HvJ EG, 18-10-2005, nr. C-405/03

Class International betoogt dat het plaatsen van oorspronkelijke goederen onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot niet kan worden aangemerkt als ‘gebruik [van het merk] in het economisch verkeer’ in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn en artikel 9, lid 1, van de verordening, welk gebruik de merkhouder krachtens deze bepalingen zou kunnen verbieden. De in artikel 7, lid 1, van de richtlijn en artikel 13, lid 1, van de verordening neergelegde regel van uitputting van het uitsluitende recht van de merkhouder heeft enkel tot doel, die houder een territoriale exclusiviteit toe te kennen voor de eerste verhandeling van zijn producten in de Gemeenschap. De plaatsing van goederen onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot vormt geen in het verkeer brengen van deze goederen in de Gemeenschap.

De merkhouder kan voor deze plaatsing in ieder geval niet verlangen, dat reeds een eindbestemming in een derde land is vastgelegd. Indien een dergelijke voorwaarde kon worden opgelegd, dan zou dit de doorvoer van merkgoederen, die al zolang bestaat als de merken zelf, onmogelijk of zeer moeilijk maken, hetgeen de wetgever met de verschillende bepalingen op merkengebied niet kan hebben bedoeld.

Volgens Beecham kan de merkhouder zich ertegen verzetten dat oorspronkelijke goederen die van zijn merk zijn voorzien onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot de Gemeenschap worden binnengebracht. Beecham beklemtoont dat artikel 58, lid 2, van het douanewetboek een voorbehoud maakt met betrekking tot de toepassing van verboden of beperkingen uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Dat de goederen zich nog niet in het vrije verkeer bevinden in de zin van artikel 24 EG, is irrelevant. In ieder geval bestaat er een zeer reëel, aanhoudend risico dat onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot geplaatste goederen in het vrije verkeer worden gebracht. Het begrip ‘invoer’ in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening komt uiteindelijk neer op het fysiek de Gemeenschap binnenbrengen van goederen, en moet worden onderscheiden van ‘invoer’ in de zin van het douanerecht. Of er op het moment waarop de goederen werden binnengebracht wel of geen eindbestemming is vastgesteld, is irrelevant.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen is van mening dat het begrip ‘invoeren’ in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening ziet op het invoeren met als doel, de goederen in de Gemeenschap op de markt te brengen. Deze conclusie past in de definitie van zich in het vrije verkeer bevindende goederen in artikel 24 EG. Wanneer de goederen niet in het vrije verkeer worden gebracht, kan de merkhouder er zich in beginsel dus niet tegen verzetten dat oorspronkelijke goederen onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot worden binnengebracht.

Artikel 7, lid 1, van de richtlijn en artikel 13, lid 1, van de verordening beperken de uitputting van het aan de merkhouder verleende recht tot de gevallen waarin de goederen in de Gemeenschap in de handel worden gebracht. Op grond van deze bepalingen kan de merkhouder zijn waren buiten de Gemeenschap in de handel brengen zonder dat daardoor zijn rechten binnen de Gemeenschap worden uitgeput. Door te preciseren dat het op de markt brengen buiten de Gemeenschap geen uitputting meebrengt van het recht van de merkhouder om zich ertegen te verzetten dat deze waren zonder zijn toestemming worden ingevoerd, heeft de gemeenschapswetgever de merkhouder dus toegestaan, de eerste verhandeling van de van het merk voorziene waren in de Gemeenschap te controleren (zie, met name, met betrekking tot de richtlijn en onder verwijzing naar het grondgebied van de EER, arrest van 20 november 2001, Zino Davidoff en Levi Strauss, C-414/99-C-416/99, Jurispr. blz. I-8691, punt 33).

Het ‘invoeren’ in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening, waartegen de merkhouder zich kan verzetten voorzover dit een ‘gebruik [van het merk] in het economisch verkeer’ in de zin van lid 1 van elk van deze artikelen impliceert, veronderstelt dus een binnenbrengen van de goederen in de Gemeenschap met als doel ze aldaar in de handel te brengen.

Uit derde landen afkomstige goederen kunnen in de Gemeenschap niet in de handel worden gebracht indien zij zich niet in het vrije verkeer bevinden in de zin van artikel 24 EG.

Het plaatsen van niet-communautaire goederen onder douaneregelingen als de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot, verschilt van het plaatsen onder de douaneregeling voor het in het vrije verkeer brengen, aangezien deze laatste krachtens artikel 79, eerste alinea, van het douanewetboek aan een niet-communautair goed de douanestatus van communautair goed verleent.

Ingevolge artikel 37, lid 2, van het douanewetboek blijven niet-communautaire goederen die aan de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot onderworpen zijn, immers onder douanetoezicht staan tot het ogenblik, inzonderheid, waarop zij een andere douanestatus krijgen doordat zij communautaire goederen worden. Overeenkomstig de artikelen 91, lid 1, sub a, en 98, lid 1, sub a, van het douanewetboek zijn zij noch aan rechten bij invoer, noch aan handelspolitieke maatregelen onderworpen. Feitelijk doorkruisen uit derde landen afkomstige waren die onder de regeling extern douanevervoer worden geplaatst, doorgaans een of meer lidstaten alvorens naar een ander derde land te worden doorverzonden. Niet-communautaire goederen die onder de regeling douane-entrepot zijn geplaatst, worden over het algemeen opgeslagen op het communautair douanegebied in afwachting van een eindbestemming, die op het moment van opslag niet noodzakelijkerwijs bekend is.

Daarentegen worden niet-communautaire goederen communautaire goederen wanneer zij zich in het vrije verkeer bevinden. Krachtens artikel 23, lid 2, EG krijgen zij toegang tot het vrije verkeer van goederen. Overeenkomstig artikel 24 EG en artikel 79, tweede alinea, van het douanewetboek moeten er invoerformaliteiten voor worden verricht en douanerechten voor worden voldaan en moeten er in voorkomend geval handelspolitieke maatregelen op worden toegepast.

Ingevolge artikel 48 van het douanewetboek moeten bij de douane aangebrachte niet-communautaire goederen een voor die goederen toegestane douanebestemming krijgen.

Gelet op de artikelen 4, punten 15 en 16, 37, lid 2, en 182 van het douanewetboek omvatten deze douanebestemmingen:

Artikel 58, lid 1, van het douanewetboek preciseert dat goederen, ongeacht aard, hoeveelheid, oorsprong, herkomst of bestemming, te allen tijde een douanebestemming kunnen krijgen.

Niet-communautaire goederen die onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot zijn geplaatst, kunnen dus op elk moment een andere douanebestemming krijgen. Zij kunnen met name onder een andere douaneregeling worden geplaatst, in voorkomend geval die voor het in het vrije verkeer brengen, of weer worden uitgevoerd uit het douanegebied van de Gemeenschap.

Het in het vrije verkeer brengen, een voorwaarde voor het in de Gemeenschap in de handel brengen, is dus slechts één van de mogelijkheden waarover de marktdeelnemer die de goederen in het douanegebied van de Gemeenschap heeft binnengebracht beschikt.

Zolang niet voor deze mogelijkheid wordt gekozen en wordt voldaan aan de voorwaarden voor de douanebestemming — behalve het in het vrije verkeer brengen — waaronder de goederen zijn geplaatst, kan het enkele fysieke binnenbrengen van de goederen op het grondgebied van de Gemeenschap niet worden aangemerkt als ‘invoeren’ in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening en impliceert het geen ‘gebruik [van het merk] in het economisch verkeer’ in de zin van lid 1 van elk van deze twee bepalingen.

De merkhouder kan zich hiertegen derhalve niet op grond van deze bepalingen verzetten, noch verlangen dat reeds een eindbestemming in een derde land is vastgelegd, in voorkomend geval krachtens een koopovereenkomst.

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door artikel 58, lid 2, van het douanewetboek, volgens hetwelk de keuze van de betrokken marktdeelnemer voor een douanebestemming geen beletsel vormt voor de toepassing van verboden of beperkingen welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van onder meer de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.

Het voorbehoud van deze bepaling geldt enkel voor de gevallen waarin de douanebestemming inbreuk zou maken op de industriële- en commerciële eigendomsrechten. De plaatsing van goederen onder een douanerechtelijke schorsingsregeling betekent niet dat zij zonder in het vrije verkeer te zijn gebracht in de Gemeenschap in de handel mogen worden gebracht. Merkenrechtelijk maakt een dergelijke plaatsing van oorspronkelijke merkgoederen op zich dus geen inbreuk op het recht van de merkhouder om de eerste verhandeling in de Gemeenschap te controleren.

Ten slotte is voor het antwoord op de onderzochte vraag irrelevant de bewering dat er een reëel, aanhoudend risico bestaat dat onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot geplaatste goederen in het vrije verkeer worden gebracht.

Een marktdeelnemer kan immers ook op ieder moment niet-communautaire goederen die het douanegebied zijn binnengekomen in het vrije verkeer brengen, zonder ze eerst onder een opschortende regeling te plaatsen.

Op het eerste onderdeel van de eerste vraag, alsmede op de tweede en de derde vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 5, leden 1 en 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, leden 1 en 2, sub c, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat de merkhouder zich niet kan verzetten tegen de enkele binnenkomst in de Gemeenschap — onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot — van oorspronkelijke merkgoederen die nog niet door deze houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. De merkhouder mag voor de plaatsing van de betrokken goederen onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot niet verlangen dat op het moment waarop de goederen de Gemeenschap binnenkomen reeds een eindbestemming in een derde land is vastgelegd, in voorkomend geval krachtens een koopovereenkomst.

Class International betoogt, dat het te koop aanbieden van niet-communautaire goederen die zich al dan niet in de Gemeenschap bevinden, niet kan worden aangemerkt als een gebruik van het merk in het economisch verkeer, aangezien dit niet geschiedt met het oogmerk of gevolg, de goederen in de Gemeenschap in het verkeer te brengen. Het te koop aanbieden kan dus door de merkhouder niet worden verboden op de enkele grond dat dit geschiedt terwijl de goederen onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot zijn geplaatst. De merkhouder kan zich derhalve, ook al hebben de betrokken goederen de douanestatus van niet-communautaire goederen, slechts beroepen op aantasting van zijn uitsluitende recht wanneer hij feitelijke omstandigheden aantoont op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de marktdeelnemer het kennelijke oogmerk heeft om deze goederen in de Gemeenschap in het verkeer te brengen. De door de verwijzende rechter in zijn vierde vraag genoemde omstandigheden zijn in dit verband niet doorslaggevend.

Beecham voert aan dat het te koop aanbieden van oorspronkelijke goederen die de douanestatus van niet-communautaire goederen hebben en onder de regeling douane-entrepot zijn geplaatst, onder artikel 5, lid 3, sub b, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b, van de verordening valt. De merkhouder kan zich dus tegen een dergelijk aanbieden verzetten. Geen van de in de vierde vraag genoemde gevallen kan hier wijziging in brengen.

De Commissie is van mening dat het betrokken te koop aanbieden niet noodzakelijkerwijs onder artikel 5, lid 3, sub b, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b, van de verordening valt. De goederen kunnen immers worden aangeboden aan een potentiële koper van wie vrijwel vaststaat dat hij ze niet in de Gemeenschap in de handel zal brengen. Van schending van de richtlijn en van de verordening zou enkel sprake zijn in een situatie waarin de goederen te koop zouden worden aangeboden aan een koper die ze naar alle waarschijnlijkheid in de Gemeenschap in het vrije verkeer en in de handel zal brengen. De in de vierde vraag genoemde feitelijke omstandigheden kunnen van belang zijn. Het staat evenwel aan de nationale rechter om ze tegen elkaar af te wegen en te bepalen of is aangetoond dat de goederen niet in de Gemeenschap in het vrije verkeer zullen worden gebracht.

Zoals blijkt uit punt 44 van het onderhavige arrest, worden niet-communautaire goederen die onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot zijn geplaatst, niet aangemerkt als ‘ingevoerd’ in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening.

Dergelijke goederen kunnen te koop worden aangeboden of worden verkocht met als bestemming een derde land.

In deze gevallen wordt, indien het gaat om oorspronkelijke merkgoederen, het recht van de merkhouder om de eerste verhandeling in de Gemeenschap te controleren niet aangetast.

Indien daarentegen het te koop aanbieden of verkopen noodzakelijkerwijs impliceert dat de merkgoederen in de Gemeenschap in de handel worden gebracht, wordt het in artikel 5, lid 1, van de richtlijn en artikel 9, lid 1, van de verordening aan de merkhouder toegekende uitsluitende recht geschonden, ongeacht de plaats van vestiging van degene aan wie de goederen te koop worden aangeboden of worden verkocht en ongeacht hetgeen in de uiteindelijk gesloten overeenkomst wordt bedongen omtrent eventuele beperkingen van de wederverkoop of de douanestatus van de goederen. Het te koop aanbieden of verkopen vormt dan ‘gebruik [van het merk] in het economisch verkeer’ in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn en artikel 9, lid 1, van de verordening, waartegen de merkhouder zich krachtens artikel 5, lid 3, sub b, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b, van de verordening kan verzetten.

Het gevaar voor verhandeling in de Gemeenschap kan echter niet reeds worden geacht te bestaan enkel op grond dat de eigenaar van de goederen, degene aan wie de goederen te koop worden aangeboden of de koper zich bezighoudt met parallelhandel, een omstandigheid waarop in de vierde vraag, sub a en e, wordt gedoeld of toegespeeld. Dat het te koop aanbieden of de verkoop noodzakelijkerwijs impliceert dat de betrokken goederen in de Gemeenschap in de handel worden gebracht, moet blijken uit andere elementen.

Bovendien kan de merkhouder zijn verbodsrecht alleen uitoefenen tegenover de marktdeelnemer die van zijn merk voorziene, niet-communautaire goederen in de Gemeenschap in de handel brengt of hiertoe aanstalten maakt, dan wel deze goederen te koop aanbiedt of verkoopt aan een andere marktdeelnemer die ze noodzakelijkerwijs in de Gemeenschap in de handel zal brengen. Hij kan zijn recht tegenover een marktdeelnemer die de goederen aan een andere marktdeelnemer te koop aanbiedt of verkoopt niet inroepen op de enkele grond dat deze de goederen vervolgens in de Gemeenschap in de handel zou kunnen brengen, op welk geval de vierde vraag, sub e, van de verwijzende rechter betrekking heeft.

Derhalve moet op het tweede onderdeel van de eerste vraag, alsmede op de vierde en de vijfde vraag worden geantwoord, dat de begrippen ‘aanbieden’ en ‘in de handel brengen’ van goederen in artikel 5, lid 3, sub b, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b, van de verordening mede kunnen omvatten het te koop aanbieden respectievelijk verkopen van oorspronkelijke merkgoederen die de douanestatus van niet-communautaire goederen hebben, wanneer de goederen te koop worden aangeboden en/of verkocht terwijl de goederen zijn geplaatst onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot. De merkhouder kan zich ertegen verzetten dat dergelijke goederen te koop worden aangeboden of worden verkocht, wanneer dit noodzakelijkerwijs impliceert dat zij in de Gemeenschap in de handel worden gebracht.

Volgens Class International moet de merkhouder die stelt dat goederen illegaal te koop worden aangeboden of worden verkocht, deze feitelijke omstandigheden bewijzen.

Beecham stelt dat de merkhouder enkel hoeft te bewijzen dat inbreuk wordt gemaakt op zijn merk. Daartoe moet hij bewijzen dat hij de merkhouder is, dat de goederen afkomstig zijn van buiten de Gemeenschap en dat de waren het communautaire grondgebied zijn binnengebracht. Derhalve dient de marktdeelnemer die van de inbreuk wordt beschuldigd te bewijzen, ofwel dat hij toestemming heeft gekregen van de merkhouder, ofwel dat hij het merk niet in het economisch verkeer gebruikt of zal gebruiken.

De Commissie voert aan, dat de vraag van de bewijslast noch door de richtlijn, noch door de verordening wordt opgelost. Aangaande de richtlijn beklemtoont zij dat luidens de tiende overweging van de considerans ‘de wijze waarop het gevaar van verwarring kan worden vastgesteld, en in het bijzonder de bewijslast, een zaak is van nationaal procesrecht, waarop deze richtlijn geen betrekking heeft’. Voorts beklemtoont zij dat volgens de achtste overweging van de considerans ‘het aan de lidstaten is voor al deze gevallen de toepasselijke procedureregels vast te stellen’.

Voor wat betreft de toestemming van de merkhouder voor de invoer in de Gemeenschap van niet-communautaire goederen, volgt uit de rechtspraak duidelijk, dat de marktdeelnemer die wordt vervolgd het bewijs daarvan dient te leveren (arrest Zino Davidoff en Levi Strauss, reeds aangehaald, punten 53 en 54). Wanneer de vervolgde marktdeelnemer de toestemming van de merkhouder niet inroept, dient hij voor de nationale rechter aan te tonen dat de goederen niet zijn binnengebracht om ze in de Gemeenschap op de markt te brengen, maar dat dit een logische stap is in het vervoer naar een derde land. Wanneer te hoge eisen werden gesteld aan het bewijs dat de vervolgde marktdeelnemer op dit punt dient te leveren, zou zulks diens recht, de Gemeenschap als doorvoergebied te gebruiken, illusoir maken.

In het hoofdgeding overweegt de verwijzende rechter, dat niet aannemelijk is geworden dat er voor de waren bij binnenkomst in Nederland of ten tijde van de beslaglegging reeds een koper was.

In het thans aan de orde zijnde geval bevinden de goederen zich regelmatig onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot.

Zolang aan de voorwaarden van deze opschortende regelingen wordt voldaan, bevindt de betrokken marktdeelnemer zich in beginsel in een rechtmatige situatie.

Voor deze marktdeelnemer rijst de bewijsvraag bij het ontstaan van een geschil, dat wil zeggen wanneer de merkhouder zich beroept op een inbreuk op het hem in artikel 5, lid 1, van de richtlijn en artikel 9, lid 1, van de verordening toegekende uitsluitende recht.

De inbreuk waarop een beroep kan worden gedaan is hetzij het in het vrije verkeer brengen van de goederen, hetzij het te koop aanbieden of verkopen ervan dat noodzakelijkerwijs verhandeling binnen de Gemeenschap impliceert.

De inbreuk is een voorwaarde voor uitoefening van het in artikel 5, lid 3, sub b en c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b en c, van de verordening neergelegde verbodsrecht.

Aangaande de vraag op wie met betrekking tot deze inbreuk de bewijslast rust, moet allereerst worden beklemtoond dat wanneer deze door het nationale recht van de lidstaten werd beheerst, dit voor de merkhouders tot gevolg zou kunnen hebben dat hun bescherming per lidstaat varieert. Het in de negende overweging van de considerans van de richtlijn als ‘fundamenteel’ aangemerkte doel, de merkhouder ‘in alle lidstaten dezelfde wettelijke bescherming’ te verlenen, zou dan niet worden bereikt (zie, met betrekking tot de richtlijn, arrest Zino Davidoff en Levi Strauss, reeds aangehaald, punten 41 en 42).

Voorts moet worden vastgesteld, dat in een situatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, de bewijslast ter zake van de inbreuk dient te rusten op de merkhouder, die zich erop beroept. Indien dit bewijs wordt geleverd, staat het vervolgens aan de vervolgde marktdeelnemer, het bewijs te leveren dat de merkhouder toestemming heeft verleend om de goederen in de Gemeenschap in de handel te brengen (zie, met betrekking tot de richtlijn, arrest Zino Davidoff en Levi Strauss, reeds aangehaald, punt 54).

Op de zesde vraag moet derhalve worden geantwoord dat, in een situatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, de bewijslast ter zake van de omstandigheden waaronder het verbodsrecht van artikel 5, lid 3, sub b en c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub b en c, van de verordening kan worden uitgeoefend, rust op de merkhouder, die dient te bewijzen ofwel dat van zijn merk voorziene niet-communautaire goederen in het vrije verkeer zijn gebracht ofwel dat deze goederen te koop worden aangeboden of worden verkocht en daardoor noodzakelijkerwijs in de Gemeenschap in de handel worden gebracht.