opgesteld door de (register)accountant van LI en wordt vergezeld van door die accountant gecertificeerde kopieën van relevante documenten als hiervoor bedoeld. De rechtbank gaat uit van haar inmiddels vaste jurisprudentie dat een goedkeurende verklaring door een accountant een vorm van assurance is die een accountant niet kan bieden. Door een bevel daartoe te geven, kunnen er executieproblemen ontstaan.

Het verweer van LI dat zij door de gevorderde opgave disproportioneel wordt belast, gaat niet op. De opgave sluit aan op het vastgestelde inbreukmakend en onrechtmatig handelen. Wel zal de rechtbank, omdat de opgave mogelijk aanzienlijk zal zijn in omvang, een termijn van drie maanden bepalen voor het voldoen aan die verplichting.

De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat die zal worden gematigd als vermeld in het dictum.

Voor oplegging van een vertrouwelijkheidsregime ziet de rechtbank geen aanleiding, zo een dergelijk verzoek al in het verweer van LI moet worden geacht besloten te liggen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij de opgavevordering van Bacardi c.s. in de hoofdzaak niet aldus begrijpt (in de incidenten ligt dit anders) dat ook wordt gevorderd dat LI moet gedogen dat de juistheid en volledigheid van de in het kader van de opgave te verstrekken worden nagegaan in de informatie die in conservatoir bewijsbeslag is genomen.

Bacardi c.s. vorderen ook afdracht van de nettowinst die LI heeft behaald met haar merkinbreukmakend handelen.

Bacardi c.s. baseren deze vordering op, zo begrijpt de rechtbank, artikel 2.21 lid 4 BVIE. Zij betogen verder dat na een recent arrest van het Hof van Justitie (de rechtbank begrijpt dat Bacardi c.s. doelt op het Nikolajeva-arrest7.) voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op basis van genoemd artikel geen kwade trouw meer is vereist.

De rechtbank volgt Bacardi c.s. hierin niet. Artikel 2.21 lid 4 BVIE8.heeft betrekking op winstafdracht als punitieve maatregel naast schadevergoeding9.. Het Nikolajeva-arrest geeft uitleg aan artikel 13 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn en daarmee aan de leden 1 en 2 van artikel 2.21 BVIE, niet aan het vierde lid van dat artikel. Dat betekent dat de rechtbank uit dient te gaan van bestaande jurisprudentie in de Benelux, op grond waarvan voor winstafdracht is vereist dat de merkinbreuk te kwader trouw is gepleegd.

Bacardi c.s. stellen dat in deze zaak aan het vereiste voor kwade trouw is voldaan. Er is sprake van moedwillig, bewust, gepleegde merkinbreuk door LI en dat is volgens het arrest van het Benelux-Gerechtshof in de zaak Ondeo Nalco/Michel10.voldoende voor het aannemen van kwade trouw, aldus Bacardi c.s.. Bacardi c.s. hebben er in dit verband op gewezen dat LI al heel lang weet dat haar als merkinbreuk gekwalificeerd handelen niet is toegestaan, zij daar door Bacardi c.s. ook nog eens expliciet op is gewezen, maar zij dat handelen niettemin niet heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden.

Bacardi c.s. verliezen bij dit betoog uit het oog dat het Benelux-Gerechtshof in genoemd arrest ook heeft overwogen dat van desbewustheid van het inbreukmakend karakter van bepaald handelen geen sprake is indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt van inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt. Hieruit volgt dat zolang een standpunt in redelijkheid in rechte kan worden gevolgd, er nog geen sprake is van kwade trouw. Dit wordt pas anders als dat standpunt in redelijkheid niet meer vol te houden is.

De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat LI vóór 16 juli 2015, de datum waarop het Hof van Justitie arrest wees in de zaak Top Logistics/Bacardi11., te kwader trouw was. Het verweer van LI dat van merkenrechtelijk invoeren geen sprake is als de douanestatus van de betreffende (in dit geval gedecodeerde) Bacardi-producten wordt omgezet van T1 naar T2/AGD kon toen, gelet op de prejudiciële vragen die aan het Hof van Justitie waren voorgelegd, niet als bij voorbaat kansloos worden aangemerkt. In geval van invoer als aan LI terecht verweten, is van kwade trouw dus pas sprake als de betreffende handeling is verricht ná 16 juli 2015.

De stelling van LI dat geen causaal verband aanwezig is tussen de met de (in dit geval) invoer gegeneerde nettowinst en de merkinbreuk, op grond waarvan voor afdracht van die winst geen aanleiding zou bestaan, verwerpt de rechtbank. Voorop staat dat LI de betreffende winst ten onrechte heeft verkregen omdat zij niet tot het in eigen naam en voor eigen rekening invoeren van gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van de merken Grey Goose en Bacardi had mogen overgaan. Aangenomen moet dus worden dat LI haar winst in deze heeft verkregen ten gevolge van de merkinbreuk.

Nu tegen de gevorderde termijn waarbinnen tot winstafdracht moet worden overgegaan geen verweer is gevoerd, zal de rechtbank die termijn in het dictum overnemen.

Bacardi c.s. vorderen ook dat LI de nettowinst afdraagt die zij heeft genoten met haar onrechtmatig handelen. Dit onderdeel van de vordering baseert zij op artikel 6:104 BW12.. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid schadevergoeding te begroten op het bedrag van de winst die met een onrechtmatige daad of tekortkoming is behaald. Een dergelijke vordering tot schadevergoeding is alleen toewijsbaar indien LI meer of andere winst heeft genoten dan de winst die zij reeds op grond van het BVIE moeten afdragen. Bacardi c.s., op wie de stelplicht rust, hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waar dit uit volgt. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

LI is aansprakelijk voor de schade die Bacardi c.s. hebben geleden ten gevolge van het vastgestelde merkinbreukmakend en onrechtmatig handelen van LI. De ter zake gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar, met in achtneming van hetgeen hierna onder 2.39 zal worden overwogen. Het is voldoende aannemelijk dat Bacardi c.s. schade hebben geleden ten gevolge van de vastgestelde merkinbreuk en het vastgestelde onrechtmatig handelen. LI betwist dit ook niet. De rechtbank zal bepalen dat de schade nader moet worden opgemaakt bij staat en niet, zoals Bacardi c.s. ook vorderen, dat deze moet worden berekend aan de hand van de opgave. In de schadestaatprocedure kan (ook) vergoeding van wettelijke rente worden gevorderd, zodat de vordering ook in zoverre zal worden afgewezen.

De verweren die LI al heeft gevoerd in reactie op de stellingen van Bacardi c.s. over door hen geleden schade, moeten in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Voor zover het gaat om de periode ná 1 juli 2015 is er, in relatie tot merkinbreukmakend handelen, mogelijk sprake van cumulatie van de schade als gevolg van winstderving die LI zal moeten vergoeden en winst die zij zal moeten afdragen. Een dergelijke cumulatie is niet mogelijk13.. De rechtbank zal daarom bepalen dat LI aansprakelijk is voor de schade geleden door inbreukmakend handelen ná 16 juli 2015, maar dat voor zover vergoeding van gederfde winst wordt gevorderd naast winstafdracht, niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van die beide bedragen kan worden toegewezen.

Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen hoe zij de vordering van Bacardi c.s. strekkende tot afgifte ter vernietiging/afgifte bij wijze van schadevergoeding interpreteert. Deze vordering van Bacardi c.s. is jegens LI toewijsbaar, zij het dat de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.20 is overwogen, het gebod zal beperken tot bij LI aanwezige voorraad, met inbegrip van de reeds in beslag genomen voorraad. De gevorderde termijn waarbinnen tot afgifte moet worden overgegaan, zal, als gevorderd, worden gesteld op uiterlijk één maand na betekening van dit vonnis.

De omstandigheid dat LI de Bacardi-producten in kwestie die zij in voorraad heeft, houdt voor haar opdrachtgever(s), staat niet in de weg aan de gevorderde afgifte. Indien en voor zover afgifte ter vernietiging al vereist dat de producten moeten worden ‘veraccijnsd’, zoals LI stelt, staat dat hieraan naar het oordeel van de rechtbank evenmin in de weg.

De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden gematigd als na te melden.

Tegen de vordering om te verklaren voor recht dat LI aansprakelijk is voor alle met de vernietiging gemoeide kosten, is geen verweer gevoerd, reden waarom deze zal worden toegewezen. Anders dan Bacardi c.s. vorderen, kan aan een verklaring voor recht geen dwangsom worden verbonden.

Aan een beoordeling van het subsidiair gevorderde komt de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet meer toe.

Het bezwaar van LI tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis gaat niet op. Het is niet goed voorstelbaar dat de gehele bedrijfsvoering komt stil te liggen als gevolg van toewijzing van de verboden, die een beperkte reikwijdte hebben, en toewijzing van de nevenvorderingen, die eveneens een beperkte reikwijdte hebben. Los daarvan staat de omstandigheid dat mogelijk ingrijpende gevolgen van executie van het vonnis moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Uitvoering ‘opgaveverplichting’ naar aanleiding van het tussenvonnis

In haar antwoordakte van 7 juli 2021 (in de zaak tegen LI) brengen Bacardi c.s. nog naar voren dat de ‘opgave’ die LI in reactie op het tussenvonnis heeft gedaan, incompleet is en onduidelijkheden en onjuistheden bevat. Dit betekent, aldus Bacardi c.s., dat LI niet, althans niet volledig, aan het bevel dat de rechtbank haar gaf, heeft voldaan. Bacardi c.s. vragen de rechtbank om hiermee te doen wat zij geraden acht.

De rechtbank ziet zonder toelichting, die ontbreekt, niet in hoe zij een oordeel over dit gestelde handelen van LI in moet passen in de vorderingen van Bacardi c.s.. Het ligt op de weg van Bacardi c.s. om de in het tussenvonnis aan LI opgelegde dwangsommen te gaan incasseren en, indien LI niet tot betaling daarvan wenst over te gaan, een executiegeschil te starten.

Bacardi c.s. hebben ook niet gesteld dat de informatie die LI heeft verstrekt, grond vormt om de als provisionele voorzieningen opgelegde stakingsbevelen en, in lijn daarmee de nevenvorderingen, in dit eindvonnis in tijd of met een ander merk uit te breiden. De rechtbank zal hiertoe dan ook niet overgaan.

Proceskosten in de hoofdzaak

Vergelijking van het gevorderde met hetgeen is toegewezen, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de proceskosten in de procedure tussen Bacardi c.s. en LI en in de procedure tussen Bacardi c.s. en Pure Handling moeten worden gecompenseerd in die zin dat Bacardi c.s., LI en Pure Handling ieder hun eigen kosten dragen.

In de procedure tussen Bacardi c.s. en Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6] wordt Bacardi c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten die Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6] hebben gemaakt. Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6] vorderen een volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv.

In de zaak tussen Bacardi c.s. en [gedaagde 6] is geen sprake van handhaving van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De tegen [gedaagde 6] ingestelde onderdelen van de vordering van Bacardi c.s. zijn immers volledig gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank zal daarom voor de proceskosten het liquidatietarief toepassen, hetgeen betekent dat een bedrag van € 2.172,-- voor toewijzing in aanmerking komt (30% van € 543,-- (tarief II) x 1 punt voor de conclusie van antwoord, 1 punt voor de descente en 1 punt voor de comparitie van partijen). Dit bedrag zal worden verhoogd met een bedrag van € 67,80 aan verschotten, zijnde griffierecht (eenvijfde deel van het door LI, Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6] gezamenlijk betaalde bedrag, zijnde € 339,--).

Het proceskostenoverzicht van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] sluit op een bedrag van € 360.186,-- aan honoraria van de betrokken advocaten. Nu dit overzicht betrekking heeft op vijf (gedaagde) partijen, zal de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat drievijfde deel van de totale kosten op Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs betrekking heeft (zijnde een bedrag van € 216.111.60). De door Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs betaalde verschotten bestaan uit een bedrag van € 203,40 aan griffierecht (drievijfde deel van het gezamenlijk door deze partijen betaalde bedrag van € 339,--).

In de zaak tussen Bacardi c.s. enerzijds en Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs anderzijds vinden de vorderingen deels hun grondslag in de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs hebben voorgesteld het intellectueel eigendomsgedeelte van de zaak te schatten op 70%. Nu Bacardi c.s. hiertegen niets hebben ingebracht, zal ook de rechtbank daarvan uitgaan.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de onderhavige zaak worden aangemerkt als een ‘complexe bodemzaak’ in de zin van de landelijk vastgestelde Indicatietarieven in IE-zaken. Deze Indicatietarieven betreffen uitsluitend de werkzaamheden van de advocaat/advocaten. Voor een ‘complexe bodemzaak’ geldt een indicatietarief, een bedrag dat als redelijk en evenredig wordt beschouwd, van maximaal € 35.000,--. De rechtbank ziet, gelet op het feit dat er in deze zaak een descente heeft plaatsgevonden, aanleiding dit bedrag te verhogen tot € 40.000,--. De honoraria van de advocaten van Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs (70% van € 216.111,60) overstijgen dit bedrag. Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs hebben niet toegelicht waarom in deze zaak van voornoemd indicatietarief moet worden afgeweken, zodat de rechtbank de advocaatkosten aan de zijde van die gedaagde partijen tot op heden begroot op een bedrag van € 28.000,-- (70% van een bedrag van € 40.000,--).

Voor het overige zal het liquidatietarief worden toegepast, hetgeen betekent dat een bedrag van € 488,70 voor toewijzing in aanmerking komt (30% van € 543,-- (tarief II) x 1 punt voor de conclusie van antwoord, 1 punt voor de descente en 1 punt voor de comparitie van partijen).

De slotsom is dat aan Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs een bedrag van in totaal € 28.692,10 zal worden toegewezen (te weten € 28.000,-- + € 488,70 + € 203,40).

Als gevorderd zullen de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten in de incidenten

In het overgrote deel van de vonnissen van deze rechtbank die zijn gevolgd op de door Loendersloot c.s., Pure Handling en [gedaagde 6] opgeworpen incidenten (zie rechtsoverweging 1.1 van het tussenvonnis), zijn de beslissingen over de proceskosten aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. De beslissingen over die kosten luiden als volgt.

In het door Pure Handling opgeworpen incident tot zekerheidstelling worden Bacardi c.s., die inhoudelijk verweer hebben gevoerd en overwegend in het ongelijk zijn gesteld, veroordeeld in de kosten. Aan de zijde van Pure Handling worden deze kosten, in lijn met de Indicatietarieven in IE-zaken, begroot op een bedrag van € 1.000,--.

In het door [gedaagde 6] opgeworpen bevoegdheidsincident en in het door hem (voorwaardelijk opgeworpen incident tot zekerheidstelling, zal de rechtbank de kosten compenseren omdat [gedaagde 6] wat betreft de bevoegdheid deels in het gelijk en deels in het ongelijk is gesteld en Bacardi c.s. inzake de zekerheidstelling geen verweer hebben gevoerd. Partijen dienen ieder hun eigen kosten te dragen.

In het incident tot zekerheidstelling dat is opgeworpen door Loendersloot c.s, hebben Bacardi c.s., die inhoudelijk verweer hebben gevoerd, te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Bacardi c.s. worden daarom verwezen in de door Loendersloot c.s. gemaakte kosten, die de rechtbank begroot volgens de Indicatietarieven in IE-zaken, te weten op een bedrag van € 1.000,--.

In het vrijwaringsincident dat is opgeworpen door Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] hebben Bacardi c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Bacardi c.s. zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6], die worden begroot volgens de Indicatietarieven in IE-zaken, te weten op een bedrag van € 2.500,--.

In het door Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] opgeworpen aanhoudingsincident worden Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] als overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten. Aan de zijde van Bacardi c.s. worden deze kosten begroot volgens de Indicatietarieven in IE-zaken, te weten op een bedrag van € 2.500,--.

De proceskostenveroordelingen zullen, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

in de hoofdzaak ten aanzien van LI:

beveelt LI met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis:

A. iedere inbreuk op het merk Grey Goose te staken en gestaakt te houden;

B. iedere inbreuk op het merk Bacardi te staken en gestaakt te houden;

C. de logistieke dienstverlening aan derden met betrekking tot gedecodeerdeBacardi-producten die de douanestatus T2/AGD hebben of door invoer krijgen en zijn voorzien van de merken Bombay Sapphire of Bacardi of Grey Goose of Martini te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval begrepen de opslag en de invoer als direct vertegenwoordiger;

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 50.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij de onder 3.1 verwoorde bevelen overtreedt, met een maximum van € 5.000.000,--;

veroordeelt LI om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Bacardi c.s., mr. N.W. Mulder, een door haar, op haar kosten, opgestelde opgave te verstrekken, vergezeld van kopieën van relevante documenten (waaronder facturen, paklijsten, vrachtbrieven, foto’s, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, aangiftes, (breuk)formulieren en douanestukken), van:

a. a) het aantal gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose met betrekking waartoe LI vanaf maart 2012 inbreukmakende handelingen heeft verricht (waaronder in ieder geval begrepen invoer in eigen naam en voor eigen rekening), zulks gerangschikt per jaar en per transactie, onder vermelding van het volledige adres/de volledige adressen, het telefoonnummer/de telefoonnummers van de opdrachtgever(s) en van de afnemer(s);

b) het aantal gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bacardi met betrekking waartoe LI vanaf juli 2009 inbreukmakende handelingen heeft verricht (waaronder in ieder geval begrepen invoer in eigen naam en voor eigen rekening), zulks gerangschikt per jaar en per transactie, onder vermelding van het volledige adres/de volledige adressen, het telefoonnummer/de telefoonnummers van de opdrachtgever(s) en van de afnemer(s);

c) het aantal gedecodeerde Bacardi-producten ten aanzien waarvan onrechtmatig is gehandeld, waaronder in ieder geval begrepen invoer als direct vertegenwoordiger en opslag op T2/AGD (ten behoeve van een derde/derden), van: - producten voorzien van het merk Bombay Sapphire vanaf 1 juni 2008; - producten voorzien van het merk Bacardi vanaf 1 juli 2009; - producten voorzien van het merk Martini vanaf 1 mei 2014; - producten voorzien van het merk Grey Goose vanaf 1 mei 2016, zulks gerangschikt per jaar en per transactie, onder vermelding van het volledige adres/de volledige adressen, het telefoonnummer/de telefoonnummers van de opdrachtgever(s) en van de afnemer(s); d) de op dag van het wijzen van dit vonnis onder LI aanwezige voorraad van de onder a) tot en met c) beschreven Bacardi-producten; e) de hoeveelheid onder a) tot en met c) beschreven Bacardi-producten die op de datum van het opstellen van de opgave onderweg is naar LI, zulks gerangschikt per titularis; f) de nettowinst die LI vanaf 16 juli 2015 heeft behaald met merkinbreukende invoer als bedoeld onder a) en b), gerangschikt per verleende dienst, waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan het tarief voor die invoer dat LI bij haar opdrachtgevers in rekening heeft gebracht (door LI aangeduid als service fee) minus de in dit verband gemaakte kosten en verschuldigde belastingen;

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij de onder 3.3 verwoorde veroordeling overtreedt, met een maximum van in € 2.500.000,--;

veroordeelt LI om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de ten gevolge van het merkinbreukmakend handelen ná 16 juli 2015 genoten nettowinst als genoemd in 3.3 onder f) af te dragen aan Bacardi c.s. door overmaking op de derdenrekening van de advocaat van Bacardi c.s.;

verklaart voor recht dat LI aansprakelijk is voor alle schade die Bacardi c.s. hebben geleden en nog lijden als gevolg van het inbreukmakende en onrechtmatige handelen van LI, voor wat betreft inbreukmakend handelen ná 16 juli 2015 behoudens in de vorm van winstderving, en bepaalt dat deze schade nader moet worden opgemaakt bij staat;

gebiedt LI om binnen één maand na betekening van dit vonnis alle voorraden Bacardi-producten voorzien van de merken Grey Goose en Bacardi ten aanzien waarvan merkinbreukmakend is gehandeld en die zich onder LI bevinden dan wel onder LI in conservatoir beslag zijn genomen en zich thans nog onder haar bevinden, aan Bacardi c.s. op een door Bacardi c.s. te bepalen plaats om niet af te geven en over te dragen ter vernietiging,

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij aan dit gebod in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft, met een maximum van € 1.000.000,--;

verklaart voor recht dat LI aansprakelijk is voor alle met de vernietiging van de onder 3.7 genoemde Bacardi-producten gemoeide kosten;

verklaart het bepaalde in 3.1 tot en met 3.5 en in 3.7 en 3.8 uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat Bacardi c.s. en LI ieder hun eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak ten aanzien van Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6]:

wijst de vorderingen, voor zover gericht tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en [gedaagde 6], af;

veroordeelt Bacardi c.s. in de proceskosten van [gedaagde 6], tot op heden begroot op een bedrag van € 1.696,80;

veroordeelt Bacardi c.s. in de proceskosten van Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs, tot op heden begroot op een bedrag van € 28.692,10;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In de hoofdzaak ten aanzien van Pure Handling:

beveelt Pure Handling met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de logistieke dienstverlening van het ter beschikking stellen van haar decodeerfaciliteit te staken voor zover daarin Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose worden gedecodeerd op T2/AGD;

bepaalt dat Pure Handling een dwangsom verbeurt van € 50.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het onder 3.17 verwoorde bevel overtreedt, met een maximum van € 5.000.000,--;

verklaart het bepaalde in 3.17 en 3.18 uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat Bacardi c.s. en Pure Handling ieder hun eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de incidenten

veroordeelt Bacardi c.s. in het door Pure Handling opgeworpen incident tot zekerheidstelling in de proceskosten van Pure Handling, begroot op een bedrag van€ 1.000,--;

compenseert de proceskosten in het door [gedaagde 6] opgeworpen bevoegdheidsincident in die zin dat Bacardi c.s. en [gedaagde 6] ieder hun eigen kosten dragen;

compenseert de kosten in het door [gedaagde 6] opgeworpen incident tot zekerheidstelling in die zin dat Bacardi c.s. en [gedaagde 6] ieder hun eigen kosten dragen;

veroordeelt Bacardi c.s. in de het door Loendersloot c.s. opgeworpen incident tot zekerheidstelling in de proceskosten van Loendersloot c.s., begroot op een bedrag van € 1.000,--.

veroordeelt Bacardi c.s. in het door Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] opgeworpen vrijwaringsincident in de proceskosten van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6], begroot op een bedrag van € 2.500,--;

veroordeelt Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] in het door hen opgeworpen aanhoudingsincident in de proceskosten van Bacardi c.s., begroot op een bedrag van€ 2.500,--;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. J.E. Bierling en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 27 juli 2022.

Bij brief van 18 maart 2021 is namens Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] aan de rechtbank verzocht om verbetering op de voet van artikel 31 Rv1.van onderdeel 5.4. onder D van het dictum van het op 17 maart 2021 in deze zaak gewezen tussenvonnis. In dat tussenvonnis luidt bedoeld onderdeel als volgt:

‘5.4. treft de volgende provisionele voorzieningen op de voet van artikel 223 Rv, alle met ingang van één week na betekening van dit vonnis:

D. beveelt LI2.om de logistieke dienstverlening voor derden (in het bijzonder de opslag en invoer als direct vertegenwoordiger) met betrekking tot gedecodeerdeBacardi-producten voorzien van de merken Bombay Sapphire, Bacardi, Grey Goose en Martini te staken en gestaakt te houden;’

Volgens Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] betreft dit dictumonderdeel een onvolledige weergave van de door de rechtbank genomen beslissing en zou dit, gelet op hetgeen (onder andere) is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.18, 4.38, 4.53, 4.57 en 4.80 van het tussenvonnis, om executiegeschillen te voorkomen, als volgt moeten luiden [de verzochte verbetering is gearceerd, toevoeging rechtbank]:

‘5.4. treft de volgende provisionele voorzieningen op de voet van artikel 223 Rv, alle met ingang van één week na betekening van dit vonnis:

D. beveelt LI om de logistieke dienstverlening voor derden (in het bijzonder de opslag en invoer als direct vertegenwoordiger) met betrekking tot gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T2/AGD, dan wel met douanestatus T1, voor zover Bacardi aantoont dat aan het Class-criterium is voldaan, voorzien van de merken Bombay Sapphire, Bacardi, Grey Goose en Martini te staken en gestaakt te houden;’

De rechtbank heeft Bacardi c.s. en Pure Handling in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten.

Bij brief van 19 maart 2021 heeft mr. Mulder voornoemd namens Bacardi c.s. bericht primair te betwijfelen of sprake is van een kennelijke fout omdat uit de overwegingen in het lichaam van het tussenvonnis (voldoende duidelijk) kan worden opgemaakt wat moet worden verstaan onder ‘gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van de merken Bombay Sapphire, Bacardi, Grey Goose en Martini’. Subsidiair, voor het geval tot verbetering wordt overgegaan, is namens Bacardi c.s. naar voren gebracht dat alsdan niet, zoals Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] verzoeken, een bewijsopdracht aan Bacardi c.s. in het dictumonderdeel moet worden opgenomen en in de opsomming van merknamen tussen de merknamen Grey Goose en Martini het woordje ‘en’ moet worden vervangen door ‘of’.

Bij brief van 25 maart 2021 heeft mr. Van den Bosch voornoemd namens Pure Handling bericht dat het verzoek om verbetering van onderdeel 5.4. onder D van het tussenvonnis Pure Handling juist voorkomt en zij er daarom geen bezwaar tegen heeft dat dat onderdeel wordt gecorrigeerd.

De rechtbank is van oordeel dat onderdeel 5.4. onder D van het dictum van het tussenvonnis van 17 maart 2021 geen kennelijke fout bevat, die zich voor eenvoudig herstel leent. Een dictum van een vonnis moet worden uitgelegd in het licht van de overwegingen in het lichaam van dat vonnis. Met Bacardi c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit de (relevante) overwegingen in het lichaam van het tussenvonnis kan worden afgeleid ten aanzien van welke gedecodeerde producten LI logistieke dienstverlening voor derden moet staken en gestaakt moet houden. Het verzoek van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] wordt daarom afgewezen. Aan een beoordeling van het subsidiaire verzoek van Bacardi c.s. wordt niet toegekomen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij zal bezien of in het nog te wijzen eindvonnis, waarin het thans als provisionele voorziening opgelegde verbod definitief moet worden geformuleerd, aanscherping daarvan in de rede ligt.

De rechtbank:

wijst het verzoek om verbetering van onderdeel 5.4. onder D van het dictum van het op 17 maart 2021 tussen Bacardi c.s., Loendersloot c.s., Uitdehaag en Pure Handling gewezen tussenvonnis af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. J.E. Bierling en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 31 maart 2021.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 26 januari 2017 gedateerde dagvaarding houdende eis in de hoofdzaak, tevens houdende incidentele vorderingen tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv1.en tot afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv;

- het vonnis van 15 mei 2019 in het door Pure Handling opgeworpen vrijwaringsincident en de daarin genoemde stukken4.;

- het vonnis van 12 juni 2019 in de door Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] opgeworpen incidenten (vrijwaring en aanhouding), de daarin genoemde stukken5.en het daarbij behorende herstelvonnis van 19 juni 2019;

- het proces-verbaal van de plaatsopneming en bezichtiging, met aangehecht een fotobijlage7., een door LI aangeleverde lijst met afkortingen en de over datproces-verbaal gemaakte opmerkingen van 8 en 9 oktober 2019 (Bacardi c.s.), 10 oktober 2019 (Pure Handling) en 15 oktober 2019 (Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] );

- de ter comparitie genomen aktes overlegging producties en ingediende aanvullende kostenoverzichten:

 de aktes van Bacardi c.s. van 11 september 2019 (met producties EP42 t/m EP50), 1 oktober 2019 (met producties EP52 t/m EP58), 3 oktober 2019 (met producties EP51 en EP59 t/m EP61) en 9 oktober 2019 (met producties EP62 en EP63) en het aanvullend kostenoverzicht van Bacardi c.s. van 17 oktober 2019 (EP64);

 de aktes van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] van 3 oktober 2019 (met producties GP23 t/m GP29) en 14 oktober 2019 (met producties GP30 t/m GP33) en de aanvullende kostenstaat van Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] van 17 oktober 2019;

 de aanvullende kostenstaten van Pure Handling van 4 oktober 2019 (met productie PH5) en van 17 oktober 2019 (met productie PH6);

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 18 oktober 2019 met aangehecht de spreekaantekeningen van partijen, de daarover gemaakte opmerkingen van partijen van 3 november 2019 (Pure Handling), 4 november 2019 (Bacardi c.s.) en Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] ), 18 november 2019 (Bacardi c.s. en Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] ) en de overeenkomstig de afspraak ter zitting ingediende geconsolideerde proceskostenoverzichten van Bacardi c.s. (van 25 oktober 2019, met productie EP65) en Pure Handling (van 25 oktober 2019, met productie PH7).

De proces-verbalen van de descente en van de comparitie van partijen zijn – met instemming van partijen – buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om feitelijke onjuistheden in elk proces-verbaal recht te zetten. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt met de onder 1.1 vermelde brieven, die voor zover daarin stellingen zijn aangevuld of nieuwe standpunten zijn ingenomen, buiten beschouwing worden gelaten.

Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

partijen

Bacardi c.s. behoren tot het Bacardi-concern. Dit, wereldwijd opererende, concern houdt zich bezig met de productie, verkoop en marketing van een breed scala aan – onder meer – dranken met een hoog alcoholpercentage.

Bacardi and Company is houdster van de volgende woordmerken, die alle zijn ingeschreven voor waren in de klassen waaronder – onder meer – alcoholhoudende dranken vallen:

a. het Uniemerk BACARDI, geregistreerd op 25 april 1998 onder nummer 123240;b. het Uniemerk BOMBAY SAPPHIRE, geregistreerd op 19 november 1999 onder nummer 885897;

c. het Uniemerk DEWAR’S, geregistreerd op 29 oktober 2004 onder nummer 3117256;

d. het Uniemerk GREY GOOSE, geregistreerd op 30 oktober 1998 onder nummer 363374;

e. het Uniemerk ERISTOFF, geregistreerd op 22 mei 2003 onder nummer 2525384;

f. het krachtens een internationale aanvraag met gelding in (onder meer) de Benelux op 1 juli 1982 onder nummer 255561 geregistreerde merk MARTINI.

Deze woordmerken worden hierna gezamenlijk aangeduid als: ‘de Bacardi-merken’. Alcoholische dranken waarop de Bacardi-merken zijn aangebracht worden hierna gezamenlijk aangeduid als: ‘de Bacardi-producten’.

Bacardi-Martini is distributeur van Bacardi-producten in Nederland en heeft van Bacardi and Company het recht gekregen de Bacardi-merken te gebruiken.

LI houdt zich sinds 1982 als logistiek dienstverlener bezig met de inslag, opslag en uitslag van alcoholhoudende dranken, waaronder Bacardi-producten, in – voor zover hier van belang – loodsen in Roosendaal. Deze loodsen, die in totaal een oppervlakte van bijna 60.000 m² beslaan, zijn gelegen aan de Kooldreef 7, het Scherpdeel 7 en de Rechtzaad 4-6 (hierna tezamen: ‘de loodsen’). De administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inslag, opslag en uitslag van de goederen in de loodsen worden verricht door personeel dat in dienst is van LI.

Flint Logistics is een zustervennootschap van LI. Het personeel (vaste werknemers en uitzendkrachten) dat door LI wordt ingezet voor het laden, het lossen en de opslag van goederen in de loodsen, is bij Flint Logistics in dienst dan wel wordt door Flint Logistics ingehuurd.

Flint Warehousing is ook een zustervennootschap van LI. Zij beheert de loodsen, die zij van een derde huurt. Flint Warehousing heeft (delen van) de loodsen in onderverhuur gegeven aan – voor zover van belang – LI en Pure Handling.

Llogs hield tot 15 juni 2018 de aandelen in LI, Flint Logistics en Flint Warehousing en was tot die datum bestuurder van die vennootschappen.

[gedaagde 6] is bestuurder van LI en van Flint Logistics en was één van de bestuurders van Llogs.

Pure Handling is in de jaren negentig van de vorige eeuw opgericht onder een andere naam. Zij voert haar huidige naam sinds een statutenwijzing van 16 mei 2012. Pure Handling huurt een deel van één van de loodsen die Flint Warehousing beheert. Zij heeft daar een decodeerfaciliteit.

Bacardi-producten

De Bacardi-producten zijn voorzien van productcodes. Dat zijn zowel codes die het mogelijk maken de producten te traceren in het geval een terugroepactie nodig is, als codes aan de hand waarvan het distributiekanaal in beeld kan worden gebracht. Deze productcodes kunnen op het etiket van de fles zijn aangebracht of direct op de fles zijn gegrafeerd of geprint. Op elke fles zijn ook productcodes aangebracht achter de etiketten, wikkels en/of hulzen.

Een deel van de producten die Bacardi c.s. produceert en distribueert, is door Bacardi c.s. niet bestemd om te worden afgezet binnen de EER8.. Deze, niet voor deEER-markt bestemde, producten hebben kenmerken die hetzij niet zijn toegestaan op de EER-markt, hetzij zijn voorgeschreven in de buiten de EER gelegen markt waarvoor zij bestemd zijn. Het gaat – voor zover hier van belang – om producten met de volgende kenmerken:

Verder zijn er – hieronder in de rechterkolom weergegeven – Bacardi-producten met sub-merken die Bacardi c.s. niet bestemd hebben voor de EER-markt, te weten:

De onder 2.11 en 2.12 bedoelde Bacardi-producten worden hierna tezamen ook aangeduid als ‘niet-Unie-producten’.

goederen in de loodsen

In de loodsen bevinden zich:

Bacardi-producten zijn accijnsgoederen. In de loodsen zijn deze producten in de regel opgeslagen op douanestatus T1 of (na douanerechtelijke invoer) op douanestatus T2/AGD. Waar hierna over de douanestatus van Bacardi-producten wordt gesproken, zal deze als T1 of T2/AGD worden aangeduid.

LI beschikt over de vereiste vergunningen voor gebruik van de loodsen alsdouane-entrepot voor T1-goederen en als accijnsgoederenplaats voor T2/AGD-goederen.

In 2018 heeft LI per dag bijna 70.000 T1-goederen ingeslagen en ongeveer 700.000 T2-goederen. In de periode 2013-2019 sloeg zij jaarlijks gemiddeld 1.395.500Bacardi-producten met douanestatus T1 in en 1.752,999 met douanestatus T2/AGD. In 2018 verzorgde zij, voor 135 verschillende opdrachtgevers, gevestigd in en buiten de Unie, ten aanzien van circa 13 miljoen alcoholische eenheden, douaneaangiftes.

inslag, opslag en uitslag van goederen door LI

De inslag van goederen in de loodsen verloopt – samengevat en voor zover hier relevant – als volgt:

Bij de inbound quality inspectie hanteert LI codes/afkortingen om productkenmerken te noteren, waaronder NGD (Number Glass Decoded), NBLD (Number Back Label Decoded) en NRF (Non Refillable).

Het inslagproces kan worden gevolgd door opslag. Tijdens deze opslag kunnen de opgeslagen goederen op verzoek van de opdrachtgever worden onderworpen aan Value Added Logistics-activiteiten (hierna: VAL-activiteiten). VAL-activiteiten zijn bijvoorbeeld herverpakken en bestickeren. Wanneer een VAL-activiteit wordt uitgevoerd, wordt dit in het IRVS tot uitdrukking gebracht door aan het INAA-nummer de bewerkingscode ‘-01’ toe te voegen.

De douanerechtelijke invoer in de Unie van T1-goederen vindt plaats op een daartoe strekkende opdracht van de opdrachtgever tot custom clearance.

LI voert de opdracht tot douanerechtelijke invoer uit door elektronisch aangifte te doen bij de Douane van wijziging van de douanestatus van de goederen (van T1 naar T2 of T2/AGD). Als douane-expediteur kan LI deze douaneformaliteiten voor haar opdrachtgevers verrichten:

LI kan alleen als directe vertegenwoordiger optreden voor opdrachtgevers die in de Unie zijn gevestigd. Voor buiten de Unie gevestigde opdrachtgevers is dit niet mogelijk.

De website van de Douane vermeldt – onder meer – het volgende:

‘Douanevertegenwoordiging

Er zijn 3 verschillende manieren om aangiften te doen voor een ander:

* als aangever (code status vertegenwoordiger: 1)

U doet de aangifte op eigen naam en voor eigen rekening.

* als direct vertegenwoordiger (code status vertegenwoordiger: 2)

* als indirect vertegenwoordiger (code status vertegenwoordiger: 3)’

Gaat de Douane akkoord met douanerechtelijke invoer, dan geeft zij eendouane-wegvoeringsexemplaar af aan LI waaruit de douanestatus van de goederen blijkt en ook in welke hoedanigheid LI is opgetreden (uit het cijfer tussen vierkante haken vóór haar naam). Voorts verstrekt de Douane aan LI een (verzamel)uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) waarop de verschuldigde invoerrechten (en accijns) staan vermeld. LI belast de invoerrechten, accijns en eventuele aanvullende kosten, vóór dan wel na het voldoen van de douaneformaliteiten met een factuur door aan haar opdrachtgever.

Het omzetten van de douanestatus van goederen van T1 naar T2(/AGD) (of omgekeerd) kan plaatsvinden terwijl de goederen op dezelfde plaats blijven liggen in de loodsen. De goederen behoeven ook niet te worden verplaatst als zij tijdens de opslag worden verhandeld.

Bij uitslag, het fysiek vanuit de opslag in de loodsen naar elders brengen van de goederen, zendt LI een pre-loading list aan haar opdrachtgever, die aan de hand daarvan kan controleren of de goederen die op die lijst vermeld staan, daadwerkelijk moeten worden uitgeslagen. Hierna stelt LI een pick-up-list op, aan de hand waarvan de goederen worden verzameld. Daarop volgt een globale fysieke inspectie op – met name – kwantitatieve aspecten, waarna lading van de goederen plaatsvindt. Het proces wordt afgesloten met verzending van een final loading list aan de opdrachtgever.

De onder 2.17 tot en met 2.25 beschreven werkwijze is in de gehele door de vorderingen van Bacardi c.s. bestreken periode (vanaf 1 januari 2003) niet gewijzigd.

door LI uitgevoerde aangiften

In juli 2009 heeft LI voor het in Nederland gevestigde Sanminez International, bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van – onder meer – 740 dozen met elk 12 flessen Bacardi Silver (rum). Hierop heeft de Douane de volgende toestemming tot wegvoering van die goederen gegeven9.:

Op de factuur van 16 juni 2009 van Sanminez International aan De Klok Dranken B.V., aan wie zij de hiervoor bedoelde partij heeft verkocht, wordt hetBacardi-product als volgt aangeduid: ‘Bacardi superior 12/1cleanlabel’. Op de laadlijst die door LI is opgemaakt ten behoeve van het vervoer van de betreffende Bacardi-producten naar De Klok Dranken B.V. wordt achter deze partij vermeld: ‘NOT INSPECTED’ en staat achter ‘USER’ vermeld: ‘ [gedaagde 6] ’10..

In maart 2012 is een van een in Panama gevestigde vennootschap afkomstige partij, bestaande uit 1000 dozen met ieder zes flessen Grey Goose (wodka) met een health warning, vanuit de opslag bij LI, aan Pesco Trading B.V. verkocht en geleverd. Toen de partij bij LI werd ingeslagen, had deze douanestatus T1. Bij uitslag had de partij douanestatus T2. Door LI is bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van deze partij. Hierop heeft de Douane de volgende toestemming tot wegvoering van die goederen gegeven11.:

Aan de onderzijde van het onder 2.29 weergegeven douane-wegvoeringsexemplaar wordt het volgende vermeld: ‘AFTEKENING DOOR AANG./VERT. [gedaagde 6] ’.

In januari 2014 heeft LI voor de in Luxemburg gevestigde onderneming [X] S.A.R.L (hierna: EW) bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van – voor zover hier van belang – de volgende Bacardi-producten:

Deze Bacardi-producten waren, toen deze douanestatus T1 hadden, vanuit de opslag bij LI, door EW gekocht van Delicasea B.V. (hierna: Delicasea). In een op 13 januari 2014 door Delicasea aan LI verzonden faxbericht met daarin het verzoek om de betreffende producten vrij te stellen aan EW staat achter de producten Grey Goose Vodka en Bacardi Mojito een asterisk (*). Op de pre-loading lists en de final loading lists van LI staat vermeld dat de betreffende Bacardi-producten douanestatus T2 hebben12..Op de op de aangifte gevolgde toestemming van de Douane tot wegvoering van bedoelde partij goederen staat LI als ‘AANG./VERT.’ aangeduid, na de code ‘[2]’.

In maart 2014 heeft LI voor EW bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van – voor zover hier van belang – één doos met 120 flessen Bombay Sapphire Gin met een health warning. Deze Bacardi-producten waren, toen deze douanestatus T1 hadden, vanuit de opslag bij LI, door EW gekocht van Delicasea13.. Op de op de aangifte gevolgde toestemming van de Douane tot wegvoering van bedoelde partij goederen staat LI als ‘AANG./VERT.’ aangeduid, na de code ‘[2]’.

In april 2014 heeft LI voor EW bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van acht dozen met ieder twaalf flessen Grey Goose Vodka met een inhoudsmaat van 0,75 liter en een health warning. Ook deze Bacardi-producten waren, toen deze douanestatus T1 hadden, vanuit de opslag bij LI, door EW gekocht van Delicasea14.. Op de op de aangifte gevolgde toestemming van de Douane tot wegvoering van bedoelde partij goederen staat LI als ‘AANG./VERT.’ aangeduid, na de code ‘[2]’.

In mei 2014 heeft LI voor EW bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van– voor zover hier van belang –:

Op de final loading list van LI staat vermeld dat de betreffende Bacardi-producten douanestatus T2 hebben. Bij de partij Martini Bianco staat op dat document ook de code NBLD vermeld15..

Ook in mei 2014 heeft LI voor EW bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van – voor zover hier van belang –:

Op de op de aangifte gevolgde toestemming van de Douane tot wegvoering van bedoelde partij goederen staat LI als ‘AANG./VERT.’ aangeduid, na de code ‘[2]’.

Aan de onderzijde van het onder 2.35 voor de invoer door de Douane aan LI afgegeven douane-wegvoeringsexemplaar wordt vermeld: ‘AFTEKENING DOOR AANG./VERT. [gedaagde 6] ’.

De onder 2.32 tot en met 2.35 weergegeven Bacardi-producten zijn, toen deze douanestatus T1 hadden, vanuit de opslag bij LI, door EW gekocht van Delicasea.

beslag ten laste van Middlesex Wines Limited

In mei 2016 heeft LI, voor de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming Middlesex Wines Limited (hierna: MWL), bij de Douane aangifte gedaan van de invoer van een partij met vijf pallets (3.600 flessen) Grey Goose Vodka. Op 27 mei 2016 is deze partij ‘ex Loendersloot’ aan MWL verkocht. Voor deze partij is op 6 juli 2016 een CMR-vrachtbrief afgegeven voor vervoer van de loodsen naar een locatie in Londen. In de kolom ‘instructies afzender’ staat, na een referentienummer, het volgende vermeld: ‘Fao. Middlesex Wines Limited’. Op 4 augustus 2016 is deze partij in het Verenigd Koninkrijk in beslag genomen. In de in dat verband opgemaakte Notice of Detention of Food van die datum staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

‘All three lot codes (one on the cap, one on the back of the bottle above the French writing and one on the back next to the bar code) have been deliberately removed from each bottle (…).17.’

overige documenten

In een door LI opgestelde arrival notice van 26 juni 2008 wordt – voor zover hier van belang – het volgende vermeld18.:

De bij de onder 2.39 bedoelde arrival notice behorende factuur van Van Caem International B.V. (hierna: Van Caem) gericht aan Torijn B.V. vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende19.:

Een document van Van Caem van juli 200820.vermeldt onder meer:

In de daaronder ingevoegde lijst staan onder meer Bacardi-producten vermeld.

Een document getiteld ‘Stock VCI’ van 15 september 200821.vermeldt onder de kolom ‘LOENDERSL.’ onder meer:- Gin Bombay Sapphire Decoded met een inhoudsmaat van 0,75 liter;- Gin Bombay Sapphire Decoded.

Op een op 21 september 2010 gedateerde pre-loading list van LI wordt

het volgende vermeld22.:

Het administratief geleidedocument dat bij de pre-loading list behoort, is ondertekend door [gedaagde 6] .

Op 19 april 2012, 30 mei 2012 26 juni 2012 en 27 juni 2012 heeft Van Caem diverse Bacardi-producten die waren opgeslagen in de loodsen, ingekocht bij verschillende (deels in de Unie gevestigde) handelaren. Deze inkooporders23.vermelden in relatie tot Bacardi-producten ‘CLEANLOEN’; op de inkooporder van 19 april 2012 bij producten voorzien van het merk Bombay Sapphire, op de inkooporder van 30 mei 2012 bij producten voorzien van het merk Bacardi en op de inkooporders van 26 juni 2012 en 27 juni 2012 bij producten voorzien van de merken Martini en Grey Goose.

de decodeerfaciliteit van Pure Handling

De decodeerfaciliteit van Pure Handling bestaat uit drie decodeerunits waar– onder meer – productcodes van Bacardi-producten worden verwijderd. Bij de decodeerfaciliteit bevindt zich een klein kantoor en een opslagcontainer.

Pure Handling stelt de decodeerfaciliteit, tegen vergoeding, ter beschikking aan derden (hierna (de) gebruikers), waaronder aan de Van Caem groep (waarvan Van Caem en Delicasea deel uitmaken). Pure Handling heeft één werknemer in dienst. Deze werknemer draagt zorg voor het in stand houden, het onderhoud en de bevoorrading van de decodeerfaciliteit. Pure Handling stelt de materialen ter beschikking waarmee de decodeerwerkzaamheden worden uitgevoerd en zorgt ervoor dat deze materialen op voorraad blijven. De decodeerwerkzaamheden worden uitgevoerd door uitzendkrachten, die Pure Handling voor die derden regelt. De gebruikers van de decodeerfaciliteit instrueren de uitzendkrachten, geven leiding aan die uitzendkrachten en houden toezicht op hun werkzaamheden. Pure Handling belast de kosten voor het gebruik van de decodeerfaciliteit, de materialen en het inschakelen van de uitzendkrachten (met een opslag) door aan de huurders van de decodeerfaciliteit.

De gebruikers van de decodeerfaciliteit van Pure Handling hebben toegang tot een deel van het IRVS. Zij kunnen in het IRVS een picking order verstrekken aan LI met het oog op verplaatsing van goederen naar de decodeerfaciliteit. In het IRVS wordt dan genoteerd dat de goederen uit de opslag zijn gehaald en dat zij zich in de decodeerfaciliteit bevinden. Als de goederen zijn gedecodeerd, wordt er, wederom via het IRVS, aan LI een verzoek gedaan om de goederen weer op te halen. In het IRVS wordt, op de wijze als hiervoor onder 2.19 beschreven, genoteerd dat een VAL-activiteit heeft plaatsgevonden.

het decoderen van Bacardi-producten

Het decoderen van Bacardi-producten gaat altijd gepaard met het verwijderen van etiketten, wikkels en/of hulzen waarachter zich de productcodes bevinden (zie 2.10) en waarop (onder meer) het Bacardi-merk is aangebracht, gevolgd door het opnieuw aanbrengen daarvan.

sommaties

Bij brief van 4 september 2015 heeft Bacardi and Company LI gesommeerd om met onmiddellijke ingang iedere dienst die door derden wordt gebruikt om inbreuk te maken op de Bacardi-merken te staken en gestaakt te houden en een onthoudingsverklaring met die strekking, versterkt met een boetebeding, te ondertekenen.

Bij brief van eveneens 4 september 2015 heeft Bacardi and Company [gedaagde 6] gesommeerd om met onmiddellijke ingang te bewerkstelligen dat LI iedere dienst die door derden wordt gebruik om inbreuk te maken op de Bacardi-merken staakt en gestaakt houdt en een onthoudingsverklaring met die strekking, versterkt met een boetebeding, te ondertekenen.

LI en [gedaagde 6] hebben aan de sommaties geen gehoor gegeven en de aan hen voorgelegde onthoudingsverklaringen niet getekend.

beslagen

Na daartoe verkregen verlof hebben Bacardi c.s. op 1 december 2016 ten laste Loendersloot c.s., Flex Customs & Forwarding B.V. en Pure Handling in de loodsen conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op zich daar bevindende Bacardi-producten. In het proces-verbaal van het afgiftebeslag staat over inbeslaggenomen Bacardi-producten het volgende vermeld24.:

‘Omstreeks 13.30 uur heeft de firma F. Loendersloot Internationale Expeditie B.V vrijwillig

voorraadlijsten verstrekt (…) met alle op de opslaglocaties aanwezige Bacardi producten alsmede ondermeer de douanestatus van deze Bacardi-producten. De heer [Y] heeft aan gerechtsdeurwaarder [deurwaarder] verklaart dat de douanestatus op de vrijwillig verstrekte voorraadlijst overeenkomt met de werkelijke douanestatus. De heer [Y] voornoemd heeft op een later moment aan de hand van het douanesysteem bij de firma Loendersloot aan de heer [deurwaarder] zijn stelling omtrent de juistheid van de opgegeven douanestatus onderbouwd (…). De heer [Y] heeft niet aangetoond dat de nader te noemen en in definitief beslag tot afgifte genomen gedecodeerde Bacardi producten bij binnenkomst bij de firma Loendersloot al waren gedecodeerd.

(…)

De producten genoemd in regel 1, 2 en 8 tot en met 22 in de aangehechte lijst, betreffen producten waarvan de productcode is verwijderd en waarvan het etiket bij de fleshals is verwijderd (geweest); De producten genoemd onder 3 tot en met 7 in de aangehechte lijst, betreffen producten waarop productcodes zijn aangetroffen die volgens opgave van de firma Loendersloot bij binnenkomst een T1 status hadden en op het moment van de beslaglegging een T3 status, met welke status (…) wordt bedoeld T2/AGD (…)’

De aan het proces-verbaal gehechte lijst bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie25.:

Eveneens op 1 december 2016 hebben Bacardi c.s., na daartoe verkregen verlof, ten laste van Loendersloot c.s., Flex Customs & Forwarding B.V. en Pure Handling in de loodsen globaal bewijsbeslag doen leggen op – kort gezegd – (harde schijven met) elektronische administratieve bescheiden. De deurwaarder heeft de globaal in bewijsbeslag genomen digitale bescheiden beoordeeld op relevantie, een deel daarvan op 18 juli 2018 in definitief bewijsbeslag genomen en het globaal conservatoir bewijsbeslag vervolgens voor het overige opgeheven met vernietiging van alle data. De definitief in conservatoir bewijsbeslag genomen bescheiden zijn in gerechtelijke bewaring gegeven.

in de hoofdzaak

Bacardi c.s. vorderen dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I) Loendersloot c.s. en Pure Handling, op straffe van een dwangsom, beveelt om metonmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op de Bacardi-merken in de Unie te staken en gestaakt te houden;

II) Loendersloot c.s. en Pure Handling, op straffe van een dwangsom, beveelt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, het leveren van diensten waarmee derden inbreuk maken op de Bacardi-merken in Nederland te staken en gestaakt te houden;

III) [gedaagde 6] , op straffe van een dwangsom, beveelt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, er voor zorg te dragen dat alle rechtspersonen waarvan hij (indirect) bestuurder is en/of waaraan hij feitelijk leiding geeft, iedere inbreuk op de Bacardi-merken en ieder onrechtmatig handelen bestaande uit het leveren van diensten waarmee derden inbreuk maken op de Bacardi-merken, staken en gestaakt houden;

IV) Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling, op straffe van een dwangsom, veroordeelt om binnen één maand na betekening van het vonnis aan de advocaat van Bacardi c.s. een op kosten van Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling door een registeraccountant opgestelde opgave te verstrekken, vergezeld van kopieën van alle relevante documenten, met daarin – kort gezegd – vanaf 1 januari 2003:* het aantal (ten behoeve van derden) ingevoerde Bacardi-producten;* het aantal (ten behoeve van derden) opgeslagen, uitgeslagen en vervoerdeinbreukmakende Bacardi-producten;* het aantal door of in opdracht van Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling of op de (vergunnings)locatie van Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling gedecodeerde Bacardi-producten;* alle werktuigen en materialen die door of in opdracht van Loendersloot c.s. en Pure Handling of op de (vergunnings)locatie van Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling zijn gebruikt bij het decoderen van Bacardi-producten;* de op de datum van het vonnis onder Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling of, ten behoeve van hen, onder derden aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi-producten;* de hoeveelheid inbreukmakende Bacardi-producten die op de datum van het opstellen van de opgave onderweg waren naar Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling;* de behaalde nettowinst;

V) Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling hoofdelijk veroordeelt om binnen twee maanden na betekening van het vonnis, de ten gevolge van hun inbreukmakende c.q. onrechtmatig handelen (in groepsverband) genoten nettowinst af te dragen aan Bacardi c.s.;

VI) voor recht verklaart dat Loendersloot c.s. en Pure Handling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die Bacardi c.s. hebben geleden en nog lijden en die het gevolg is van hun inbreukmakende c.q. onrechtmatige handelen (in groepsverband), te berekenen aan de hand van de onder IV gevorderde opgave, althans nader op te maken bij staat, en vermeerderd met wettelijke rente;

VII) Loendersloot c.s. en Pure Handling, op straffe van een dwangsom, gebiedt om binnen één maand na betekening van het vonnis alle inbreukmakende Bacardi-producten die zich onder hen of onder derden bevinden alsook de inbreukmakende Bacardi-producten die onder hen in conservatoir beslag zijn genomen en zich thans nog onder hen bevinden,

primair

aan Bacardi c.s. om niet af te geven en over te dragen ter vernietiging en te verklaren voor recht dat Loendersloot c.s. en Pure Handling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle met die vernietiging gemoeide kosten;

subsidiair:

aan Bacardi c.s. om niet af te geven bij wijze van (gedeeltelijke) vergoeding van de door Bacardi c.s. geleden schade;

VIII) Loendersloot c.s. hoofdelijk en [gedaagde 6] en Pure Handling ieder afzonderlijk veroordeelt in de door Bacardi c.s. gemaakte proceskosten en andere kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, alsmede de kosten van beslag en bewaring, vermeerderd, in geval betaling achterwege blijft, met wettelijke rente vanaf de datum van het wijzen van dit vonnis.

Aan deze vorderingen leggen Bacardi c.s., waar het Loendersloot c.s. betreft, ten grondslag dat deze vennootschappen sinds 1 januari 2003, op grote schaal:

( a) inbreuk maken op de Bacardi-merken in de zin van artikel 9 lid 2 juncto lid 3 sub b, c en e en artikel 15 lid 2 UMVo26.en (thans) artikel 2.20 lid 2 en lid 3 sub b, c en d en artikel 2.23 lid 3 BVIE27.door:(i) het (doen) decoderen van Bacardi-producten;

(ii) het opslaan van niet-Unie-producten dan wel gedecodeerde Bacardi-producten;(iii) het invoeren van niet-Unie-producten dan wel gedecodeerde Bacardi-producten;(iv) het uitvoeren van niet-Unie-producten dan wel gedecodeerde Bacardi-producten;(v) de Bacardi-merken te gebruiken in zakelijke stukken;

( b) in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid handelen door merkinbreuk door derden (bestaande uit het (doen) decoderen van Bacardi-producten, het doen invoeren, het doen uitvoeren, het aanbieden en in de handel brengen van niet-Unie dan wel gedecodeerde Bacardi-producten en het gebruiken van de Bacardi-merken in zakelijke stukken) bewust te faciliteren of te bevorderen door deze producten in te voeren, uit te voeren, op te slaan en te fungeren als ‘marktplaats’ en aldus onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW28.;

( c) op commerciële schaal diensten verlenen aan derden die inbreuk maken op de Bacardi-merken op de wijze als hiervoor onder 3.2. onder b) weergegeven en daarbij die diensten gebruiken en aldus fungeren als ‘tussenpersoon’ in de zin van artikel 2.22 leden 5 en 6 BVIE/11 Hrl29.(ten behoeve van de leesbaarheid wordt hierna steeds gesproken van ‘tussenpersoon in de zin van de Hrl’).

Waar het Pure Handling betreft, leggen Bacardi c.s. aan hun vorderingen ten grondslag dat Pure Handling sinds 1 januari 2003:

Aan hun vorderingen jegens [gedaagde 6] leggen Bacardi c.s. ten grondslag dat [gedaagde 6] als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler binnen Loendersloot c.s. en Pure Handling, de inbreukmakende en/of onrechtmatige activiteiten van die vennootschappen en/of de activiteiten van die vennootschappen als ‘tussenpersoon’ heeft toegelaten dan wel bewerkstelligd, althans heeft nagelaten daarop in te grijpen.

Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling voeren gemotiveerd verweer.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

in de incidenten

Bacardi c.s. hebben de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen I, II, III en VIII ook ingesteld als provisionele vorderingen en hebben verder gevorderd dat Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling, bij wijze van provisionele voorziening, op straffe van een dwangsom, wordt bevolen om:

Aan deze vorderingen leggen Bacardi c.s. ten grondslag dat het in de hoofdzaak verweten handelen nog steeds voortduurt. Dit maakt dat Bacardi c.s. belang hebben bij toewijzing van het gevorderde voor de duur van het geding. De genoemde bescheiden en controle daarvan hebben Bacardi c.s. nodig om de gestelde activiteiten van Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling nader te staven en om inzicht te krijgen in (i) de aard en omvang daarvan, (ii) de keten van betrokkenen en (iii) de onderlinge taakverdeling.

Loendersloot c.s., [gedaagde 6] en Pure Handling voeren gemotiveerd verweer.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De beoordeling is als volgt ingedeeld:I. bevoegdheid

II. algemene overwegingenII.A. merkinbreukII.B. onrechtmatig faciliteiten of bevorderen van merkinbreuk door derdenII.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

III. bespreking van de verwijten jegens Pure Handling en Loendersloot c.s.III.A. de verwijten jegens Pure HandlingIII.B. de verwijten jegens LI(a) (doen) decoderen(b) opslag

(c) (doen) invoeren(d) (doen) uitvoeren(e) merkgebruik in zakelijke stukken(f) het fungeren als marktplaats

III.C. de verwijten jegens Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs

III.D. groepsaansprakelijkheid

IV. bespreking van de verwijten jegens [gedaagde 6]

V. slotsomVI. de incidenten

I. bevoegdheid

In het vonnis in het door [gedaagde 6] opgeworpen bevoegdheidsincident is reeds beslist dat de rechtbank onbevoegd is om kennis te nemen van de jegens [gedaagde 6] ingestelde vorderingen, behoudens voor zover deze zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde 6] onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door inbreuk door Loendersloot c.s. en Pure Handling op de Uniemerken van Bacardi c.s. te bewerkstelligen, althans niet te voorkomen.

Voor zover de vorderingen jegens Loendersloot c.s. en Pure Handling zijn ingesteld ter zake van een gestelde inbreuk op Uniemerken, is de rechtbank, op grond van het bepaalde in de artikelen 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 UMVo 201530.in combinatie met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, (internationaal en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen, nu deze gedaagden hun vestigingsplaats in Nederland hebben. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie.

Voor zover de vorderingen jegens Loendersloot c.s. en Pure Handling zijn ingesteld ter zake van inbreuk op een internationaal merk met gelding in de Benelux (het woordmerk Martini), is de rechtbank internationaal bevoegd op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank is niet bestreden. Deze bevoegdheid geldt voor de Benelux.

Voor zover de vorderingen jegens Loendersloot c.s. en Pure Handling zijn gebaseerd op andere gronden, is de rechtbank (internationaal en relatief) bevoegd, reeds omdat Loendersloot c.s. en Pure Handling in het geding zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te bestrijden.

II. algemene overwegingen

Bacardi c.s. hebben zes gedaagden in rechte betrokken. Daarmee is in de hoofdzaak en in de incidenten sprake van subjectieve cumulatie van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare, vorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken echter niet hun zelfstandigheid. Processtukken die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Dit geldt ook voor de standpunten van partijen in de verschillende zaken. Die standpunten dienen ieder op hun eigen merites te worden bezien. Dat laat onverlet dat geschilpunten die in alle zaken spelen, tezamen kunnen worden behandeld.

Bacardi c.s., Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen overlegging van kort vóór de comparitie van partijen in het geding gebrachte producties. Hoor en wederhoor vergen echter niet dat (nadere) gelegenheid wordt geboden voor uitlatingen over deze producties, aangezien hierop geen beslissingen ten nadele van Bacardi c.s. respectievelijk Loendersloot c.s. en [gedaagde 6] zijn gebaseerd.

De rechtbank laat de over en weer door partijen gemaakte opmerkingen over elkaars processtrategie en de aan elkaar toeschreven werkelijke bedoelingen voor wat ze zijn.

Voor de leesbaarheid zal de rechtbank bij de navolgende beoordeling in beginsel alleen de toepasselijke bepalingen uit de UMVo aanhalen en niet ook de gelijkluidende, richtlijnconform uit te leggen, bepalingen van het BVIE. De BVIE-bepalingen worden alleen aangehaald als dat nuttig of nodig is.

Deze procedure gaat over parallelhandel in Bacardi-producten vanaf 1 januari 2003. Bij parallelhandel worden merkproducten opgekocht op één markt en vervolgens op (een) andere markt(en) verhandeld, met gebruikmaking van prijsverschillen op verschillende markten. In de zaak tegen Loendersloot c.s. gaat het om de vraag hoe de logistieke dienstverleningsactiviteiten die Loendersloot c.s. verricht, moeten worden geduid en of Loendersloot c.s. merkinbreukmakend handelen en/of onrechtmatig handelen (door merkinbreuk door derden te faciliteren of te bevorderen) en/of handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl (door op commerciële schaal diensten te verlenen die bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt) kan worden verweten. In de zaak tegen Pure Handling staat centraal of de verwijten die Bacardi c.s. aan Loendersloot c.s. maakt, ook aan Pure Handling kunnen worden gemaakt waar het gaat om de decodeerfaciliteit die Pure Handling aan derden ter beschikking stelt. In de zaak tegen [gedaagde 6] is aan de orde of [gedaagde 6] als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler de activiteiten van Loendersloot c.s. en Pure Handling waarop Bacardi c.s. hun pijlen richten, heeft toegelaten dan wel bewerkstelligd, althans heeft nagelaten daarop in te grijpen.

Aangezien Bacardi and Company en Bacardi-Martini deze procedure gezamenlijk zijn begonnen, wordt Bacardi-Martini als licentiehouder geacht (impliciet) toestemming in de zin van artikel 25 lid 3 UMVo van Bacardi and Company te hebben gekregen voor het (mede) instellen van genoemde vorderingen.

II.A. merkinbreuk

Op grond van artikel 9, leden 2 en 33 UMVo heeft de merkhouder het uitsluitende recht zich te verzetten tegen het gebruik, zonder zijn toestemming, van een teken dat gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer wordt gebruikt voor dezelfde waren, – meer in het bijzonder en voor zover in deze zaak van belang – tegen het aanbieden, in de handel brengen, in voorraad hebben ten behoeve van het aanbieden en het in de handel brengen, invoeren en uitvoeren van waren onder dat teken en het gebruik van dat teken in stukken voor zakelijk gebruik.

Artikel 15 lid 1 UMVo bepaalt dat het uitsluitende recht van de merkhouder niet het recht omvat om zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren die onder het merk door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Doet zich een dergelijk geval voor, dan is het uitsluitende recht van de merkhouder uitgeput; de merkhouder heeft dan immers de eerste verhandeling van de merkgoederen in de EER gecontroleerd en de economische waarde van zijn merk aldaar gerealiseerd. De merkhouder heeft de economische waarde van zijn merk in de EER niet gerealiseerd wanneer hij de waar uitsluitend invoert of te koop aanbiedt, maar wel wanneer hij de van zijn merk voorziene waar in de EER aan een derde verkoopt31..

De bewijslast ter zake van de inbreuk rust op de merkhouder. Het is in beginsel aan de derde die op merkinbreuk wordt aangesproken en die zich op uitputting beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de producten voor het eerst door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht. Daartoe is vereist dat voor elk product afzonderlijk wordt gesteld en, zo nodig, bewezen dat sprake is van uitputting32..

De merkhouder kan zich niet verzetten tegen het fysiek binnenbrengen in de Unie van oorspronkelijke merkgoederen met douanestatus T1 die nog niet door deze merkhouder of met zijn toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. De merkhouder kan zich er wel tegen verzetten dat oorspronkelijke merkgoederen die douanestatus T1 hebben, te koop worden aangeboden of worden verkocht, wanneer de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EER in de handel worden gebracht (het ‘Class-criterium’)33.. Deze omstandigheden zullen door de merkhouder moeten worden bewezen.

Vóór 16 juli 2015, toen het HvJ arrest wees in de zaak Top Logistics/Bacardi34., bestond er discussie en werd verschillend geoordeeld over de vraag of inbreukmakend werd gehandeld ten aanzien van goederen met douanestatus T2/AGD (ook). Loendersloot c.s. en Pure Handling hebben betoogd dat hen, gelet hierop, wat betreft de periode vóór 16 juli 2015 geen verwijt treft ten aanzien van Bacardi-producten onder T2/AGD. Dit betoog gaat echter niet op, aangezien het HvJ uitleg geeft aan (reeds geldend) Unierecht.

Een uitzondering op de uitputtingsregel doet zich voor wanneer er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de (uitgeputte) waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is (artikel 15 lid 2 UMVo).Van wijziging van de waar in deze zin is onder meer sprake bij heretikettering van de producten. Vaststaat dat decoderen van Bacardi-producten steeds gepaard gaat met het verwijderen en het opnieuw aanbrengen van het etiket waarop het merk is aangebracht. De toestand van de waar is derhalve gewijzigd in de zin van artikel 15 lid 2 UMVo. De merkhouder kan zich daartegen verzetten, tenzij is voldaan aan de volgende, cumulatieve, vereisten:- vast komt te staan dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich te verzetten tegen de verhandeling van opnieuw geëtiketteerde producten onder dit merk, aan kunstmatige afscherming van de markten van de lidstaten zal bijdragen;- aangetoond wordt dat de heretikettering de oorspronkelijke toestand van het product niet kan aantasten;- de presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product kan de reputatie van het merk en van de merkhouder niet schaden, en- de persoon die zich met heretikettering bezighoudt, informeert de merkhouder tevoren dat opnieuw geëtiketteerde producten ten verkoop worden aangeboden35..

Loendersloot c.s. en Pure Handling hebben betoogd dat verzet tegen decoderen leidt tot ongeoorloofde marktafscherming. Ook als dat zo zou zijn, kan dat hen niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat bij heretikettering van de Bacardi-producten bij het decoderen aan de andere in 4.17 bedoelde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Bacardi c.s. kunnen zich dus met een beroep op een gegronde reden in de zin van artikel 15 UMVo verzetten tegen het gebruik van gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T2(/AGD). Zij kunnen zich niet verzetten tegen gebruik van gedecodeerdeBacardi-producten met douanestatus T1, tenzij voldaan is het ‘Class-criterium’. Het betoog van Bacardi c.s. dat gebruik van gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T1 onder geen beding is toegestaan, gaat ten onrechte ervan uit dat zij zich met een beroep op haar Uniemerken wereldwijd kan verzetten tegen gebruik van gedecodeerdeBacardi-producten. Dat strookt niet met het hiervoor weergegeven stelsel van merkenrechtelijke bescherming op grond van het UMVo.

II.B. onrechtmatig faciliteiten of bevorderen van merkinbreuk door derden

Loendersloot c.s. en Pure Handling voeren met juistheid aan dat de hoofdregel is dat een ieder verantwoordelijk is voor zijn eigen handelen. Bij het verweten onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener, gaat het om het eigen handelen van die dienstverlener. Voor toewijzing van de vorderingen op deze grondslag is vereist dat daadwerkelijk sprake is van merkinbreuk door een derde.

De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn in dit verband onder meer de aard van de dienstverlening en de concrete betrokkenheid van de dienstverlener bij de merkinbreuk door een derde, in het bijzonder de mate waarin en de wijze waarop met de verleende diensten merkinbreuk wordt gefaciliteerd of bevorderd. Verder zijn de met de voorgaande omstandigheden samenhangende kennis van de merkinbreuk die bij de dienstverlener aanwezig is en de mate waarin van de dienstverlener kan en mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van (aanwijzingen voor) de inbreukmakende gedragingen (‘red flags’) van belang. Ook van belang zijn de mogelijkheden (bijvoorbeeld maatregelen) die de dienstverlener ten dienste staan om merkinbreuk te beëindigen en (verdere) inbreuk voorkomen. Het, na in kennis te zijn gesteld van een concrete inbreuk, niet aanwenden van deze mogelijkheden, kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de merkhouder.

De rechtbank wijst de door Loendersloot c.s. en Pure Handling voorgestane benadering, waarin alleen sprake kan zijn van het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk als de dienstverlener subjectieve kennis heeft (hij wist) van een onmiskenbare inbreuk in een concreet geval, als te beperkt van de hand. Deze benadering volgt niet uit de door hen aangehaalde jurisprudentie. Aan hetgeen de Hoge Raad in 1949/1950 in de arresten Staat/Bonda36.heeft overwogen over de daar aan de orde zijnde indirecte octrooi-inbreuk, kan geen algemene regel worden ontleend voor de mate van wetenschap die vereist is voor het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener. Uit de andere door Loendersloot c.s. en Pure Handling aangehaalde zaken37.volgt dat het niet benutten van ter beschikking staande mogelijkheden om adequate maatregelen te nemen, na een concrete kennisname van een inbreuk, waarvan de juistheid niet in twijfel behoefde te worden getrokken, onrechtmatig kan zijn. Uit deze rechtspraak kan echter niet worden afgeleid dat een dienstverlener alléén onrechtmatig merkinbreuk kan faciliteren of bevorderen indien hij beschikt over dergelijke concrete subjectieve wetenschap van de inbreuk.

Ook indien de dienstverlener in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moest begrijpen dat sprake was van (door hem gefaciliteerde of bevorderde) merkinbreuk, kan de dienstverlener onrechtmatig handelen jegens de merkhouder. ‘Redelijkerwijs begrijpen’ is méér dan enkel op de hoogte zijn van de mogelijkheid dat inbreuk wordt gepleegd, dat – naar Loendersloot c.s. en Pure Handling met juistheid aanvoeren – in de regel, zonder bijkomende omstandigheden, dus onvoldoende zal zijn. Het komt aan op wat de merkhouder in het concrete voorliggende geval in redelijkheid kan verwachten van de dienstverlener die diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van de merkhouder. Bij de bepaling van hetgeen de dienstverlener redelijkerwijs moest begrijpen kunnen de hem kenbare en te onderkennen aanwijzingen voor merkinbreuk (red flags) van belang zijn. Ook de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder spelen een rol.

Het betoog van Bacardi c.s. is toegespitst op hetgeen onrechtmatig is jegens de merkhouder (Bacardi and Company). Bacardi c.s. hebben deze grondslag voorBacardi-Martini, de licentiehouder, niet uitgewerkt, terwijl niet zonder meer kan worden aangenomen dat wat onrechtmatig is jegens de merkhouder, ook onrechtmatig is jegens de licentienemer. De op onrechtmatig faciliteren en bevorderen van merkinbreuk gegronde vorderingen van Bacardi-Martini moeten daarom worden afgewezen Waar hierna, in relatie tot de grondslag onrechtmatig handelen, wordt gesproken van ‘Bacardi c.s.’, moet alleen ‘Bacardi and Company’ worden gelezen.

II.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

Artikel 2.22 BVIE, op grond waarvan ook veroordelingen kunnen worden uitgesproken jegens de in dat artikel bedoelde tussenpersoon, is, voor zover de regeling ziet op de tussenpersoon, op 1 mei 2007 in werking getreden ter implementatie van artikel 11 derde volzin Hrl38.. Het begrip ‘tussenpersoon’ is een Unierechtelijke term die autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Het HvJ geeft een ruime uitleg aan dit begrip. Een dienstverlener zal dus snel als tussenpersoon worden aangemerkt39.. Aansprakelijkheid of verwijtbaarheid van de tussenpersoon is geen voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel op grond van artikel 2.22 lid 6 (en lid 3) BVIE. Niet is dan ook vereist dat de tussenpersoon zelf inbreuk maakt of onrechtmatig handelt. Wel is vereist dat sprake is van een onderliggende merkinbreuk door een derde. Dat volgt reeds uit de plaatsing van de regeling over tussenpersonen in artikel 2.22 in het BVIE getiteld ‘nevenvorderingen’. Het maakt voorts niet uit of sprake is van een digitale of een fysieke tussenpersoon. Een marktdeelnemer valt reeds onder de kwalificatie van tussenpersoon in de zin van deze bepalingen wanneer is aangetoond dat hij een dienst levert die door één of meerdere andere personen wordt gebruikt om inbreuk te maken op één of meerdere intellectuele-eigendomsrechten, zonder dat er een bijzondere verhouding is vereist met deze persoon of personen.

Het hiervoor bedoelde ruime toepassingsbereik vindt zijn begrenzing in de voorwaarden die gelden voor de invulling en omvang van het aan een tussenpersoon op te leggen stakingsbevel. De voorwaarden komen er op neer dat dat bevel doeltreffend en afschrikkend moet zijn, maar ook billijk en evenredig. Een bevel mag niet overdreven kostbaar zijn en mag evenmin belemmeringen voor het legitieme handelsverkeer scheppen. Van de tussenpersoon kan ook niet worden verwacht dat hij een algemene en permanente surveillanceplicht uitoefent ten aanzien van zijn klanten. De tussenpersoon kan echter wel worden gelast om maatregelen te treffen die ertoe bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer worden gemaakt40..

In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel waarbij de Hrl werd geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving (hierna: de Implementatiewet) is het volgende opgenomen:

“Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf”41..

Loendersloot c.s. en Pure Handling ontlenen hieraan het argument dat het aan de tussenpersoon op te leggen stakingsbevel in het BVIE moet worden gezien als een ultimum remedium, in die zin dat hier alleen aan wordt toegekomen wanneer de inbreukmaker zelf niet kan worden aangesproken.

De rechtbank volgt hen hierin niet. Het formuleren van de voorwaarden voor en de modaliteiten van het stakingsbevel, zoals bedoeld in artikel 11 Hrl, moet aan het nationale recht van de lidstaten worden overgelaten. De onder 4.26 bedoelde opmerking in de wetsgeschiedenis ziet op artikel 26d Auteurswet42.. Deze toelichting heeft echter geen betrekking op het in verband met merkinbreuk opleggen van een bevel aan een tussenpersoon, dat in Nederland geschiedt op grond van artikel 2.22 lid 6 BVIE. Noch de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.22 lid 6 BVIE bevat de door Loendersloot c.s. en Pure Handling voorgestane voorwaarde. Dat de Nederlandse wetgever, getuige deze passage in de wetsgeschiedenis van de Implementatiewet, deze voorwaarde wenst te stellen in de nationale Nederlandse wetgeving, betekent niet dat deze voorwaarde ook geldt of is beoogd voor hetgeen in artikel 2.22 lid 6 BVIE is neergelegd omtrent het aan een tussenpersoon op te leggen bevel. Bij gebreke van aanwijzingen dat deze voorwaarde ook is gesteld bij implementatie van artikel 11 Hrl in het BVIE, kan aan deze passage uit de wetsgeschiedenis niet het argument worden ontleend dat deze voorwaarde ook geldt voor de toepassing van artikel 2.22 lid 6 BVIE, dat een eigen, voor de Benelux en daarmee voor Nederland, geldend regime voor merken bevat. Wel lijkt terughoudendheid op zijn plaats te zijn bij het opleggen van een bevel aan een tussenpersoon indien het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en evengoed mogelijk is als het dagvaarden van de tussenpersoon.

Bacardi c.s. hebben niet toegelicht waarom naast de merkhouder ook de licentiehouder (Bacardi-Martini) zou kunnen optreden tegen een tussenpersoon als hiervoor bedoeld. Waar hierna, in relatie tot de grondslag van het fungeren als tussenpersoon, wordt gesproken van ‘Bacardi c.s.’, moet alleen ‘Bacardi and Company’ worden gelezen.

III. bespreking van de verwijten tegen Pure Handling en Loendersloot c.s.

Ter onderbouwing van de aan Loendersloot c.s. en Pure Handling gemaakte verwijten, beroepen Bacardi c.s. zich onder meer op stukken die zijn opgesteld door derden, zoals facturen, prijslijsten en voorraadlijsten. Dat het gaat om van derden afkomstige stukken, is op zichzelf geen reden om deze zonder meer buiten beschouwing te laten.

Volgens Bacardi c.s. worden gedecodeerde producten in de door hen in het geding gebrachte stukken op verschillende manieren aangeduid. Niet in geschil is dat ‘Decoded’ betekent dat de betreffende producten gedecodeerd zijn. Evenmin is in geschil dat de woorden ‘cleanlabel’, ‘NUMBER BACKLABEL CLEANED’ en ‘CLEANLOEN’ en de

– (ook) door LI bij het noteren van haar bevindingen bij de inbound quality inspectie gebruikte – codes/afkortingen NGD (Number Glass Decoded) en NBLD (Number Back Label Decoded) zien op gedecodeerde producten.

Bacardi c.s. stellen dat de (enkele) vermelding van een asterisk (*) achter de productnamen betekent dat de desbetreffende producten gedecodeerd zijn; volgens Bacardi c.s. is dit een in de parallelhandel gebruikelijke manier om gedecodeerde producten aan te duiden. Loendersloot c.s. en Pure Handling betwisten dit. De rechtbank ziet in de overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van Bacardi c.s.. Dat betekent dat in zijn algemeenheid niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de Bacardi-producten, waar een asterisk (*) achter staat, gedecodeerde producten betreffen. De stelling van Bacardi c.s. over wat gebruikelijk is in de parallelhandel wordt weerlegd door het onder 2.41 weergegeven document, waaruit volgt dat een asterisk (*) kennelijk ook kan duiden op iets anders, te weten (in dat geval) dat het gaat om producten met douanestatus T1.

Wel gedecodeerd zijn (dus):- de onder 2.28 bedoelde Bacardi-producten (Bacardi superior) met de vermelding ‘cleanlabel’;- de onder 2.34 bedoelde Bacardi-producten (Martini Bianco) met de toevoeging ‘NUMBER BACKLABEL CLEANED’;- de onder 2.38 bedoelde Bacardi-producten (Grey Goose) ten tijde van de inbeslagname in het Verenigd Koninkrijk;- de onder 2.39 en 2.40 bedoelde Bacardi-producten (Bombay Sapphire) met de vermeldingen ‘NGD’ en ‘Decoded’;- de onder 2.42 bedoelde Bacardi-producten (Bombay Sapphire) met de vermelding ‘Decoded’;- de onder 2.43 bedoelde Bacardi-producten (Bombay Sapphire) met de vermelding ‘NGD’;- de onder 2.45 bedoelde Bacardi-producten (Bombay Sapphire, Bacardi, Martini en Grey Goose) waarvoor ‘CLEANLOEN’ staat vermeld;- de onder 2.54 in de regels 1, 2 en 8 tot en met 22 bedoelde Bacardi-producten (Grey Goose en Martini).

III.A. de verwijten jegens Pure Handling

De verwijten aan het adres van Pure Handling concentreren zich op de decodeerfaciliteit van Pure Handling in een deel van één van de loodsen en de daar uitgevoerde, onder 2.46 tot en met 2.49 omschreven, activiteiten.

Partijen twisten over de vraag of de decodeerfaciliteit die Pure Handling aan derden ter beschikking stelt, in de gehele door de vorderingen van Bacardi c.s. bestreken periode fungeerde.

In de door Pure Handling overgelegde Kamer van Koophandel-stukken wordt vermeld dat Pure Handling de naam Pure Handling sinds 16 mei 2012 voert. Daaruit volgt dat zij daarvoor onder een andere naam en in een andere branche actief was. Voor het vermoeden van Bacardi c.s. dat de decodeerfaciliteit van Pure Handling ook vóór 16 mei 2012 operationeel was, vindt de rechtbank maar één concrete aanwijzing in de door Bacardi c.s. in het geding gebrachte stukken en dat is in de inkooporder van Van Caem van 19 april 2012 (zie onder 2.45). In die inkooporder wordt, vóór het (op dat moment bij LI opgeslagen) Bacardi-product (Bombay Sapphire) ‘CLEANLOEN’ vermeld. Pure Handling heeft de stelling van Bacardi c.s. dat dit ‘decoderen bij LI’ betekent, niet weersproken. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de in bedoelde inkooporder van Van Caem genoemde Bacardi-producten zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit die Pure Handling aan derden ter beschikking stelt. Met haar niet geconcretiseerde of onderbouwde en wisselende standpunten over een later tijdstip betreffende de aanvang van haar activiteiten, heeft Pure Handling dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat Pure Handling de decodeerfaciliteit sinds 19 april 2012 ter beschikking stelt aan gebruikers op de hiervoor onder 2.46 tot en met 2.49 omschreven wijze. Voor het overige berust hetgeen Bacardi c.s. in dit verband naar voren hebben gebracht, op vermoedens en aannames, reden waarom de rechtbank daaraan voorbijgaat.

Bacardi c.s. betogen dat Pure Handling zelf merkinbreuk maakt doorBacardi-producten te decoderen. Dit echter is gebaseerd op niet gesubstantieerde vermoedens van Bacardi c.s., onder meer aangaande bij LI opgeslagen gedecodeerde Bacardi-producten. Er is door Bacardi c.s. geen enkel aanknopingspunt aangedragen op basis waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat Pure Handling iets anders deed en doet dan hetgeen volgt uit de onder 2.46 tot en met 2.49 weergegeven feiten. Uit die feiten komt naar voren dat Pure Handling niet zelf decodeert en daar ook geen opdracht toe geeft. Zij stelt alleen tegen betaling de decodeerfaciliteit (met inbegrip van materialen en door haar geregelde uitzendkrachten) ter beschikking aan derden. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat Pure Handling zelf geen merkinbreukmakende activiteiten heeft ontplooid.

De volgende vraag is of, zoals Bacardi c.s. stellen, Pure Handling onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door merkinbreuk door derden, bestaande uit het decoderen van Bacardi-producten, te faciliteren of te bevorderen door haar decodeerfaciliteit aan die derden ter beschikking te stellen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Of het decoderen inbreukmakend is, hangt af van de douanestatus van de betreffende producten. Het decoderen is inbreukmakend als het onder douanestatus T1 gebeurt en is voldaan aan het ‘Class-criterium’ en als het onder douanestatus T2/AGD gebeurt. Uit niets volgt dat Pure Handling kennis droeg van de douanestatus van de betreffende Bacardi-producten of die kennis redelijkerwijs had moeten hebben. Het verwijt van Bacardi c.s. stuit reeds af op dit ontbreken van relevante wetenschap bij Pure Handling. In het midden kan daarom blijven of uit de door Bacardi c.s. in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat derden vanaf 19 april 2012 in de decodeerfaciliteit van Pure Handling daadwerkelijk merkinbreukmakend hebben gehandeld.

Wat dan resteert te beoordelen, is of, zoals Bacardi c.s. tot slot betogen, Pure Handling heeft gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl door, met het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit, commerciële diensten te verlenen aan derden, die in die faciliteit inbreuk maken op de merkrechten van Bacardi c.s. doorBacardi-producten te decoderen. Het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit door Pure Handling vormt alleen grond voor het opleggen van een verbod als dat ter beschikking stellen er toe leidt dat de merkrechten van Bacardi c.s. zijn/worden geschonden of dreigen te worden geschonden. Het is aan Bacardi c.s. om voldoende concreet te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hiervan sprake is.

Uit de stellingen van Bacardi c.s. volgt dat zij menen dat de onder 2.38 bedoelde, in augustus 2016 in het Verenigd Koninkrijk in gedecodeerde staat in beslag genomen Bacardi-producten die waren voorzien van het merk Grey Goose, zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Nu LI betrokken was bij de invoer in de Unie van deze producten in mei 2016 en deze producten tot in juli 2016 in één van de loodsen lagen opgeslagen en in augustus 2016 in gedecodeerde staat in beslag genomen zijn, kan voorshands als vaststaand worden aangenomen dat deze producten, terwijl zij de douanestatus T2/AGD hadden, door MWL zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Nu niet uitgesloten kan worden dat de betreffende producten eerder, vóór aankomst in één van de loodsen van LI of na aankomst aldaar, terwijl zij nog de douanestatus T1 hadden, zijn gedecodeerd, dan wel na het verlaten van de opslag bij LI, zal Pure Handling in de gelegenheid worden gesteld dit voorshands vermoeden te ontkrachten. Het ligt voor de hand dat zij dat doet met op de betreffende partij betrekking hebbende bescheiden. Pure Handling zal deze bescheiden kunnen overleggen bij akte. Deze akte mag maximaal vier pagina’s beslaan. Bacardi c.s. mogen op deze akte reageren met een antwoordakte van, eveneens, maximaal vier pagina’s.

Ontkracht Pure Handling het hiervoor bedoelde vermoeden, dan kan niet worden aangenomen dat de hiervoor aangeduide Bacardi-producten in haar decodeerfaciliteit zijn gedecodeerd. Slaagt zij daarin niet, dan staat dit wél vast.

Voor zover Bacardi c.s. verder hebben verwezen naar Bacardi-producten die zouden zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling terwijl zij douanestatus T1 hadden, kan hen dat niet baten, nu niet is gesteld en evenmin is gebleken, dat is voldaan aan het ‘Class-criterium’.

Voor het overige hebben Bacardi c.s. verwezen naar de werkwijze van Pure Handling en hebben zij ongesubstantieerde vermoedens geuit op basis van bescheiden waaruit zou moeten volgen dat gedecodeerde Bacardi-producten lagen opgeslagen in één van de loodsen. Verder hebben zij verwezen naar de mededeling van Pure Handling dat zij totdat het HvJ arrest wees in de zaak Top Logistics/Bacardi43., in de veronderstelling verkeerde dat handelingen met betrekking tot producten met douanestatus T2/AGD niet gelden als handelingen verricht in het vrije verkeer van de Unie (en zij daarom niet kan uitsluiten dat Bacardi-producten met die douanestatus in haar decodeerfaciliteit zijn gedecodeerd) en de stelling van Pure Handling dat zij geen zicht heeft op de activiteiten die de gebruikers van de decodeerfaciliteit verrichten. Dit een en ander kan echter niet tot de gevolgtrekking leiden dat Bacardi-producten voorzien van de in deze procedure aan de orde zijnde merken en met douanestatus T2/AGD in de faciliteit van Pure Handling zijn gedecodeerd.

De slotsom ten aanzien van Pure Handling luidt dat voorshands als vaststaand wordt aangenomen dat de onder 2.38 bedoelde Bacardi-producten, voorzien van het merk Grey Goose, terwijl zij de douanestatus T2/AGD hadden, door MWL zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Daaruit volgt dat voorshands wordt aangenomen dat Pure Handling met betrekking tot deze partij geldt als tussenpersoon in de zin van artikel 2.22 BVIE.

III.C. de verwijten jegens LI

(a) (doen) decoderen

Bij de bespreking van dit verwijt wordt aangenomen dat de decodeerfaciliteit van Pure Handling sinds 19 april 2012 in bedrijf is. Er is geen reden om te veronderstellen dat eerder in de door de vorderingen van Bacardi c.s. bestreken periode werd gedecodeerd in één van de loodsen van LI. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat LI, toen handelend onder de naam F. Loendersloot, in het (verre) verleden, wel heeft gedecodeerd in de loodsen. Loendersloot c.s. hebben namelijk uiteengezet dat dit decoderen is gestopt toen het HvJ op 11 november 1997 (dus vóór aanvang van de door de vorderingen van Bacardi c.s. bestreken periode) arrest wees in de zaak Loendersloot/Ballantine44..

Er is geen grond om aan te nemen dat, zoals Bacardi c.s. stellen en LI betwist, LI Bacardi-producten zelf decodeert of doet decoderen. Bacardi c.s. leiden dit onder meer af uit de vermelding ‘CLEANLOEN’ in de hiervoor onder 2.45 weergegeven inkooporders van Van Caem en uit bescheiden waaruit kan worden afgeleid dat LI gedecodeerdeBacardi-producten voor derden heeft opgeslagen. Niet valt echter in te zien dat ‘CLEANLOEN’ ook betekent dat LI die producten zelf heeft gedecodeerd of heeft doen decoderen. Evenmin kan op grond van de opslag voor derden bij LI worden aangenomen dat LI de opgeslagen producten decodeert of doet decoderen. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de als EP58 overgelegde lijst, waarnaar Bacardi c.s. ook verwijzen. Daarop staan namelijk geen Bacardi-producten vermeld. De discussie over de wijze van totstandkoming van dit stuk kan daarom onbesproken blijven.

De door Bacardi c.s. genoemde omstandigheid dat tijdens het leggen van het afgiftebeslag in de loodsen gedecodeerde Bacardi-producten zijn aangetroffen, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het decoderen door of in opdracht van LI geschiedde, net zo min als de in de schriftelijke verklaring van R. Nervi45.vermelde omstandigheid dat ‘een Loendersloot employee’ tijdens het leggen van beslag heeft uitgelegd hoe het decodeerproces in zijn werk gaat. Ook als dat zou zijn gebeurd, is daarmee niet gezegd dat LI de producten zelf decodeert of daar opdracht toe geeft, terwijl LI bovendien gemotiveerd heeft bestreden dat de in de verklaring genoemde uitleg is gegeven door één van haar medewerkers.

Bacardi c.s. stellen verder nog dat LI verantwoordelijk is voor wat er in de decodeerfaciliteit van Pure Handling gebeurt omdat deze is gelegen in een loods die onder de vergunningen van LI valt. Deze gestelde verantwoordelijkheid onder de vergunningen kan echter – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet leiden tot de conclusie dat LI decodeert/doet decoderen in de decodeerfaciliteit in één van de loodsen.

Dat LI merkinbreuk maakt door te (doen) decoderen, kan dus niet worden aangenomen. Of LI onrechtmatig handelt door het faciliteren of bevorderen van decoderen dan wel in verband met decoderen als tussenpersoon in de zin van de Hrl fungeert, kan in het midden blijven, nu dit steeds gepaard zal gaan met de hierna te bespreken gedragingen, en niet tot een andere uitkomst kan leiden.

(b) opslag

Een persoon die waren in opslag houdt die worden verhandeld door een derde die daarmee inbreuk maakt op een merkrecht, kan niet zelf merkinbreuk worden verweten. Dit is alleen anders indien de persoon die de betreffende waren opslaat zelf het oogmerk heeft om deze aan te bieden of in de handel te brengen46.. Bacardi c.s. hebben niet gesteld en gebleken is dit evenmin, dat deze uitzondering zich heeft voorgedaan bij de opslag van Bacardi-producten waarnaar zij in dit verband verwijzen. Niet kan dus worden aangenomen dat LI merkinbreuk maakt door de opslag van Bacardi-producten voor derden.

De vraag is vervolgens of LI in verband met de opslag van door derden verhandelde Bacardi-producten (anderszins) onrechtmatig handelt. Daarvan kan pas sprake zijn als er een onderliggende merkinbreuk is. Wat betreft niet-Unie producten hebben Bacardi c.s. in dit verband betoogd dat de verhandeling van deze producten (door derden) steeds inbreukmakend is omdat de betreffende producten niet door of met hun toestemming in de EER in de handel worden gebracht. Volgens Bacardi c.s. kunnen deze producten ook níet uitgeput zijn. LI heeft, in reactie op dit betoog, stukken overgelegd waaruit volgt dat vennootschappen die zijn gelieerd aan het concern waartoe Bacardi c.s. behoren, in de jaren 2013-2019 niet-Unie producten in de EER aan derden hebben verkocht en geleverd. Gezien deze stukken is het betoog van Bacardi c.s. dat geen sprake kan zijn van uitputting, niet houdbaar. Dat dit thans anders is, zoals Bacardi c.s. ook hebben betoogd, neemt dit niet weg. Overigens hebben Bacardi c.s. deze stelling niet geconcretiseerd of onderbouwd. Nu ten aanzien van niet-Unie producten niet steeds sprake is van inbreuk en ten aanzien van deze producten evenmin geldt dat steeds sprake is van een dreigende inbreuk enkel en alleen op grond van de omstandigheid dat die producten door Bacardi c.s. niet bestemd zijn voor verhandeling in de Unie, kan LI redelijkerwijs niet weten of niet-Unieproducten al dan niet zijn uitgeput. De op onrechtmatige daad gegronde vorderingen met betrekking tot niet-Unie producten stranden hierop.

De op de Hrl gegronde vorderingen betreffende niet-Unieproducten kunnen evenmin slagen. Ook wanneer een onderliggende merkinbreuk al zou zijn vast te stellen, kan dit niet leiden tot oplegging van een verbod omdat de praktische uitvoering daarvan een disproportioneel grote belasting zou zijn voor de bedrijfsvoering van LI (vgl. 4.25). Informatie omtrent uitputting volgt niet uit het IVRS. Hieraan doet niet af dat LI weet of kan weten (zij noteert dit immers in het IVRS) dat de betreffende producten niet-Unie-producten zijn. Bacardi c.s., op wie ter zake de bewijslast rust, hebben gesteld noch toegelicht dat het gevraagde verbod effectief en evenredig is47.. Van een expediteur als LI kan, mede gelet op de aard van haar dienstverlening en de hoeveelheid producten die dagelijks ter inslag in de loodsen binnenkomen, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij ten aanzien van elk \

niet-Unie-product onderzoekt of navraagt of dat product al dan niet is uitgeput. De uitvoering van een daartoe strekkend bevel zou voor LI overdreven kostbaar zijn en zou belemmeringen voor het legitieme handelsverkeer scheppen.

Bij het opslaan van (door derden) gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T2/AGD handelt LI wel onrechtmatig. Als professioneel dienstverlener die actief is in de parallelhandel. wordt LI geacht ervan op de hoogte te zijn dat Bacardi c.s. zich kunnen verzetten tegen het verrichten van aan haar als merkhouder voorbehouden handelingen met gedecodeerde Bacardi-producten. Ook moet LI geacht worden te weten dat een beroep op uitputting niet aan de orde kan zijn bij gedecodeerde producten. Het gaat daarbij om (i) Bacardi-producten die bij inslag in de loodsen onder T2/AGD reeds gedecodeerd waren, (ii) Bacardi-producten die bij inslag in de loodsen onder T1 reeds gedecodeerd waren en vervolgens (in opdracht en op naam van een derde48.) zijn ingevoerd (en daarmee douanestatus T2/AGD kregen) en (iii) Bacardi-producten met douanestatus T2/AGD die tijdens de opslag bij LI gedecodeerd zijn in de decodeerfaciliteit van Pure Handling.

Betreft het de onder (i) bedoelde producten, dan weet LI, omdat zij dit bij inslag noteert in het IVRS, dat een product gedecodeerd is en wat de douanestatus is van dat product. Betreft het de onder (ii) bedoelde producten, dan geldt ook dat LI met de betreffende productkenmerken bekend is. Voor de hiervoor onder (iii) bedoelde producten geldt het volgende. Uit de verklaring van [gedaagde 6] tijdens de comparitie van partijen – die de rechtbank laat prevaleren boven de andersluidende eerdere reactie van LI op het proces-verbaal van de descente – volgt dat gebruikers van de decodeerfaciliteit van Pure Handling, als zij aldaar goederen willen (laten) decoderen, via het IRVS aan LI een verzoek doen om de betreffende, bij LI opgeslagen, goederen klaar te zetten (picking order). Daartoe en in zoverre heeft LI die gebruikers toegang verleend tot het IRVS. De goederen worden vervolgens naar de decodeerfaciliteit van Pure Handling gebracht. Dit wordt door LI genoteerd in het IRVS. Als de goederen zijn gedecodeerd, wordt, wederom via het IRVS, aan LI een verzoek gedaan om de goederen op te halen, waarna deze opnieuw worden opgeslagen. Ook wordt in het IRVS genoteerd dat een VAL-activiteit heeft plaatsgevonden (door toevoeging van de code 01 aan het INAA-nummer). Gezien deze gang van zaken is in redelijkheid niet vol te houden dat LI niet weet of redelijkerwijs moet begrijpen wat er staat te gebeuren als zij een picking order binnenkrijgt; dit heeft uiteindelijk tot gevolg dat zij gedecodeerde Bacardi-producten met douanestatus T2/AGD opslaat.

Met inachtneming van het voorgaande stelt de rechtbank op basis van de stukken vast dat LI onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door merkinbreuk door derden (bestaande uit het (doen) decoderen van de genoemde Bacardi-producten en/of de handel in die Bacardi-producten) te faciliteren en te bevorderen door in de loodsen op te slaan:- in juni 2008: gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bombay Sapphire die bij inslag douanestatus T2 hadden (zie 2.39 en 2.40);- in juli 2009: ingevoerde gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bacardi (zie 2.27 en 2.28);- in september 2010: gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bombay Sapphire en met douanestatus T2 (zie 2.43);- in mei 2014: gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Martini en met douanestatus T2 (zie 2.34).

Aan de inbeslagname in het Verenigd Koninkrijk in augustus 2016 vanBacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose ontleent de rechtbank, in lijn met hetgeen hiervoor onder 4.40 is overwogen, een voorshands vermoeden, in dit geval van opslag van die producten bij LI onder T2/AGD in gedecodeerde staat. LI zal in de gelegenheid worden gesteld dit vermoeden, bij akte, door middel van (nu dit voor de hand ligt) het overleggen van op de betreffende partij betrekking hebbende bescheiden, te ontkrachten. De betreffende akte mag maximaal vier pagina’s beslaan. Bacardi c.s. mogen op deze akte reageren met een antwoordakte van, eveneens, maximaal vier pagina’s.

Het onder 2.42 bedoelde document vermeldt gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bombay Sapphire. De titel (‘Stock VCI’) duidt erop dat dit een lijst is van daadwerkelijk in voorraad gehouden producten, waarbij de producten opgenomen in de kolom ‘LOENDERSL’ zich bij LI bevinden. Vaststaat dat de gedecodeerdeBacardi-producten onder de merken Bombay Sapphire, Martini en Grey Goose die zijn opgenomen in de onder 2.45 weergegeven inkooporders, eveneens bij LI waren opgeslagen. Onbekend is wat de douanestatus van deze gedecodeerde Bacardi-producten was ten tijde van de opslag. Als de opslag van deze gedecodeerde Bacardi-producten (deels) onder T2/AGD heeft plaatsgevonden óf de opslag heeft onder T1 plaatsgehad terwijl aan het Class-criterium is voldaan, gaat het (in zoverre) om onrechtmatige opslag vanBacardi-producten waarmee merkinbreuk is gemaakt en maakt LI zich schuldig aan onrechtmatig faciliteren/bevorderen van merkinbreuk door derden. Nu LI goederen zowel onder T1 als onder T2/(AGD) opslaat en opslag onder T1 niet zonder meer betekent dat is voldaan aan het Class-criterium, is het enkele opslaan van gedecodeerde Bacardi-producten met een onbekende douanestatus onvoldoende om te kunnen vaststellen dat hier sprake is van onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk door opslag. Voor zover Bacardi c.s. zich beroepen op andere bescheiden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat LI gedecodeerde Bacardi-producten heeft opgeslagen, hebben zij dit onvoldoende concreet gemaakt, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

(c) (doen) invoeren

Bacardi c.s. stellen voorts dat LI als douane-expediteurmerkinbreuk maakt door Bacardi-producten in te voeren (waarbij de douanestatus van die goederen wordt gewijzigd van T1 naar T2 of T2/AGD) dan wel dat zij onrechtmatig handelt door invoer door derden te faciliteren of te bevorderen dan wel als tussenpersoon in de zin van de Hrl fungeert door commerciële diensten te verlenen die derden gebruiken als zij invoeren.

Zoals weergegeven onder 2.21, kan LI als douane-expediteur invoeren (c.1) in eigen naam en voor eigen rekening, (c.2) in naam en voor rekening van de opdrachtgever (directe vertegenwoordiging) en (c.3) in eigen naam en voor rekening van de opdrachtgever (indirecte vertegenwoordiging). Deze drie hoedanigheden, die volgens Bacardi c.s. allemaal aan de orde zijn in deze zaak, worden hierna besproken.

(c.1) invoer in eigen naam en voor eigen rekening

Als LI in eigen naam en voor eigen rekening douanerechtelijk invoert, is ook sprake van invoer in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo. LI betwist dat niet, maar voert aan dat zij bij invoer altijd als (indirect of direct) vertegenwoordiger optreedt en nooit in eigen naam en voor eigen rekening.

Dit verweer van LI stuit af op de inhoud van de in 2.27 en 2.29 weergegeven documenten, waarop code [1] vermeld staat vóór de naam van LI. Uit de toelichting op de website van de Douane (2.22) volgt dat code [1] ziet op het in eigen naam en voor eigen rekening doen van aangifte. Verder vermelden de in 2.27 en 2.29 weergegeven documenten, anders dan de stukken die behoren bij de invoer door LI als vertegenwoordiger, geen ‘vertegenwoordigde’.

De voorgaande conclusie wordt bevestigd door de omstandigheid dat zich bij de stukken die betrekking hebben op het in opdracht van Pesco Trading B.V. verrichten van douaneformaliteiten (2.29), ook een uitsluitend aan LI gerichte UTB bevindt. Het beroep van LI op de met haar opdrachtgevers Sanminez International en Pesco Trading B.V. gesloten overeenkomst – waarin is neergelegd dat LI haar werkzaamheden als douane-expediteur als direct vertegenwoordiger zal verrichten – faalt, nu deze algemene afspraak niet uitsluit dat in concrete gevallen anders wordt gehandeld, zoals in ieder geval hier aan de orde is, nog daargelaten dat deze interne afspraken geen werking hebben jegens derden.

Uit bedoelde stukken volgt dus inbreukmakende invoer door LI van een partijniet-Unie-producten voorzien van het merk Grey Goose en een partij gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bacardi. Dat de ingevoerde Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose zouden zijn uitgeput, heeft LI, op wie ter zake de bewijslast rust, niet gemotiveerd gesteld. Weliswaar heeft LI (hiervoor reeds aangehaalde) stukken overgelegd waaruit volgt dat vennootschappen die zijn gelieerd aan het concern waartoe Bacardi c.s. behoren, in de jaren 2013-2019 niet-Unie-producten in de EER aan derden hebben verkocht en geleverd, echter Bacardi c.s. hebben er terecht op gewezen dat uit deze stukken niets kan worden afgeleid over de specifieke producten die hier aan de orde zijn, terwijl voor een geslaagd beroep op uitputting dergelijke informatie wel moet worden aangedragen (vgl. 4.14); de door LI overgelegde stukken geven echter slechts blijk van het algemene gegeven dat niet-Unie-producten uitgeput kúnnen zijn.

(c.2) invoer als direct vertegenwoordiger

Tijdens de comparitie van partijen hebben Bacardi c.s. te kennen gegeven dat merkinbreuk door LI ‘moeilijk verdedigbaar’ is als LI optreedt als direct vertegenwoordiger. Bacardi c.s. zien dat goed, aangezien LI, die dan in naam en voor rekening van haar opdrachtgever handelt, er ‘tussenuit valt’. Bij directe vertegenwoordiging is de opdrachtgever van LI – en niet LI – degene die invoert in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo.

LI kan in dit opzicht dus geen merkinbreuk worden verweten. Ten aanzien van de vraag of LI wel kan worden verweten dat zij onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door invoer door haar opdrachtgevers te faciliteren of te bevorderen, overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de onder 2.31, 2.32, 2.33, en 2.35 bedoelde stukken – die code [2] vermelden – volgt dat LI in de door de vorderingen bestreken periode als direct vertegenwoordigerniet-Unie-producten heeft ingevoerd. Hiervoor (in 4.52) heeft de rechtbank reeds overwogen dat niet-Unie-producten uitgeput kunnen zijn en dat LI redelijkerwijs niet kan weten of eenniet-Unie-product al dan niet is uitgeput. Dit geldt eveneens als het gaat om invoer. Beantwoording van de vraag of de opdrachtgevers van LI met de ingevoerde producten aan de merkhouder voorbehouden handelingen verrichten, en dus merkinbreuk plegen kan, gelet op het voorgaande, achterwege blijven.

De op de Hrl gegronde vorderingen moeten, voor zover deze zijn gerelateerd aan niet-Unie producten, ook worden afgewezen omdat dit niet tot oplegging van een verbod aan LI kan leiden, zoals hiervoor in 4.52 in het kader van opslag reeds is overwogen.

Het ligt anders voor het invoeren als direct vertegenwoordiger van gedecodeerde Bacardi-producten (zoals in het onder 2.34 (sub b) weergegeven geval bij Bacardi-producten voorzien van het merk Martini). Als LI hiertoe overgaat, handelt zij naar het oordeel van de rechtbank wel onrechtmatig jegens Bacardi c.s. Vast staat dat LI in het IVRS noteert of producten gedecodeerd zijn. Zij moet als professionele dienstverlener die actief is in de parellelhandel geacht worden ervan op de hoogte te zijn dat Bacardi c.s. zich kunnen verzetten tegen invoer van gedecodeerde Bacardi-producten, ongeacht of deze producten uitgeput zijn. Het op haar onwetendheid gebaseerde betoog van LI dat onrechtmatig handelen als hier aan de orde haar niet kan worden toegerekend, gaat dus niet op.

(c.3) invoer als indirect vertegenwoordiger

Niet in geschil is dat LI voor buiten de Unie gevestigde opdrachtgevers alleen als indirect vertegenwoordiger kan optreden. In geschil is evenmin dat LI in de door de vorderingen bestreken periode Bacardi-producten als indirect vertegenwoordiger heeft ingevoerd. LI betwist echter dat zij in die hoedanigheid invoert in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo. Zij betoogt dat de ‘economische realiteit’ in deze leidend moet zijn, omdat het haar opdrachtgever is die, als eigenaar van de ingevoerde goederen, de economische waarde van de parallelhandel realiseert.

De rechtbank volgt LI hierin niet. Als indirect vertegenwoordiger handelt LI naar Nederlands burgerlijk recht in eigen naam en voor eigen risico. Belangrijker is dat zij in die hoedanigheid invoerder is in het geharmoniseerde regime voor douane en accijns, waar het HvJ aansluiting bij zoekt als het gaat om de uitleg van ‘invoer’ in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo49.. Het strookt met deze jurisprudentiële lijn om dat ook te doen bij beantwoording van de vraag wie in geval van indirecte vertegenwoordiging invoert in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo. Verder staan het ontbreken van een titel op de waren en het voor rekening van de opdrachtgever handelen – belangrijke elementen uit de door LI voorgestane, doorslaggevend te achten, economische realiteit – niet in de weg aan het aannemen van merkgebruik50..

De jurisprudentie waarnaar LI verwijst, noopt niet tot een ander oordeel. Uit het door LI aangehaalde arrest van het HvJ in de zaak Top Logistics/Bacardi51.kan namelijk niet worden afgeleid in welke hoedanigheid Top Logistics in die zaak optrad bij het verrichten van douane-expeditie werkzaamheden. Bovendien is in dat arrest geen oordeel gegeven over invoer door Top Logistics (als douane-expediteur). De verwijzing naar het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de zaak MHCS/Top Logistics52.kan LI ook niet baten, nu uit dat vonnis kan worden afgeleid dat Top Logistics in die zaak als direct vertegenwoordiger goederen invoerde voor haar opdrachtgevers. De uitspraak van het HvJ in de zaak Coty Germany/Amazon53.gaat, tot slot, niet over invoer.

De slotsom luidt dat LI, als zij als indirect vertegenwoordiger optreedt, invoert in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo. Zij maakt inbreuk op de Bacardi-merken als zij op deze manier gedecodeerde Bacardi-producten en niet uitgeputte niet-Unie-producten invoert. Geen van de door Bacardi c.s. overgelegde stukken heeft echter betrekking op invoer van Bacardi-producten door LI als indirect vertegenwoordiger. In een aantal gevallen– bijvoorbeeld de onder 2.38 bedoelde invoer van Bacardi-producten en de producties EP12, EP13 en EP59 van Bacardi c.s. – is het onduidelijk dat en in welke hoedanigheid LI de daarin genoemde producten heeft ingevoerd. De algemene vaststelling dat LI in de door de vorderingen bestreken periode voor buiten de Unie gevestigde opdrachtgevers als indirect vertegenwoordiger Bacardi-producten heeft ingevoerd, is onvoldoende om thans concrete (dreiging van) merkinbreuk vast te stellen. Uit deze algemene vaststelling kan evenmin voldoende een dreigende merkinbreuk worden afgeleid.

(d) (doen) uitvoeren

Bacardi c.s. verwijten LI ook merkinbreuk, onrechtmatig handelen en het fungeren als tussenpersoon in de zin van de Hrl in verband met het uitvoeren/het doen uitvoeren van Bacardi-producten. Zij baseren deze verwijten op producties waaruit – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet kan worden afgeleid dat LI de betrokken Bacardi-producten in eigen naam en voor eigen rekening of als indirect vertegenwoordiger heeft uitgevoerd (en aldus zelf merkinbreuk heeft gemaakt). Voor zover het gaat om uitvoer door derden, volgt niet zonder meer uit de producties waarnaar Bacardi c.s. verwijzen, dat deze betrekking hebben op uitvoer waartegen Bacardi c.s. zich als merkhouder/licentiehouder kunnen verzetten, terwijl Bacardi c.s. dit niet nader hebben toegelicht of onderbouwd. Nu dit niet duidelijk is, kan evenmin worden aangenomen dat LI de betreffende uitvoer onrechtmatig heeft gefaciliteerd of bevorderd dan wel zij in dit verband heeft gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl.

(e) merkgebruik in zakelijke stukken

Volgens Bacardi c.s. maakt LI ook inbreuk op de Bacardi-merken door deze te gebruiken in stukken voor zakelijk gebruik. Bacardi c.s. wijzen op tal van documenten die de weerslag vormen van activiteiten van LI in het kader van inslag, opslag en uitslag van Bacardi-producten, waaronder arrival notices, pre-advices, release-notices, pre-loading lists, final loading lists en facturen.

Gebruik van merken in zakelijke stukken voor zuiver beschrijvende doeleinden, valt buiten de werkingssfeer van artikel 9 lid 3 UMVo omdat dergelijk gebruik geen van de belangen aantast die deze bepalingen beogen te beschermen. Dergelijk gebruik valt dus niet onder het begrip ‘gebruik’ in de zin van die bepaling54..

In het gebruik van de Bacardi-merken in de door Bacardi c.s. genoemde stukken van LI ontbreekt ieder aanprijzend element; de Bacardi-merken worden daarin gebruikt om aan opdrachtgevers van LI aan te duiden ten aanzien van welke goederen LI expediteurswerkzaamheden heeft verricht. Dit is geen merkgebruik in zakelijke stukken in de zin van artikel 9 lid 3 UMVo, althans dit merkgebruik is geoorloofd als noodzakelijke identificatie van de waar in de zin van artikel 14 lid 1 en onder c UMVo.

Voor zover het gaat om het faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door derden bestaande in het gebruik van de Bacardi-merken in stukken voor zakelijk gebruik dan wel het fungeren van tussenpersoon in de zin van de Hrl in dat verband, geldt dat het verwijt van Bacardi c.s. onvoldoende is gesubstantieerd.

(f) het fungeren als marktplaats

Met het fungeren als marktplaats doelen Bacardi c.s., naar de rechtbank begrijpt, op het gegeven dat producten gedurende de opslag bij LI kunnen worden verkocht en op de door LI tijdens de opslag verrichte dienstverlening die dergelijke transacties faciliteren. Het ‘marktplaats-verwijt’ leidt echter, indien dit al terecht zou zijn gemaakt, niet tot toewijzing van méér of andere vorderingen dan het hiervoor besproken ‘opslag-verwijt’. Bacardi c.s. hebben bij een beoordeling van dit verwijt dus geen belang.

Slotsom ten aanzien van LI

Op een enkel onderdeel slaagt het verwijt van merkinbreuk door LI, te weten ten aanzien van de invoer in eigen naam en voor eigen rekening van een partij Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose in maart 2012 en een partij gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van het merk Bacardi in juli 2009.

Verder heeft LI onrechtmatig jegens Bacardi c.s. gehandeld door merkinbreuk door derden te faciliteren en te bevorderen door:

Tot slot heeft de rechtbank een voorshands bewijsvermoeden geformuleerd van opslag onder T2/AGD door LI in de periode van mei 2016 tot augustus 2016 van gedecodeerde producten voorzien van het merk Grey Goose. Op basis daarvan gaat de rechtbank er voorshands van uit dat LI ook in zoverre onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk van derden te faciliteren en te bevorderen.

III.C. de verwijten jegens Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs

Bacardi c.s. hebben hun stelling dat Llogs inbreukmakend en/of onrechtmatig heeft gehandeld dan wel heeft gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl, onvoldoende toegelicht. Voor de gevorderde verboden en opgave geldt voorts dat Bacardi c.s. geen belang hebben bij toewijzing daarvan jegens Flint Logistics en Flint Warehousing, nu de aan hen verweten gedragingen onlosmakelijk samenhangen met het hiervoor vastgestelde onrechtmatig faciliteren en bevorderen van merkinbreuk door LI en niet meer zullen worden uitgevoerd als aan LI een verbod wordt opgelegd.

III.D. groepsaansprakelijkheid

Bacardi c.s. beroepen zich jegens Pure Handling en Loendersloot c.s. ook op groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW. Voor een geslaagd beroep op dit artikel moet vaststaan dat ieder van de tot een groep behorende vennootschappen onrechtmatige handelingen heeft verricht. Hiervoor heeft de rechtbank alleen ten aanzien van LI onrechtmatig handelen vastgesteld (merkinbreuk en het faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door derden). Ten aanzien van Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs en Pure Handling heeft zij dat niet kunnen vaststellen. Reeds hierom faalt het beroep van Bacardi c.s. op deze grondslag.

IV. bespreking van de verwijten jegens [gedaagde 6]

De rechtbank komt nu toe aan de vraag of en in hoeverre de vorderingen van Bacardi c.s., voor zover gericht tegen [gedaagde 6] , voor toewijzing vatbaar zijn. De rechtbank brengt in herinnering dat zij alleen bevoegd is te oordelen over de vorderingen van Bacardi c.s., voor deze zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde 6] (in Nederland) onrechtmatig jegens Bacardi c.s. heeft gehandeld door inbreuk door Loendersloot c.s. op de Uniemerken van Bacardi c.s. te bewerkstelligen, althans niet te voorkomen.

Als uitgangspunt geldt dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is er evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder/beleidsbepaler van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap een verzwaarde maatstaf. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval55..

Wanneer wordt vastgesteld dat een vennootschap merkinbreuk maakt, bestaat ruimte om ook aan de bestuurder een verbod op te leggen, indien aannemelijk is dat de bestuurder, door de inbreuk te bevorderen of niet te verhinderen, terwijl hij daartoe wel in staat was, ook zelf onzorgvuldig handelt56.. Voor toewijzing van een verbod jegens [gedaagde 6] zal moeten komen vast te staan dat hij als bestuurder jegens Bacardi c.s. de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW heeft geschonden. Deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Voor onrechtmatigheid is vereist dat de bestuurder weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de door hem bestuurde vennootschap inbreuk maakt op merkrechten en dat hij in weerwil van die wetenschap de merkinbreuk door de vennootschap bevordert of niet verhindert. Bevorderen impliceert actief handelen, met actieve persoonlijke betrokkenheid van de bestuurder. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de bestuurder degene is die binnen de vennootschap de inbreukmakende handelingen uitvoert of wanneer hij bewerkstelligt dat de vennootschap een opgelegd bevel of verbod negeert. Van jegens de merkhouder onrechtmatig niet verhinderen van de merkinbreuk is sprake als de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder in de gegeven omstandigheden vergen dat de bestuurder de inbreuk daarvan door de vennootschap verhindert en hij hiertoe niet overgaat, hoewel hij daartoe in staat is. Dat laatste is niet reeds aan de orde als de bestuurder (overeenkomstig zijn taak) het algemene beleid van de vennootschap bepaalt. Nu het gaat om gesteld onrechtmatig handelen van een bestuurder, zal ook moeten vaststaan dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de verweten gedragingen. Dit kan onder meer worden aangenomen als de bestuurder ten tijde van de inbreuk wist of behoorde te begrijpen dat dat handelen tot schade zou leiden bij de merkhouder57..

Niet ter discussie staat dat [gedaagde 6] volledig op de hoogte is van het reilen en zeilen bij LI en overeenkomstig zijn taak als bestuurder aldaar (mede) het beleid bepaalt. Aangenomen moet worden dat de hiervoor vastgestelde merkinbreuk door LI met zijn medeweten en goedkeuring heeft plaatsgehad. Daarmee is echter niet gezegd dat hij deze gedragingen van LI willens en wetens, op jegens Bacardi c.s. onrechtmatige wijze, heeft bevorderd. Bacardi c.s. hebben evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde 6] op onrechtmatige wijze heeft nagelaten de hiervoor vastgestelde merkinbreuk door LI, te verhinderen. De stellingen van Bacardi c.s. betreffen alleen de positie die [gedaagde 6] ten opzichte van LI inneemt als bestuurder, die feitelijk het beleid van de onderneming bepaalt, wat zijn taak is als bestuurder. Voor zover Bacardi c.s. met hun stelling dat [gedaagde 6] feitelijk het beleid bepaalt, hebben bedoeld te stellen dat [gedaagde 6] degene is die bepaalt dat LI op de vastgestelde wijze inbreuk maakt op de Uniemerken van Bacardi c.s., hebben zij dit op geen enkele manier geconcretiseerd.

Bacardi c.s. hebben nog gewezen op de omstandigheid dat [gedaagde 6] bij de invoer van Bacardi-producten als weergegeven onder 2.27 als ‘USER’ van de na die invoer opgemaakte laadlijst staat vermeld, hij het douane-wegvoeringsexemplaar dat door de Douane is afgegeven na de invoer van de Bacardi-producten als weergegeven onder 2.29 heeft afgetekend en het administratief geleidedocument dat behoort bij de pre-loading list als weergegeven onder 2.43, heeft ondertekend. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – volgt daaruit niet dat [gedaagde 6] merkinbreuk door LI heeft bevorderd of heeft nagelaten dit te verhinderen.

Voor zover Bacardi c.s. – die een nauwe verwevenheid zien tussen de gedragingen en activiteiten van LI en Pure Handling – met hun stelling dat [gedaagde 6] feitelijk beleidsbepaler is hebben willen betogen dat hij ten aanzien van Pure Handling een met een (indirect) bestuurder gelijk te stellen positie inneemt, gaat dit betoog, bij gebreke van iedere uitwerking daarvan, niet op. Voor alle andere gedaagde vennootschappen, met uitzondering van LI, stuit de vordering reeds af op het feit dat geen merkinbreuk, onrechtmatig handelen of handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl van deze rechtspersonen is vastgesteld.

V. Slotsom

Voorshands wordt als vaststaand aangenomen dat de onder 2.38 bedoeldeBacardi-producten, voorzien van het merk Grey Goose, terwijl zij de douanestatus T2/AGD hadden, door een derde/derden zijn gedecodeerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Daaruit volgt dat voorshands wordt vermoed dat Pure Handling met betrekking tot deze partij geldt als tussenpersoon in de zin van artikel 2.22 BVIE.

Voorshands wordt ook als vaststaand aangenomen dat genoemdeBacardi-producten in de periode van mei 2016 tot augustus 2016 door LI onder douanestatus T2/AGD in de loodsen zijn opgeslagen. Op basis daarvan gaat de rechtbank er voorshands van uit dat LI onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk van derden te faciliteren en te bevorderen.

LI heeft inbreuk gemaakt op de merken Grey Goose en Bacardi (zie 4.79). Verder heeft LI onrechtmatig jegens Bacardi c.s. gehandeld door merkinbreuk door derden op de merken Bombay Sapphire, Martini en Bacardi te faciliteren (zie 4.80).

De andere verwijten van Bacardi c.s. treffen geen doel.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

VI. de incidenten

provisionele voorzieningen (artikel 223 Rv)

Nu in de hoofdzaak geen eindvonnis gewezen wordt, komt de rechtbank toe aan de vordering van Bacardi c.s. tot het treffen van provisionele voorzieningen als bedoeld in artikel 223 Rv. De rechtbank staat daarbij voor de vraag of zij gebruik zal maken van haar op vordering van één der partijen uit te oefenen bevoegdheid een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding. Vereist is daarvoor dat de vordering samenhangt met de vordering in de hoofdzaak. Verder leidt het algemene vereiste dat een eisende partij belang moet hebben bij haar vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op grond van artikel 223 Rv, ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

bevelen

De hiervoor weergegeven slotsom ten aanzien van het handelen van Pure Handling (4.90) geeft grond voor toewijzing van het provisioneel gevorderde stakingsbevel in de zin dat Pure Handling zal worden bevolen het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit aan MWL ten behoeve van het decoderen van Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose met douanestatus T2/AGD te staken en gestaakt te houden. Pure Handling, als dienstverlener, kan het gebruik van de decodeerfaciliteit aan MWL verbieden. Dit beperkte bevel is redelijk en evenredig en vormt naar het oordeel van de rechtbank geen belemmering voor het legitieme handelsverkeer. Pure Handling kan als tussenpersoon immers worden gelast om maatregelen te treffen die ertoe bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer met gebruikmaking van een door haar geëxploiteerde decodeerfaciliteit worden gemaakt.

LI zal, gelet op de vastgestelde merkinbreuk en het vastgesteld onrechtmatig handelen, bevolen worden om te staken en gestaakt te houden:

( a) iedere inbreuk (in het bijzonder de invoer in eigen naam) op het merk Grey Goose en het merk Bacardi;

( b) het verlenen van (logistieke) diensten (zoals opslag en invoer als direct vertegenwoordiger) ten aanzien van gedecodeerde Bacardi-producten voorzien van de merken Bombay Sapphire, Bacardi, Grey Goose en Martini.

De vastgestelde merkinbreuk geeft grond voor oplegging van het onder 4.97 sub (a) bedoelde merkenrechtelijke bevel jegens LI. Bij gebreke van het afleggen van een met een boetebeding versterkte onthoudingsverklaring door LI is voldaan aan de daarvoor geldende eis van een reële dreiging van merkinbreuk in de toekomst, die oplegging van dit bevel rechtvaardigt. Verder kan niet van Bacardi c.s. worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. Dat geldt ook voor het onder 4.97 sub (b) bedoelde bevel, dat voortvloeit uit de vaststelling dan wel het bewijsvermoeden dat LI onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk van derden te faciliteren en te bevorderen. Dit brengt een rechtsplicht voor haar mee om dit onrechtmatig faciliteren en bevorderen te beëindigen. Artikel 3:294 BW laat geen ruimte voor een belangenafweging na vaststelling dat op LI een rechtsplicht rust het onrechtmatig handelen te staken. De aan te leggen toets is de hiervoor beantwoorde vraag of van Bacardi c.s. kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de procedure afwachten.

De aan LI op te leggen bevelen die zijn gegrond op merkinbreuk gelden voor de gehele Unie. Het aan LI op te leggen bevel betreffende onrechtmatig handelen zal worden beperkt tot Nederland. Ter voorkoming van executieproblemen, zal de ingangsdatum van de stakingsbevelen worden gesteld op één week na betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsommen zijn voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat zij zullen worden gematigd en gemaximeerd, zoals in het dictum verwoord.

843a-vordering

4.100. Bacardi c.s. vorderen, voor zover van belang en samengevat weergegeven, afgifte van de volgende bescheiden (randnummer 12.16 van de dagvaarding, zie 3.7 sub (a)):

Deze vorderingen worden hierna aangeduid als (afgifte-)vordering i, ii enzovoorts.

4.101. Artikel 843a Rv biedt in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een exhibitie-vordering aan degene die daarbij een rechtmatig belang heeft. Deze vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure58.en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Een als incident ingestelde vordering ex artikel 843a Rv strekt ter instructie van de lopende procedure59..

4.102. Bacardi c.s. hebben een vordering ex artikel 843a Rv ingesteld als onderdeel gemaakt van het incident ex artikel 223 Rv. De voorlopige voorziening van artikel 223 Rv betreft echter alleen materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht, geen zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding. Bij beslissingen die de voortgang of instructie van de zaak betreffen, zoals de op artikel 843a Rv gegronde beslissing, is dan ook geen sprake van een voorlopige voorziening60.. De in het incident ex artikel 223 Rv gevorderde exhibitie kan dus niet als voorlopige voorziening worden toegewezen. Nu de kennelijke strekking van deze vordering is gelegen in het verkrijgen van bewijsmiddelen ter staving van de vorderingen in de hoofdzaak, zal de rechtbank deze opvatten als een zelfstandige incidentele exhibitievordering ex artikel 843a Rv. Dit doet ook recht aan het partijdebat.

4.103. Aan de afgifte-vordering leggen Bacardi c.s. artikel 843a Rv ten grondslag al dan niet in verbinding met artikel 1019a Rv. Artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. De toewijsbaarheid daarvan is, met name ter voorkoming van zogenaamde fishing expeditions, aan de in lid 1 van artikel 843a Rv neergelegde (vier) voorwaarden gebonden. Op grond van dit artikellid kan degene die daarbij (a) rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van (b) bepaalde bescheiden (c) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, (d) van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Hierna zal worden getoetst of met betrekking tot de genoemde bescheiden is voldaan aan die voorwaarden en vervolgens of er in dit geval gewichtige redenen in de zin van het vierde lid van artikel 843a Rv bestaan die zich tegen inzage verzetten dan wel, in voorkomend geval, de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd in de zin van het derde lid van artikel 1019a Rv.

4.104. Artikel 1019a lid 1 Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. Bij betwisting van die inbreuk, en dus van het bestaan van een rechtsbetrekking, zal degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt61.. Deze voldoende-aannemelijkheids-maatstaf is ook van toepassing buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, zodat in deze procedure Bacardi c.s. (ook) voldoende aannemelijk moeten maken dat sprake is van onrechtmatig faciliteren/bevorderen van merkinbreuk door LI62.. Wat als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij worden hogere eisen gesteld dan bij de beoordeling van een verzoek tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal. Niet behoeft echter te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing van een vordering in kort geding63..

4.105. Voor zover de exhibitie-vordering ten aanzien van Pure Handling als tussenpersoon al kan worden toegewezen, stuit deze reeds af op het feit dat, naar zij gemotiveerd heeft toegelicht en door Bacardi c.s. niet (althans onvoldoende) is weersproken, de onder (i) t/m (v) gevorderde bescheiden niet ‘te harer beschikking of onder haar berusting’ zijn. Het afgiftebeslag is niet ten laste van Pure Handling gelegd, zodat zij ook niet beschikt over het onder (vi) gevorderde proces-verbaal. Nu duidelijk is dat binnen Loendersloot c.s. uitsluitend LI beschikt over administratie, waaronder de gevorderde bescheiden, geldt het voorgaande evenzeer voor de andere gedaagde Loendersloot-vennootschappen. De verdere beoordeling van de gevorderde exhibitie is derhalve beperkt tot LI.

4.106. Het verkrijgen van bewijsmiddelen om een inbreuk op een recht van intellectuele eigendom dan wel onrechtmatig handelen vast te stellen, is, wanneer een het bestaan van de vereiste rechtsbetrekking is vastgesteld, in beginsel te beschouwen als een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Het verkrijgen van inzicht in de omvang van de inbreuk, mede gelet op de schadevergoedingsvordering, geldt ook als een rechtmatig belang. In dit geval vorderen Bacardi c.s. echter zowel inzage in het incident als opgave in de hoofdzaak. De opgaveverplichting die in de hoofdzaak wordt opgelegd bij merkinbreuk en onrechtmatig handelen, dient ook de door Bacardi c.s. bij exhibitie genoemde belangen van het in beeld krijgen van de keten van betrokkenen en hun onderlinge taakverdeling alsmede van de begroting van haar schade. Voor zover een inbreuk of onrechtmatig handelen dan wel de dreiging ervan hiervoor al vastgesteld is, is afgifte van het bewijsmateriaal voor dit doel naast de in de hoofdzaak gevorderde opgave, derhalve overbodig en ontbreekt in zoverre het rechtmatig belang bij exhibitie in dit incident. Dit is slechts anders voor zover met de afgifte een eerder in de tijd gelegen inbreukmakend of onrechtmatig handelen kan worden vastgesteld, dan wel zulk inbreuk op of handelen ten aanzien van andere merken. Dat kan immers leiden tot een ruimere opgave in de hoofdzaak. In dat verband is van belang dat inbreuk op het merk Grey Goose is vastgesteld in maart 2012, inbreuk op het merk Bacardi in juli 2009, onrechtmatig handelen door het faciliteren van inbreuk op het merk Bombay Sapphire in juni 2008 en onrechtmatig handelen in verband met het merk Martini in mei 2014. De tweede situatie doet zich voor met betrekking tot de in het proces-verbaal van het afgiftebeslag in regel 7 genoemde partij Bacardi-producten voorzien van het merk Dewar’s. De opgaveverplichting die in de hoofdzaak wordt gevorderd, en zal worden opgelegd, naar aanleiding van merkinbreuk en onrechtmatig handelen, dient voorts de door Bacardi c.s. genoemde belangen van het in beeld krijgen van de keten van betrokkenen en hun onderlinge taakverdeling alsmede van de begroting van haar schade, zodat zij ook daarbij in dit incident geen belang heeft.

gedecodeerde Bacardi-producten

4.107. De onder i), iii), iv) en v) in afgifte gevorderde bescheiden hebben betrekking op gedecodeerde Bacardi-producten of op het decoderen van Bacardi-producten. Voor zover een inbreuk of onrechtmatig handelen in verband met gedecodeerde Bacardi-producten hiervoor al vastgesteld is, ontbreekt het rechtmatig belang bij de exhibitie, gelet op de in de hoofdzaak gevorderde opgave. De exhibitie voor deze partijen producten zal dan ook worden afgewezen.

4.108. Voor het in 4.56 voorshands als onrechtmatig beoordeelde handelen van LI geldt dat de vereiste rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is. Bacardi c.s. hebben voorts rechtmatig belang bij inzage in de documentatie betreffende deze partij Bacardi-producten om het onrechtmatig handelen vast te stellen. Vaststaat dat LI die partij op T2 in opslag had, maar niet staat vast of die partij voorafgaande aan de inslag, tijdens de opslag of na de uitslag is gedecodeerd. De afgifte van documenten waaruit die informatie valt af te leiden, bijvoorbeeld informatie uit het IRVS van de status bij inslag en uitslag, dan wel andere stukken waaruit het moment van decoderen blijkt, zal dan ook worden toegewezen. Toewijzing van deze vordering is niet onverenigbaar met het bieden van gelegenheid aan LI om het bewijsvermoeden te ontkrachten.

4.109. In 4.57 is met betrekking tot een aantal partijen gedecodeerde Bacardi-producten (genoemd in het onder 2.42 bedoelde document en de onder 2.45 weergegeven inkooporders) vastgesteld dat deze bij LI zijn opgeslagen. Van die producten is de douanestatus niet bekend. Bacardi c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van onrechtmatig handelen door LI, althans voldoende om de vereiste rechtsbetrekking aan te nemen. Bacardi c.s. hebben voorts belang bij afgifte van douane- en andere bescheiden waaruit de douanestatus van die partijen tijdens de opslag blijkt. Afgifte daarvan zal dan ook worden bevolen.

4.110. Bacardi cs hebben zich nog beroepen op andere stukken waaruit zou blijken dat LI gedecodeerde Bacardi-producten onrechtmatig heeft opgeslagen en/of ingevoerd. Hun stellingen in dit verband hebben zij echter onvoldoende concreet gemaakt, zodat met betrekking daartoe geen rechtsbetrekking kan worden aangenomen die gelegen is op een eerdere datum dan de reeds vastgestelde inbreuken of onrechtmatige handelingen. Aan die stukken en stellingen gaat de rechtbank dan ook voorbij. Wel rechtvaardigen de hiervoor vastgestelde rechtsbetrekkingen en de aanwezigheid van de decodeerfaciliteit in één van de loodsen, een redelijk vermoeden dat het geen losstaande incidenten betreft, maar dat LI vaker onrechtmatig handelt jegens Bacardi c.s. door gedecodeerde goederen op T2/AGD in te voeren, op te slaan of daarvoor anderszins diensten te verrichten. De rechtsbetrekking waarop de gevorderde exhibitie van toepassing is, is derhalve niet beperkt tot de specifiek beschreven transacties, maar omvat ook andere inbreukmakende dan wel onrechtmatige transacties van ná de vastgestelde data met de betreffende merken door LI. Dit kan echter niet leiden tot een verdere afgifte, maar zal onderdeel vormen van de later toe te wijzen opgave. Voor zover de afgifte-vorderingen zien op andere bescheiden, wordt dit derhalve afgewezen.

niet-Unie producten

4.111. De afgifte vordering onder ii) ziet op niet-Unie producten. Voor wat betreft de (betrokkenheid bij) de handel in niet-Unie producten is hiervoor (in 4.51) vastgesteld dat LI terzake geen verwijt van onrechtmatig handelen kan worden gemaakt, zodat met betrekking daartoe geen sprake kan zijn van een (vermoeden van een) rechtsbetrekking. Bacardi c.s. hebben niet gesteld dat dit met betrekking tot (een) specifieke partij(en) anders is. Voor zover de in algemene bewoordingen gestelde afgifte-vorderingen zien op het faciliteren van de opslag en/of invoer van niet-Unie producten, stuiten deze op het voorgaande af. Zoals in 4.72 is overwogen, hebben Bacardi c.s. voorts, met uitzondering van de in 4.63 besproken in maart 2012 door LI ingevoerde Grey Goose partij, onvoldoende gesteld om vast te stellen dat sprake is van zelfstandige merkinbreuk door LI wegens invoer op eigen naam vanniet-Unie producten. Het algemene gegeven dat LI producten invoert als indirect vertegenwoordiger, is onvoldoende geconcretiseerd.

4.112. Bacardi c.s. vorderen ook afgifte van het proces-verbaal van het afgiftebeslag. Uit de overgelegde, gecensureerde, versie van het proces-verbaal van het afgiftebeslag is voor een belangrijk deel van de in beslag genomen producten onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een rechtsbetrekking omdat die partijen naar het zich laat aanzien steeds op T1 zijn gebleven. Voor de in regels 3 t/m 7 in de bijlage bij het proces-verbaal genoemde partijen Bacardi-producten is duidelijk dat de douanestatus tijdens de opslag bij LI is gewijzigd van T1 naar T2/AGD. Met betrekking tot die partijen is voldaan aan een redelijk vermoeden van onrechtmatig handelen en derhalve van een rechtsbetrekking, te meer nu het proces-verbaal van de beslaglegging niet duidelijk is of het hier ook gaat om gedecodeerde waar. In verband met de vertrouwelijkheid behoeft LI de productcodes niet te verstrekken; deze mogen worden weggelakt.

4.113. De exhibitie zoals toe te wijzen is beperkt van omvang en ziet op specifieke documenten. Het verweer van LI dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn, gaat alleen al daarom niet op. Ter voorkoming van executieproblemen, zal het moment waarop inzage moet worden verleend door middel van het verstrekken van afschriften worden gesteld op uiterlijk een maand na betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsom is voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat zij, uit een oogpunt van proportionaliteit, zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals in het dictum verwoord.

4.114. Mochten Bacardi c.s. de stukken die aan hen worden afgegeven, in deze procedure willen inbrengen, dan kunnen zij dat doen tegelijk met de antwoordakte die zij in verband met het onder 4.40 en 4.56 overwogene in de hoofdzaak mogen nemen. Gaan Bacardi c.s. daartoe over, dan mogen Pure Handling en LI nog reageren op die stukken.

4.115. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding voor toewijzing van de vordering van Bacardi c.s. om te gedogen dat de juistheid en volledigheid van hetgeen ter inzage wordt gegeven, wordt nagegaan in de op 1 december 2016 in conservatoir beslag genomen informatie. Inzage op straffe van verbeurte van een dwangsom biedt voldoende waarborg. Bacardi c.s. hebben zelf aangegeven primair opgave te vragen omdat het bewijsbeslag onvolledig zou zijn, zodat niet valt in te zien wat het belang is van aanvullende controle, nog daar gelaten de kosten die daarmee gemoeid zullen zijn.

4.116. Het bezwaar van LI tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het incidentele deel van het vonnis gaat niet op. Het is niet goed voorstelbaar dat de gehele bedrijfsvoering komt stil te liggen als gevolg van toewijzing van de provisionele verboden, die een beperkte reikwijdte hebben, en toewijzing van de exhibitievordering, die eveneens een beperkte reikwijdte heeft. Los daarvan staat de omstandigheid dat mogelijk ingrijpende gevolgen van executie van het vonnis moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.117. De rechtbank zal de beslissing omtrent de proceskosten in de incidenten aanhouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

De rechtbank

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 mei 2021 voor het nemen van aktes (van maximaal vier pagina’s) aan de zijde van Pure Handling en LI ten aanzien van de onder 4.40 en 4.56 omschreven doelen;

bepaalt dat Bacardi c.s. op de rolzitting van 7 juli 2021 een antwoordakte mogen nemen (van eveneens maximaal vier pagina’s);

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de incidenten:

treft de volgende provisionele voorzieningen op de voet van artikel 223 Rv, alle met ingang van één week na betekening van dit vonnis:

bepaalt dat Pure Handling en LI ieder afzonderlijk een dwangsom verbeuren van€ 50.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij de onder5.4 verwoorde bevelen overtreden, met een maximum (voor ieder) van in totaal€ 5.000.000,--;

beveel LI om binnen een maand na betekening van dit vonnis afschrift aan de advocaat van Bacardi c.s. te verstrekken van:- documenten waaruit blijkt of de onder 2.38 bedoelde partij Bacardi-producten voorzien van het merk Grey Goose gedurende de periode van opslag gedecodeerd was;- documenten waaruit de douanestatus tijdens opslag volgt van de gedecodeerdeBacardi-producten die worden genoemd in het onder 2.42 bedoelde document en de onder 2.45 weergegeven inkooporders;- het aan haar verstrekte proces-verbaal van het op 1 december 2016 gelegde beslag tot afgifte, zodanig dat daaruit uitsluitend de IRVS gegevens bij in- en uitslag blijken met betrekking tot de in regels 3 t/m7 van de bijlage bij het proces-verbaal genoemde partijen;

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het onder 5.6 verwoorde bevel overtreedt, met een maximum van in totaal € 1.000.000,--;

verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten in de incidenten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. J.E. Bierling en mr. M.E. Kokke, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.

te Roosendaal,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

2. FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

3. FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

4. LLOGS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

5. PURE HANDLING B.V.,

te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,

6. [gedaagde sub 6],

te [plaats], [land],

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.

Eiseressen zullen hierna tezamen Bacardi genoemd worden en gedaagden 1 t/m 4 en 6 als Loendersloot c.s.. Gedaagde 5 wordt Pure Handling genoemd.

Het verloop van de procedure, voor zover hier van belang, blijkt uit:

Op 24 september 2019 heeft mr. Lebbing de rechtbank namens Loendersloot c.s. verzocht om een descente te gelasten ter bezichtiging van haar bedrijfsruimten. Diezelfde dag heeft Bacardi laten weten het nut en de noodzaak daarvan niet in te zien. Pure Handling heeft aanvankelijke geen opmerking gemaakt over nut of noodzaak van een eventuele descente, en vervolgens op 27 december bericht niet onwelwillend tegenover een descente te staan mits met voldoende waarborgen omkleed.

De rechtbank acht het met Loendersloot c.s. gewenst de plaatselijke gesteldheid op te nemen en zaken te bezichtigen die niet of bezwaarlijk ter terechtzitting kunnen worden overgebracht. Het gaat daarbij met name om de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s., om de daar uitgevoerde diverse diensten, werkzaamheden en processen en om de dimensies van de opslag- en verwerkingscapaciteit. Een en ander speelt een rol bij de beantwoording van vragen van feitelijke aard over – kort gezegd – de gedragingen/de rol van Loendersloot c.s. en Pure Handling in verband met de door Bacardi gestelde inbreukmakende en/of onrechtmatige handelingen. Het gaat daarbij om de feiten die relevant zijn voor deze procedures. De rechtbank acht het nuttig om daarbij niet alleen de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s. te bezoeken, maar eveneens de bedrijfsruimten van Pure Handling (die blijkens de stukken ruimte huurt van Loendersloot c.s.) en de daarin uitgevoerde werkzaamheden.

De rechtbank acht het voorts instructief om de descente te laten plaatsvinden voorafgaand aan de comparitiezitting van 18 oktober 2019. Zij zal dan ook – mede gelet op de beschikbaarheid van partijen en om partijen ook voldoende gelegenheid te geven hetgeen daar is waargenomen te verwerken in de voorbereiding van de zitting op 18 oktober 2019 –een descente bepalen op 4 oktober 2019 om 10:30 uur te Roosendaal ter bezichtiging van de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s. en Pure Handling.

Om te voorkomen dat tijdens de descente verkregen informatie door één of meer van de daar aanwezige partijen wordt gebruikt voor oneigenlijke doeleinden zal de rechtbank op de voet van artikel 28 lid 1 sub b Rv geheimhouding bevelen van hetgeen tijdens de descente wordt waargenomen en van de vastlegging daarvan in het proces-verbaal, met inbegrip van de eventueel door de rechtbank te maken foto’s. Dit verbod geldt uitsluitend voor zover het nieuwe, vertrouwelijke informatie betreft, dat wil zeggen informatie die niet reeds kenbaar is uit in het dossier aanwezige stukken, zoals de proces-verbalen van beslaglegging, dan wel op andere wijze reeds (openbaar) beschikbaar is. Dit verbod – dat zich richt tot ‘de aanwezigen’ – strekt zich ook uit tot eventuele niet als partij aan te merken derden, die aanwezig zijn bij de descente en strekt ertoe te verzekeren dat de waarnemingen en de vastlegging daarvan alleen in het kader van deze procedure zullen worden gebruikt. De rechtbank zal een dwangsom verbinden aan overtreding van de te bevelen geheimhouding, zoals in het dictum verwoord.

De rechtbank

beveelt een plaatsopneming en bezichtiging van de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s en Pure Handling, gelegen te Roosendaal aan de Scherpdeel 7 en aan de Kooldreef 7 door de onder aan dit vonnis vermelde meervoudige kamer vergezeld van de griffier op 4 oktober 2019 van 10:30 uur tot (uiterlijk) 14:00 uur;

beveelt Loendersloot c.s. en Pure Handling medewerking te verlenen aan de descente door de rechtbank en partijen toegang te verschaffen tot voornoemde locaties;

bepaalt dat Bacardi bij de descente niet zelf aanwezig mag zijn maar zich uitsluitend kan laten vertegenwoordigen door haar advocaat, desgewenst vergezeld door de deurwaarders die betrokken waren bij de voorafgaand aan deze procedures gelegde beslagen;

beveelt dat van Loendersloot c.s. en Pure Handling personen aanwezig dienen te zijn die een feitelijke toelichting kunnen geven, al dan niet vergezeld door de advocaten;

bepaalt dat het proces-verbaal binnen vier dagen na de plaatsopneming en bezichtiging, dat wil zeggen uiterlijk op 8 oktober 2019, ter griffie moet worden neergelegd in de zin van art. 201 lid 2 Rv en alsdan aan partijen zal worden toegezonden;

bepaalt dat partijen indien gewenst uiterlijk een week na ontvangst van het proces-verbaal van descente, dat wil zeggen uiterlijk op 15 oktober 2019, daarover schriftelijk opmerkingen kunnen maken;

verbiedt de aanwezigen bij de descente op de voet van art. 28 lid 1 onder b Rv om mededelingen te doen aan derden over hetgeen tijdens de descente is waargenomen en van de vastlegging daarvan in het proces-verbaal, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000 per overtreding, met een maximum van € 1.000.000.

bepaalt dat het onder 3.7 bedoelde verbod uitsluitend geldt ten aanzien van nieuwe, vertrouwelijke informatie, dat wil zeggen informatie die niet reeds kenbaar is uit in het dossier aanwezige stukken, zoals de proces-verbalen van beslaglegging, dan wel op andere wijze reeds (openbaar) beschikbaar is;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. J.E. Bierling en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.

2. BACARDI-MARTINI B.V., te Gouda,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in de incidenten,

advocaat mr. N.W. Mulder te Amsterdam,

tegen

2. FLINT LOGISTICS B.V., te Roosendaal,

3. FLINT WAREHOUSING B.V., te Roosendaal,

4. LLOGS B.V., te Roosendaal,

6. [gedaagde 6], te [plaats 1] ([land 1]),

gedaagden in de hoofdzaak,

eiser(essen) in de incidenten,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

Partijen in de incidenten worden hierna als volgt aangeduid:

Pure Handling B.V. te Rotterdam, gedaagde sub 5 in de hoofdzaak, die geen partij is in deze incidenten, wordt hierna aangeduid als Pure Handling.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

Bacardi c.s. vorderen in de hoofdzaak, verkort weergegeven en voor zover hier van belang:

Bacardi c.s. hebben de vorderingen in de hoofdzaak ingesteld als houdster respectievelijk licentiehoudster en distributeur in de Benelux van de in de dagvaarding vermelde Uniemerken en Beneluxmerken voor onder meer alcoholhoudende dranken (hierna: de Bacardi-merken). Zij stellen dat gedaagden zijn betrokken bij grootschalige inbreuk op de Bacardi-merken, waarbij:

 Loendersloot c.s. zich als deel van de Loendersloot-groep individueel en in onderling verband bezighouden met het invoeren en uitvoeren van grote partijen Bacardi-producten die niet door of met toestemming van Bacardi c.s. in de EER1.in de handel zijn gebracht, betrokken zijn bij het decoderen van Bacardi-producten en op commerciële schaal diensten verlenen die door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op de Bacardi-merken;

 [gedaagde 6] onrechtmatig handelt jegens Bacardi c.s. omdat hij als directeur binnen de Loendersloot-groep het beleid – en daarmee het inbreukmakend handelen – bepaalt en uitzet.

Hiermee maken gedaagden zelfstandig en in groepsverband inbreuk op de exclusieve rechten van Bacardi c.s. op basis van artikel 9 lid 1 jo. lid 2 sub a en lid 3 UMVo2.en artikel 2.20 lid 1 sub a en lid 2 BVIE3.en/of handelen zij onrechtmatig jegens Bacardi c.s. in de zin van artikel 6:162 BW4.in verbinding met artikel 6:166 BW.

Loendersloot c.s. vordert – samengevat – dat (primair) het partijdebat en (subsidiair) de behandeling van het partijdebat, in ieder geval voor zover de door Bacardi c.s. ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op de vermeende merkinbreuk door de Loendersloot-groep en het gesteld onrechtmatig handelen van [gedaagde 6], te schorsen dan wel aan te houden, met bepaling dat (primair) het partijdebat en (subsidiair) de behandeling van het partijdebat pas zal worden gestart op het moment dat het HvJEU een prejudiciële beslissing heeft gegeven op de door het Bundesgerichtshof gestelde prejudiciële vraag in de zaak Coty Germany/Amazon, die als volgt luidt:

“Heeft een persoon die voor een derde waren opslaat die het merkenrecht schenden, zonder van deze inbreuk op de hoogte te zijn, deze waren in voorraad met het oogmerk deze aan te bieden of in de handel te brengen, wanneer hij niet zelf maar alleen de derde voornemens is de waren aan te bieden of in de handel te brengen?”

Bacardi c.s. verzet zich tegen aanhouding.

De procedure in de hoofdzaak, die is ingeleid met een op 26 januari 2017 uitgebrachte dagvaarding, waarbij tegen 8 maart 2017 is gedagvaard, loopt reeds geruime tijd. Tegelijkertijd bevindt deze procedure zich in een pril stadium, omdat geen van de gedaagden voor antwoord heeft geconcludeerd in de hoofdzaak. De enige proceshandelingen die hebben plaatsgehad na het uitbrengen van de dagvaarding, zijn de door Loendersloot c.s. en Pure Handling opgeworpen incidenten. Toewijzing van het verzoek zal naar verwachting leiden tot forse – en naar het oordeel van de rechtbank onredelijke en niet met de eisen van de goede procesorde te verenigen – verdere vertraging van de reeds lang lopende procedure. De incidentele vordering tot aanhouding wordt daarom afgewezen.

in alle incidenten

Loendersloot c.s. verzoekt voorwaardelijk pleidooi, voor het geval de rechtbank zou overwegen haar incidentele vorderingen niet aanstonds toe te wijzen. Bacardi c.s. verzet zich tegen toewijzing van het pleitverzoek omdat dit in strijd is met de goed procesorde nu er geen inhoudelijke noodzaak voor is en het verzoek er slechts op is gericht de hoofdzaak te vertragen. Bacardi c.s. wijst voorts erop dat het pleidooiverzoek niet gemotiveerd is en dat Loendersloot c.s. bij dat verzoek geen opgave heeft gedaan van verhinderdata, een en ander anders dan art. 5.1 LPRR5.vereist.

De rechtbank stelt voorop dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien (art. 134 Rv). In art. 208 lid 1 Rv is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.6.Het recht om het standpunt mondeling te bepleiten vloeit ook voort uit artikel 6 EVRM. Dit een en ander brengt met zich mee dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.7.

Het voorwaardelijk pleidooiverzoek is niet gemotiveerd; Loendersloot c.s. hebben alleen pleidooi gevraagd voor het geval de rechtbank zou overwegen haar incidentele vorderingen niet aanstonds toe te wijzen. Zoals hiervoor is overwogen, is het recht op pleidooi niet absoluut. Voorts vergen artikel 20 Rv en de eisen van de goede procesorde dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure. Toewijzing van het verzoek zal leiden tot (verdere) vertraging van de procedure, die naar het oordeel van de rechtbank onredelijk en niet met de eisen van de goede procesorde te verenigen is. Het pleitverzoek wordt daarom afgewezen.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van deze incidenten aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

in de hoofdzaak

Vanwege de reeds opgelopen vertraging in de hoofdzaak en de verdere vertraging die het gelijk op laten lopen van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak met zich zal brengen, zullen hoofdzaak en vrijwaring niet gelijk opgaan. Daarmee is het in vertraging van de hoofdzaak gelegen bezwaar van Bacardi c.s. tegen oproeping in vrijwaring ondervangen. Hier wordt opgemerkt dat hoofdzaak en vrijwaring aparte procedures zijn, ieder met een eigen procesverloop. De hoofdzaak is reeds verwezen naar de rol van 26 juni 2019 voor conclusie van antwoord van Loendersloot c.s. De hoofdzaak wordt dus niet – zoals Loendersloot c.s. hebben gevraagd – verwezen naar de roldatum gelegen zes weken na de datum waartegen in de vrijwaringsprocedure mag worden gedagvaard.

Gebruikmakend van haar bevoegdheid ex artikel 20 Rv om maatregelen te treffen tegen onredelijke vertraging van de procedure, bepaalt de rechtbank voorts dat het Loendersloot c.s. niet wordt toegestaan vóór de conclusie van antwoord bij afzonderlijke conclusie nieuwe incidenten op te werpen. De reeds opgelopen vertraging en de in artikel 208 lid 3 Rv vervatte regel dat incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk worden ingesteld, vergen dat eventuele nieuwe incidenten gecombineerd met de conclusie van antwoord worden ingediend.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in het vrijwaringsincident

staat Loendersloot toe [X c.s.] te dagvaarden tegen de terechtzitting van woensdag 2 oktober 2019;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het aanhoudingsincident

wijst het gevorderde af;

in beide incidenten

wijst het pleidooiverzoek af;

houdt de beslissing omtrent de kosten van de incidenten aan totdat in de hoofdzaak zal worden beslist;

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 26 juni 2019 voor conclusie van antwoord;

bepaalt dat eventuele nieuwe incidenten gecombineerd met de conclusie van antwoord moeten worden ingediend;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2019.

te Roosendaal,

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

advocaat mr. H. Lebbing,

2. FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

advocaat mr. H. Lebbing,

3. FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

advocaat mr. H. Lebbing,

4. LLOGS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

advocaat mr. H. Lebbing,

5. PURE HANDLING B.V.,

te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

eiseres in het vrijwaringsincident,

advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam en

6. [gedaagde sub 6]

te [plaats] ( [land] )

gedaagde in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en art. 843a Rv,

advocaat mr. H. Lebbing,

Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Bacardi c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk als Bacardi Limited en Bacardi Nederland. Gedaagde sub 5 in de hoofdzaak, eiseres in het onderhavige vrijwaringsincident (hierna ook: het incident), wordt hierna ook aangeduid als Pure Handling. Gedaagden 1 tot en met 4 en 6 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Loendersloot c.s. Gedaagden sub 1 tot en met 4 zullen ook worden aangeduid als de Loendersloot-groep en gedaagde sub 6 zal ook worden aangeduid als [gedaagde sub 6] .

De zaak is voor Bacardi c.s. op de zitting behandeld door mrs. E.F.M. Hendriksen en R.D. Verweij, advocaten te Amsterdam, en voor Pure Handling door mrs. S.N.J. Putter en M.A. Feenstra, advocaten te Rotterdam.

in het vrijwaringsincident

De rechtbank stelt voorop dat een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring in beginsel toewijsbaar is, indien voldoende gemotiveerd en concreet wordt gesteld dat men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen, dit in een zoveel mogelijk tegelijkertijd met de hoofdzaak te behandelen vrijwaringszaak. Het is niet vereist dat het bestaan van de gestelde rechtsverhouding vaststaat. De vraag of deze rechtsverhouding vaststaat en daadwerkelijk grond vormt voor regres, dient in de vrijwaringsprocedure te worden beantwoord.

De beslissing over toewijzing van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring wordt mede bepaald door overwegingen van doelmatigheid. Indien sprake is van een in beginsel toewijsbare incidenteel gevorderde oproeping in vrijwaring, dient de rechter dan ook over te gaan tot een onderzoek van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering om te kunnen beoordelen of de oproeping in vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of bij gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.5.De rechter dient daarbij de tegengestelde belangen van incidenteel eiser en incidenteel verweerder af te wegen.

Bacardi c.s. betwist in de eerste plaats dat Pure Handling voldoende gemotiveerd en concreet heeft gesteld dat zij een regresrecht heeft op LB11 en op de Anonieme Gebruikers.

Vrijwaring Anonieme Gebruikers

Ten aanzien van de Anonieme Gebruikers treft dit verweer doel. Het niet concretiseren van de Anonieme Gebruikers leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat Pure Handling de rechtsverhouding met hen onvoldoende concreet heeft gesteld, zodat de vordering ten aanzien van deze gestelde waarborgen reeds op die grond moet worden afgewezen. De identificatie van de in vrijwaring op te roepen (rechts)perso(o)n(en) is te beschouwen als een ondergrens van de in 4.1 beschreven stelplicht.

De vordering tot oproeping in vrijwaring van de Anonieme Gebruikers wordt dan ook afgewezen omdat niet aan de voorwaarden tot oproeping in vrijwaring is voldaan.

Vrijwaring LB11

Ten aanzien van gestelde waarborg LB11 is met betrekking tot de rechtsverhouding voldoende gesteld. Ook heeft Pure Handling voldoende toegelicht dat zij belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop in de hoofdzaak op deze waarborg af te wentelen. Uitsluitend ten aanzien van de op te roepen waarborg LB11, wordt toegekomen aan een onderzoek van de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering als bedoeld in 4.2. Deze leidt er in de omstandigheden van het onderhavige geval toe dat de vordering van Pure Handling ook voor zover deze ziet op LB11 moet worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Pure Handling is door Bacardi c.s. in rechte betrokken wegens gestelde betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen bestaande uit, kort gezegd, merkinbreuk. Het gestelde belang van Pure Handling bij de vrijwaring is om voorafgaand of tegelijk met een uitspraak in de hoofdzaak duidelijkheid te krijgen over haar verhaalsmogelijkheden op LB11, omdat zij, naar zij aanvoert, maar een kleine partij is en een mogelijke veroordeling financieel niet kan dragen. Daartegenover staat het belang van Bacardi c.s., dat is gelegen in een voortzetting van de hoofdzaak zonder verdere vertraging door (vrijwarings-)incidenten.

Bacardi c.s. heeft terecht aangevoerd dat Pure Handling dit vrijwaringsincident veel eerder had kunnen opwerpen – en wel uiterlijk tegelijkertijd met het door haar bij incidentele conclusie opgeworpen incident tot zekerstelling – en dat haar handelswijze onderdeel lijkt uit te maken van een onderling afgestemde processtrategie van de zes gedaagden in de hoofdzaak, waarbij zij zich na elkaar stellen en incidenten opwerpen, wat reeds heeft geleid tot aanzienlijke vertraging van de hoofdzaak, zulks in weerwil van het belang van Bacardi c.s. bij het verkrijgen van een spoedige beslissing. Deze procedure is ingeleid met een op 26 januari 2017 uitgebrachte dagvaarding, waarbij tegen 8 maart 2017 is gedagvaard en loopt derhalve reeds geruime tijd. Op de eerst dienende dag heeft alleen Pure Handling zich gesteld; tegen de andere gedaagden is verstek verleend. Op 17 mei 2017 heeft Pure Handling een incidentele conclusie strekkende tot zekerheidstelling genomen. Daarop heeft Bacardi c.s. een conclusie van antwoord in het incident tot zekerheidstelling genomen, waarna Pure Handling heeft verzocht een nadere akte te mogen nemen. Na de nadere akte van Pure Handling en de antwoordakte van Bacardi c.s., heeft de rechtbank op 8 november 2017 vonnis gewezen in het door Pure Handling opgeworpen incident tot zekerheidstelling. Vervolgens heeft zich op 18 december 2017 een advocaat gesteld voor [gedaagde sub 6] en het tegen hem verleende verstek gezuiverd. [gedaagde sub 6] heeft op de rol van 20 december 2017 een bevoegdheidsincident, een incident tot zekerheidstelling en een voorwaardelijk verzoek tot pleidooi ingediend. Nadat de rechtbank op 20 juni 2018 vonnis in deze incidenten had gewezen, heeft de advocaat die zich voor [gedaagde sub 6] – de directeur van de Loendersloot-groep – had gesteld, zich op 9 juli 2018 ook gesteld voor de Loendersloot-groep, het tegen de Loendersloot-groep verleende verstek gezuiverd en namens de Loendersloot-groep een incident tot zekerheidstelling opgeworpen. Nadat Bacardi c.s. heeft geconcludeerd voor antwoord in dit incident, heeft de (advocaat van de) Loendersloot-groep verzocht om pleidooi in het incident. Bacardi c.s. heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen dit verzoek, waarna de rechtbank op 12 september 2018 afwijzend op het pleidooiverzoek heeft beslist en op 24 oktober 2018 vonnis in dit incident heeft gewezen.

In deze ‘incidententrein’ hebben alle gedaagden op de rol van 12 december 2018 vervolgens diverse nieuwe incidenten opgeworpen. Op dat moment heeft Pure Handling, een kleine twee jaar nadat zij zich had gesteld, het onderhavige vrijwaringsincident ingeleid. Geen van de gedaagden heeft nog voor antwoord geconcludeerd in de hoofdzaak. De enige proceshandelingen die hebben plaatsgehad na het uitbrengen van de dagvaarding, houden verband met de opgeworpen incidenten.

Pure Handling moet worden nagegeven dat de door Bacardi c.s. tegen zes gedaagden ingestelde hoofdzaak complex en omvangrijk is, maar dat neemt niet weg dat de vertraging tot nu toe uitsluitend het gevolg is van handelingen van gedaagden, in het bijzonder ook van Pure Handling. Zij heeft desgevraagd niet kunnen toelichten waarom zij pas geruime tijd nadat zij zich heeft gesteld, het onderhavige incident heeft opgeworpen. De wet schrijft voor dat de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ‘vóór alle weren’ moet worden genomen (art. 210 lid 1 Rv), dit om redenen van proces-economie. Volgens vaste rechtspraak kan dit uiterlijk bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak, maar ook eerder bij afzonderlijke conclusie, met dien verstande dat incidentele vorderingen ‘zoveel mogelijk tegelijkertijd [worden] ingesteld’ (art. 208 lid 3 Rv). Dat Pure Handling zo lang heeft gewacht met het opwerpen van dit incident valt moeilijk te rijmen met het door haar ter zitting nogmaals benadrukte ‘grote belang’ om tegelijkertijd met (of eerder dan) een beslissing in de hoofdzaak, een uitspraak tegen de gestelde waarborg(en) te verkrijgen vanwege de grote financiële gevolgen die een veroordelend vonnis voor haar kan hebben. Niet is gebleken van enig beletsel voor Pure Handling om dit incident eerder op te werpen, in het bijzonder om dit tegelijk met het door opgeworpen incident tot zekerstelling te doen, zodat het er alle schijn van heeft dat deze gang van zaken uitsluitend bedoeld is om de hoofdzaak te vertragen, zoals Bacardi c.s. betoogt. Anders dan Pure Handling aanvoert, kan Bacardi c.s. in dit geval niet worden verweten dat zij de zaak vertraagt door verweer te voeren in dit incident, nu Pure Handling vordert om een onbepaald aantal anonieme waarborgen in vrijwaring op te roepen. De door Pure Handling gekozen strategie om pas een kleine twee jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, dit incident op te werpen, komt voor haar risico. De eisen van een doelmatige procesvoering brengen in het onderhavige geval mee dat de vordering om LB11 in vrijwaring op te roepen, moet worden afgewezen.

Anders dan Pure Handling lijkt aan te nemen brengt afwijzing van de vordering niet mee dat haar de mogelijkheid ontnomen wordt om verhaal de halen bij de gestelde waarborg(en), nu zij dit hetzij buiten rechte, hetzij in een afzonderlijke procedure kan doen. Aan haar betoog dat haar belang mede gelegen is in het gebruik van het verlof tot oproeping in vrijwaring als drukmiddel in de onderhandeling in het kader van verhaal buiten rechte, gaat de rechtbank – wat daar ook van zij – voorbij. Dit kan niet tot een ander oordeel leiden.

De slotsom van het voorgaande is dat het belang van Bacardi c.s. bij voortzetting van de hoofdzaak zonder verdere vertraging door (vrijwarings-)incidenten in dit geval dient te prevaleren boven het belang van Pure Handling bij het oproepen van LB11 in vrijwaring. Toestaan van de vrijwaring zou meebrengen dat de hoofdzaak mogelijk onredelijk (verder) wordt vertraagd en gecompliceerd. Gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering, zal de rechtbank de vordering van Pure Handling tot oproeping van LB11 in vrijwaring dan ook afwijzen.

proceskosten

Als in het ongelijk gestelde partij wordt Pure Handling veroordeeld in de proceskosten. Bacardi c.s. vordert vergoeding van kosten op de voet van art. 1019h Rv ter hoogte van € 10.130,80. Pure Handling heeft hiertegen bezwaar gemaakt, stellende dat bij het indicatietarief voor een eenvoudig incident moet worden aangehaakt. Gelet op de complexiteit van de zaak en op de door Pure Handling opgevoerde proceskosten (€ 9.106,50), alsmede het feit dat een pleidooizitting heeft plaatsgevonden, begroot de rechtbank de kosten aan de zijde van Bacardi c.s. op € 5.000,- conform het indicatietarief voor een complex incident.

ten overvloede

De rechtbank overweegt, wellicht ten overvloede, dat een vonnis in een vrijwaringsincident geldt als een tussenvonnis in de hoofdzaak. Daarvan kan slechts hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis.

in de hoofdzaak

De hoofdzaak wordt – overeenkomstig de gebruikelijke termijn van zes weken na heden – verwezen naar de rol van woensdag 27 maart 2019 voor het nemen van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak door Loendersloot c.s. en Pure Handling. Uit art. 1.7 jo art. 2.7 LPRR6.volgt dat de bepaalde termijn peremptoir is. In beginsel wordt geen uitstel verleend (art. 2.8 LPRR).

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in het vrijwaringsincident

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Pure Handling in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Bacardi c.s. begroot op € 5.000,-;

verklaart de kostenveroordeling voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van woensdag 26 juni 2019 voor conclusie van antwoord;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.

Loendersloot c.s. vragen pleidooi in het incident. Bacardi Ltd. maken bezwaar tegen toewijzing van dit verzoek.

De rolrechter stelt voorop dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien (art. 134 Rv). In art. 208 lid 1 Rv is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident. Zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598. Het recht om het standpunt mondeling te bepleiten vloeit ook voort uit artikel 6 EVRM. Dit een en ander brengt met zich mee dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Verg. onder meer HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254 en meer recent HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151.

Deze procedure, die is ingeleid met een op 26 januari 2017 uitgebrachte dagvaarding, waarbij tegen 8 maart 2017 is gedagvaard, loopt reeds geruime tijd. [A] , die door Bacardi c.s. in rechte is betrokken als bestuurder van Loendersloot Internationale Expeditie, Flint Logistics en LLOGS en – kort gezegd – door hen verantwoordelijk wordt gehouden voor het beleid van Loendersloot c.s., wordt bijgestaan door dezelfde advocaat als Loedersloot c.s. In eerste instantie is alleen [A] verschenen en is verstek verleend tegen Loendersloot c.s. [A] heeft heeft een bevoegdheidsincident en een incident tot zekerheidsstelling opgeworpen. Nadat was beslist in deze incidenten, hebben Loendersloot c.s. het tegen hen verleende verstek gezuiverd. Zij hebben vervolgens dit incident tot zekerheidsstelling opgeworpen. Geen van de gedaagden in de hoofdzaak/verweersters in de door Bacardi c.s. opgeworpen incidenten heeft nog voor antwoord geconcludeerd, noch in die incidenten, noch in de hoofdzaak. De enige proceshandelingen die hebben plaatsgehad na het uitbrengen van de dagvaarding, zijn die in de door [A] opgeworpen incidenten en vervolgens – nadat Loendersloot c.s. het verstek hadden gezuiverd – in dit incident.

Loendersloot c.s. hebben op geen enkele manier toegelicht waarom zij zich pas geruime tijd nadat verstek tegen hen is verleend hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is van enig beletsel voor Loendersloot c.s. om het tegen hen verleende verstek eerder te zuiveren en dit incident eerder, bijvoorbeeld tegelijk met de door [A] opgeworpen incidenten op te werpen.

Dit is het tweede incident tot zekerheidsstelling in deze procedure, volgend op het daartoe strekkende incident in de zaak tegen [A] , waarop reeds is beslist en is geoordeeld dat een bedrag van € 25.000 aan zekerheid dient te worden gesteld. Het geschil in dit incident is beperkt tot de vraag of Bacardi Ltd. het gevorderde bedrag van (in totaal)

€ 250.000 aan zekerheid moet stellen of het door haar aangeboden bedrag van € 25.000 per partij (in totaal € 100.000). Het beginsel van hoor en wederhoor vergt niet dat Loendersloot c.s. zich uitlaten over (enige onderdeel van) het verweer van Bacardi Ltd. Daarmee is het pleitverzoek kennelijk louter en alleen ingegeven door de wens van Loendersloot c.s. het aan hen toekomende recht om hun standpunt over de hoogte van het bedrag waarvoor Bacardi Ltd. zekerheid moet stellen nog een keer mondeling over het voetlicht te brengen.

Zoals hiervoor is overwogen, is het recht op pleidooi niet absoluut. De goede procesorde, die in de weg kan staan aan de uitoefening van dit recht, vergt onder meer dat wordt gewaakt tegen de onredelijke vertraging van de procedure. Daarbij dient de procedure als geheel te worden bezien. Toewijzing van het verzoek brengt onmiskenbaar (verdere) vertraging van de procedure met zich. Deze vertraging doet zich niet alleen voor in de zaken tegen Loendersloot c.s., maar ook in de zaken tegen Pure Handling en [A] , die tot nu toe gelijk op zijn gegaan op de rol. Vanwege de samenhang tussen de zaken verdient afsplitsing van de zaken van Loedersloot c.s. van de zaken van de andere gedaagden in de hoofdzaak die zich reeds lang(er) geleden gesteld hebben, bij deze stand van zaken niet de voorkeur.

Gezien het voorgaande leidt het door Loendersloot c.s. gewenste pleidooi in het incident over de hoogte van het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld, tot onredelijke vertraging van de procedure.

De slotsom luidt dat toewijzing van het verzoek om pleidooi als in strijd met de goede procesorde dient te worden afgewezen.

De rolrechter:

wijst het verzoek om pleidooi Loendersloot c.s. af;

verwijst de zaken van Loendersloot c.s. naar de rol van 10 oktober 2018 voor het wijzen van vonnis in het incident;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018.