HR, 20-02-2018, nr. 16/04717

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) heeft bij arrest van 27 juli 2016, de verdachte wegens 1. “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd” en 2. “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt – uitsluitend – over de onjuiste maatstaf die het hof zou hebben toegepast bij de afwijzing van de verzoeken tot voeging van documenten (boekhouding) aan het procesdossier.

4. In hoger beroep deed zich het volgende voor. Met het oog op de onderbouwing van een bewijsverweer aangaande het onder 2 ten laste gelegde, heeft de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur van 7 december 2015 onder meer verzocht om voeging van (in het dossier ontbrekende) bankafschriften en clubhuisstaten van voetbalvereniging [C] . Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2016 doet geen verslag van de zelfstandige bespreking van deze appelschriftuur. De appelschriftuur is door de verdediging op die terechtzitting niet separaat aan de orde gesteld. Naar die appelschriftuur is tijdens het pleidooi (slechts) verwezen.1.

5. Bij pleidooi heeft de verdediging volgens de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities bij wijze van voorwaardelijk verzoek (andermaal) verzocht om de voeging van de boekhouding van [C] , althans van alle opeenvolgende bankafschriften uit de ten laste gelegde periode.2.

6. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt gerespondeerd op dit voorwaardelijke verzoek:

“Verdachte heeft het verduisterde geld van [A] , zonder dat het op één of ander wijze is geoormerkt, gestort op de rekening van [C] . Door deze storting heeft er vermenging plaats gevonden met de al op de die rekening aanwezige gelden. Vanaf dat moment was het [C] die de beschikkingsmacht had over het geld op de rekening en niet meer verdachte. Dat verdachte penningmeester was van [C] maakt dit niet anders.

Vervolgens heeft verdachte gelden van deze rekening kunnen overboeken naar zijn eigen privérekening omdat hij als penningmeester van [C] daartoe de mogelijkheid had. Niet is gebleken dat verdachte op de één of andere wijze door [C] gerechtigd was om deze gelden aan de rekening van [C] te onttrekken ten behoeve van zichzelf.

Verdachte heeft door zo te handelen opzettelijk gelden die een derde toebehoorden zich wederrechtelijk toegeëigend en omdat verdachte door zijn functie als penningmeester daartoe de mogelijkheid had, heeft verdachte deze gelden die verdachte niet toebehoorden, anders dan door misdrijf verkregen.

Gelet op het bovenstaande wijst het hof het door de raadsman voorwaardelijke gedane verzoek om overlegging te bevelen van de boekhouding van [C] , althans van alle opeenvolgende bankafschriften van [C] uit de tenlastegelegde periode af, nu het hof de noodzaak van inwilliging van het verzoek niet is gebleken.”3.

7. In cassatie wordt thans betoogd dat het hof het verzoek tot voeging van bescheiden ten onrechte langs de meetlat van de noodzakelijkheid heeft gelegd, en dat het hof toepassing had moeten geven aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Als gevolg daarvan is de door het hof uitgevoerde toets niet in overeenstemming met art. 6, derde lid, onder d, EVRM, terwijl het hof zich evenmin uitdrukkelijk ervan heeft vergewist of de inhoud van de verzochte stukken redelijkerwijze van belang kan zijn, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin, en/of redelijkerwijze van belang zou kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing, aldus luidt de klacht.

8. Zijn opvatting dat het hof het verzoek tot voeging van bescheiden had moeten beoordelen aan de hand van het verdedigingsbelang baseert de steller van het middel op het processuele feit dat een dergelijk verzoek voor het eerst was geformuleerd in de appelschriftuur d.d. 7 december 2015 die de verdediging tijdig bij de griffie van de rechtbank had ingediend. Daarmee miskent de steller van het middel echter dat de maatstaf van het verdedigingsbelang uitsluitend van toepassing is op de beoordeling van een (tijdig) verzoek tot de oproeping van getuigen of deskundigen van wie het verhoor ter terechtzitting wordt verlangd, zoals voorzien in art. 264, eerste lid, Sv, art. 288, eerste en tweede lid, Sv en art. 319, derde lid, Sv. Indien de zittingsrechter wordt geadieerd, past op een verzoek tot toevoeging van bescheiden aan het procesdossier alleen de sleutel van art. 328 Sv (evt. jo 331 Sv), te weten een verzoek tot het nemen van een beslissing op de voet van art. 315, eerste lid, Sv. Die (verzochte) beslissing betreft in dit verband een rechterlijk bevel tot de overlegging van bescheiden (of stukken van overtuiging) die niet op de terechtzitting aanwezig zijn. De rechter is op straffe van nietigheid gehouden op een dergelijk verzoek te beslissen, terwijl het verzoek voor toewijzing gereed ligt indien aan de rechter daarvan de noodzakelijkheid blijkt. Deze regels zijn van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd.

9. Dit wordt niet anders door de verwijzing naar art. 6, derde lid, onder d, EVRM. Het EHRM beziet klachten over de ontoegankelijkheid van ‘documentary evidence’ voor de verdediging in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM, tezamen met art. 6, derde lid, onder d, EVRM, d.w.z. de bepaling die het recht verankert de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.4.Het EHRM past dus in zoverre art. 6, derde lid, onder d, EVRM naar analogie toe op ‘documentary evidence’. Ook indien wordt aangenomen dat deze verdragsbepaling ‘documentary evidence’ bestrijkt, dwingt zij echter niet tot de toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang ingeval het verzoek tot voeging van documenten bij appelschriftuur is gedaan. Art. 6, derde lid, onder d, EVRM schrijft immers mutatis mutandis voor dat binnen het bestek van een strafvervolging de toegang tot ontlastende ‘documentary evidence’ wordt verleend onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor toegang tot belastende ‘documentary evidence’ (en vice versa). Indien de inachtneming van de rechten van een eerlijk proces en met name het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM verankerde beginsel van ‘equality of arms’ zulks meebrengt, blijkt aan de rechter reeds op die grond de noodzaak van de overlegging van ter terechtzitting afwezige bescheiden, ongeacht of de inhoud van die bescheiden belastend dan wel ontlastend van aard is.

10. Om gelijke redenen dwingt ook de hantering van het relevantiecriterium5.de rechter niet tot de aanwending van de beoordelingsmaatstaf van het verdedigingsbelang ingeval van verzoeken tot toevoeging van bescheiden aan het procesdossier die bij tijdig ingediende appelschriftuur aan de rechter zijn voorgelegd. De (eventuele) relevantie van het materiaal impliceert in beginsel de noodzaak tot voeging.

11. Over dat ‘in beginsel’ merk ik, geheel terzijde, nog het volgende op. Maatstaven als ‘relevantie’ en rechtsbeginselen als ‘equality of arms’ en ‘adversarial trial’ betreffen niet de enige rechtsgoederen die de zittingsrechter naar aanleiding van een verzoek tot voeging van documenten in zijn oordeelsvorming zal moeten betrekken. Bij de afweging of bescheiden aan het procesdossier moeten worden toegevoegd dient de zittingsrechter ook het bepaalde in art. 8 EVRM in aanmerking te nemen, met name in die gevallen waarin de inhoud van de door de verdediging gezochte documenten de persoonlijke levenssfeer van een derde (ernstig) raakt. Art. 8 EVRM werkt rechtstreeks en op voet van gelijkheid met art. 6 EVRM, ook zonder dat die derde ter terechtzitting in de gelegenheid is (gesteld) uitdrukkelijk een beroep te doen op zijn door art. 8 EVRM beschermde rechten.6.Tevens wijs ik nog op de belangen die zijn opgesomd in art. 187d Sv, waaraan de zittingsrechter niet zonder meer voorbij zal mogen gaan indien het openbaar ministerie uitvoering heeft gegeven aan de procedure van art. 149b Sv.7.

12. Het middel doet nog wel de vraag rijzen of en in hoeverre de zittingsrechter gehouden is zijn beslissing te motiveren. Wat betreft het verzoek tot de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging is in de artikelen 315 en 330 Sv alleen op straffe van nietigheid voorgeschreven dat de rechter daarop beslist. Art. 315 Sv, noch art. 330 Sv voorziet in een plicht die beslissing te motiveren. Niettemin moet worden aangenomen dat van de rechter mag worden verlangd dat hij zijn beslissingen op de voet van art. 315 Sv met redenen omkleed.8.Niet alleen de beginselen die ten grondslag liggen aan art. 6 EVRM vergen dat; de beslissing moet in cassatie ook op haar begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.9.

13. Anders dan de steller van het middel ingang wil doen vinden, gaat die motiveringsverplichting m.i. echter niet zo ver dat de rechter in zijn motivering uitdrukkelijk dient te refereren aan het reeds genoemde relevantiecriterium. Het gaat er in cassatie uiteindelijk slechts om of de (afwijzende) beslissing begrijpelijk is. Daartoe hoeft de motivering van de beslissing niet expliciet te zijn vervat in de bewoordingen van art. 149a, tweede lid, Sv.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel komt op tegen de onder 1 bewezenverklaarde verduistering in dienstbetrekking voor zover die bewezenverklaring ziet op een geldbedrag van € 35.028,45.

16. Onder 1 is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2011 tot en met 10 augustus 2013 te [plaats] (telkens) opzettelijk geldbedragen tot een totaalbedrag van 98.231,76 euro toebehorende aan [A] B.V. en/of [B] B.V., welke geldbedragen hij, verdachte, uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van Financial en Operations Manager in de kassen en op de bankrekeningen van genoemde vennootschappen onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”

17. In cassatie kan op basis van ’s hofs vaststellingen onbetwist van het volgende worden uitgegaan. De verdachte was ‘financial and operations manager’ bij [A] . Hij was tevens penningmeester bij voetbalvereniging [C] .10.De verdachte heeft zonder toestemming van [A] (onder meer) een bedrag van € 65.849,14 overgemaakt vanaf de bankrekening van [A] naar (uiteindelijk)11.de bankrekening van voetbalvereniging [C] .12.De verdachte heeft nadien in drie tranches een bedrag van € 30.820,69 teruggeboekt naar de bankrekening van [A] .13.Het resterende gedeelte van € 35.028,45 is niet terugbetaald aan [A] .

18. In feitelijke aanleg is namens de verdachte betoogd14.dat [C] kampte met acute betalingsproblemen15.en dat de verdachte als penningmeester van [C] slechts een tekort aan liquiditeiten wilde overbruggen. Na verbetering van de liquiditeitspositie van [C] heeft de verdachte geldbedragen successievelijk teruggestort op de bankrekening van [A] . Het resterende bedrag heeft de verdachte niet meer kunnen terugstorten vanwege zijn gedwongen ontslag als penningmeester bij [C] .

19. Ter terechtzitting van het hof zijn de voorgaande stellingen ingekleed als een bewijsverweer (“het opzet op wederrechtelijke toe-eigening wordt betwist”),16.waarop het hof als volgt heeft gerespondeerd:

“Verdachte heeft bekend dat hij in de periode van 8 mei 2013 tot en met 18 juni 2013 € 65.849,14, afkomstig van [A] B.V. en/of [B] B V. (hierna: [A] ) heeft gestort op de rekening van de voetbalvereniging [C] (hierna: [C] ). Dit geld behoorde verdachte noch [C] toe. In de periode van 10 januari 2012 tot en met 8 oktober 2013 heeft verdachte gelden van de rekening van [C] opgenomen en zich toegeëigend.

Door de raadsman is betoogd dat het geld dat door de verdachte op de rekening van [C] is gestort was bedoeld als lening aan [C] ter overbrugging van liquiditeitsproblemen van [C] , welke bedragen weer teruggestort zouden worden op het moment dat er bij [C] sponsorgelden binnen kwamen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het door verdachte gestorte geld op de rekening van [C] was afkomstig van [A] . Deze firma was niet op de hoogte van de storting van de gelden en had hier dus ook op geen enkele manier mee ingestemd. Ook het bestuur van [C] , met uitzondering van verdachte, was niet op de hoogte van de storting van de gelden, laat staan van de lening. Daarnaast is het verweer van de raadsman in tegenspraak met zijn later in het pleidooi, en hieronder onder a) weergegeven verweer dat verdachte de rekening van [C] slechts gebruikte om de verduisterde bedragen van [A] te 'parkeren'.”

20. In cassatie wordt over deze motivering geklaagd (1) dat het verweer “dat verdachte de rekening van [C] slechts gebruikte om de verduisterde bedragen van [A] te 'parkeren'” betrekking had op een andere geldstroom, namelijk het (inderdaad verduisterde) overtollige kasgeld van [A] , en dat dit bewijsverweer de verdachte dus niet kan worden tegengeworpen inzake de ‘lening’ aan [C] , en (2) dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening van het niet-teruggestorte bedrag van € 35.028,45 ontbrak. De verdachte is namelijk belet om dit laatste bedrag terug te boeken naar [A] .17.Hij kon over dit geldbedrag niet als heer en meester beschikken, aldus de steller van het middel.

21. Deze klachten nopen tot de volgende beschouwingen over de omschrijving van het delict ‘verduistering’, waarop de tenlastelegging onder 1 is toegesneden. Onder verduistering wordt verstaan: het zich opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat de dader anders dan door misdrijf onder zich heeft.

22. Dat giraal geld kan kwalificeren als ‘enig goed’ en als zodanig vatbaar is voor verduistering staat niet ter discussie, net zo min als dat de verdachte in casu het girale geld van [A] anders dan door misdrijf onder zich had, namelijk uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking bij [A] .

23. Het springende punt betreft de rechtsvraag of een individu een bedrag aan giraal geld (dat hij anders dan door misdrijf onder zich had) ‘zich wederrechtelijk heeft toegeëigend’ ingeval hij dat girale geld – zonder medeweten en instemming van de rechthebbende en buiten de afspraken om – overmaakt naar de rekening van een derde over wiens rekening hij (ook) kan beschikken, zulks (naar ik omwille van de discussie aanneem) met de bedoeling om dat girale geldbedrag later, namelijk op een door hem te bepalen tijdstip, terug te storten. Het hof heeft deze vraag klaarblijkelijk bevestigend beantwoord door als sluitende redenering te presenteren (ik herhaal): “Het door verdachte gestorte geld op de rekening van [C] was afkomstig van [A] . Deze firma was niet op de hoogte van de storting van de gelden en had hier dus ook op geen enkele manier mee ingestemd. Ook het bestuur van [C] , met uitzondering van verdachte, was niet op de hoogte van de storting van de gelden, laat staan van de lening.”

24. De vraag of de ‘toe-eigeningswil’ van de dader zich door een omzetting in daden heeft geopenbaard laat zich in het geval van verduistering minder onomwonden beantwoorden dan bijvoorbeeld bij diefstal. Hofstee hierover: “In het geval van diefstal, een enkele uitzondering daargelaten, openbaart de toe-eigeningswil zich al in de daad van het wegnemen, dus in een feitelijke onttrekking van het goed aan de heerschappij van de rechthebbende. De verduisteraar echter, heeft het goed al onder zich en dat maakt de beoordeling van het toe-eigenen lastiger. Nu de handeling van het wegnemen hier geen objectieve maatstaf kan zijn, zal de toe-eigeningswil op een objectief herkenbare wijze uit een ander ‘positives Tun’ moeten volgen.”18.

25. Ik acht de rechtsopvatting die (naar ik meen) ligt besloten in de geciteerde rechtsoverweging van het hof, op dit punt juist. Met de overboeking van het girale-geldbedrag vanaf de bankrekening van een onwetende rechthebbende ( [A] ) naar de bankrekening van de hier bedoelde derde ( [C] ) is de toe-eigening van het geldbedrag reeds voltooid. De ‘toe-eigeningswil’ van de dader is op een als zodanig herkenbare manier in daden omgezet. Het geld is ten koste van de rechthebbende, zonder diens medeweten en instemming, gaan behoren tot het vermogen van de derde. Zodoende heeft de dader dat geld tegen de afspraken in beheerd,19.terwijl de teruggave van dat geld in elk geval is bemoeilijkt.20.Bij deze stand van zaken heeft de dader zich het girale geld naar eigen goeddunken ten nutte gemaakt door er als heer en meester over te beschikken,21.zulks in strijd met de aard van het recht krachtens hetwelk de dader het goed onder zich had. De ‘wederrechtelijkheid’ van een en ander ligt daarenboven besloten in het ontbreken van instemming van hem aan wie het goed toebehoort, zodat de dader heeft gehandeld zonder daartoe gerechtigd te zijn.22.

26. Het kleurloos opzet (waaronder voorwaardelijk opzet wordt begrepen) bestrijkt in de omschrijving van het delict verduistering onder meer de bestanddelen ‘zich toe-eigenen’ en de ‘wederrechtelijkheid’ daarvan.

27. ’ ’s Hofs oordeel dat in de onderhavige zaak deze drie delictsbestanddelen zijn vervuld, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. ’s Hofs vaststellingen wijzen uit dat de verdachte wist welke daden hij met het girale geld van [A] verrichtte en ook wist dat de toestemming daarvoor ontbrak. Het eventuele nobele motief waarmee een en ander gepaard zou zijn gegaan, doet aan de voorgaande conclusie niet af. Datzelfde geldt voor verdachte’s voornemen om het overgeboekte bedrag te zijner tijd terug te storten.

28. Daarmee faalt de klacht die ik hierboven als (2) heb genummerd. De klacht onder (1) keert zich tegen een overweging ten overvloede en kan dus sowieso niet tot cassatie leiden.

29. Het middel faalt.

30. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde.

31. Onder 2 is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 10 januari 2012 tot en met 8 oktober 2013 te [plaats] en/of [plaats] (telkens) opzettelijk geldbedragen toebehorende aan voetbalclub [C] , welke geldbedragen hij, verdachte, als penningmeester van voornoemde sportvereniging anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

32. In cassatie kan op basis van ’s hofs vaststellingen onbetwist van het volgende worden uitgegaan. De verdachte heeft met het oogmerk van toe-eigening meermalen overtollig kasgeld van [A] gestort op de bankrekening van [C] , waarna de verdachte die gelden vanaf de bankrekening van [C] overboekte naar zijn eigen rekening.23.,24.,25.

33. Ter terechtzitting zijn over deze ‘tweede’ geldstroom bewijsverweren gevoerd die het hof als volgt heeft samengevat en besproken (deels een herhaling van overwegingen die ik bij de bespreking van het eerste middel reeds heb geciteerd):

“Door de raadsman is naar voren gebracht dat verdachte van het onder feit 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken omdat niet bewezen kan worden dat verdachte:

a. opzet had op wederrechtelijke toe-eigening van de bedragen die door verdachte op de rekening van [C] zijn gestort. De raadsman stelt hiertoe dat door verdachte de rekening van [C] slechts is gebruikt om de gelden afkomstig van [A] te parkeren.

b. het geld dat hij van de rekening van [C] heeft opgenomen door misdrijf onder zich had, zodat niet bewezen kan worden dat dit geld anders dan door misdrijf is verkregen. De raadsman stelt hiertoe dat het geld dat door verdachte op de rekening van [C] is gestort door misdrijf (verduistering van [A] ) is verkregen en verdachte het geld in zijn hoedanigheid van penningmeester van [C] dus niet 'anders dan door misdrijf onder zich had.

Het hof verwerpt verweren als genoemd onder a) en b).

Verdachte heeft het verduisterde geld van [A] , zonder dat het op één of ander wijze is geoormerkt, gestort op de rekening van [C] . Door deze storting heeft er vermenging plaats gevonden met de al op de die rekening aanwezige gelden. Vanaf dat moment was het [C] die de beschikkingsmacht had over het geld op de rekening en niet meer verdachte. Dat verdachte penningmeester was van [C] maakt dit niet anders.

Vervolgens heeft verdachte gelden van deze rekening kunnen overboeken naar zijn eigen privérekening omdat hij als penningmeester van [C] daartoe de mogelijkheid had. Niet is gebleken dat verdachte op de één of andere wijze door [C] gerechtigd was om deze gelden aan de rekening van [C] te onttrekken ten behoeve van zichzelf.

Verdachte heeft door zo te handelen opzettelijk gelden die een derde toebehoorden zich wederrechtelijk toegeëigend en omdat verdachte door zijn functie als penningmeester daartoe de mogelijkheid had, heeft verdachte deze gelden die verdachte niet toebehoorden, anders dan door misdrijf verkregen.”

34. Namens de verdachte is dus kort gezegd aangevoerd dat de verdachte heeft erkend dat hij overtollig kasgeld van [A] met het oogmerk van toe-eigening op de bankrekening van [C] heeft ‘geparkeerd’, waarna hij die gelden (thans in girale vorm) heeft overgeboekt naar een eigen bankrekening. Dat geld had de verdachte als penningmeester van [C] echter – niet anders dan – door misdrijf onder zich, namelijk door een reeds voltooide verduistering in dienstbetrekking bij [A] , terwijl [C] geheel niet is benadeeld. De overgeboekte geldbedragen behoorden niet [C] , maar – na voltooiing van de verduistering in dienstbetrekking – de verdachte zelf toe, aldus luidt het bewijsverweer.

35. In cassatie houdt de steller van het middel dit standpunt staande. ’s Hofs oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering van gelden van [C] is mitsdien onbegrijpelijk (gemotiveerd), namelijk doordat niet uit de bewijsmiddelen kan voortvloeien (1) dat de verdachte die geldbedragen anders dan door misdrijf onder zich had, en (2) dat deze geldbedragen toebehoorden aan [C] , aldus de steller van het middel.

36. ‘ ‘s Hofs oordeel luidt zoals gezegd dat de bij [A] verduisterde gelden niet zijn ‘geoormerkt’, en dat als gevolg daarvan op de bankrekening van [C] vermenging26.van de girale geldbedragen heeft plaatsgehad. Daardoor is het geld deel gaan uitmaken van het vermogen van [C] en leenden die gelden zich dus (ten tweede male) voor verduistering, aldus moet de motivering van het hof worden begrepen.

37. Daar waar het hof in zijn motivering van de verwerping van het bewijsverweer rept van de afwezigheid van de oormerking van het girale geld dat afkomstig is van [A] , en van vermenging daarvan met gelden op de bankrekening van [C] , heeft het hof wellicht (ook) het oog op hetgeen in civilibus ‘oneigenlijke vermenging’ pleegt te worden genoemd. Dat is de bijeenvoeging van zelfstandige zaken van gelijke soort die daardoor niet meer als zodanig zijn te individualiseren. Het antwoord op de eigendomsvraag wordt in dit leerstuk gezocht door toepassing van de regels van stelplicht en bewijslastverdeling; oneigenlijke vermenging is geen bij wet voorziene wijze van verkrijging of verlies van eigendom.27.Al met al vermoed ik echter dat ’s hofs civielrechtelijk geïnspireerde oordeel (zonder specifieke wettelijke basis) nog de meeste steun vindt in het civiele arrest HR 3 februari 1984 (Slis-Stroom).28.

38. De vraag is of de eigendomskwestie in deze zaak überhaupt civielrechtelijk moet worden benaderd. Aan begrippen die onderdeel zijn van het vocabulaire van het civiele recht kan in het strafrecht een van dat vocabulaire afwijkende, autonome betekenis toekomen die aanknoopt bij een uitleg die tegemoetkomt aan de strekking van de desbetreffende strafbaarstelling. Ook het begrip ‘toebehoren’, bestanddeel van art. 321 Sr, wordt doorgaans functioneel uitgelegd.29.

39. Dat hoeft anderzijds nog niet mee te brengen dat de betekenis van het begrip ‘toebehoren’ in een strafrechtelijke context zich geheel heeft losgeweekt van het civielrechtelijke perspectief op diezelfde werkelijkheid. Een genuanceerde benadering is aangewezen. Wat de werkelijkheid in casu typeert is dat we spreken over (giraal) geld. Afgezien van specifieke munten en bankbiljetten die alleen voor de verzamelaar een zekere meerwaarde kunnen hebben, is giraal en chartaal geld – en dat is kenmerkend – eenvoudig inwisselbaar voor ander giraal en/of chartaal geld. De rechthebbende heeft geen enkele baat bij het individualiseren van geld; het gaat hem uitsluitend om de waarde die dat geldbedrag in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigt. Degene die bijvoorbeeld geld uitleent verlangt niet specifiek dezelfde bankbiljetten terug, doch slechts het equivalent daarvan in geld. Die waarde is in maatschappelijk opzicht wel degelijk individualiseerbaar. Op mijn bankrekening staat ‘mijn’ geld, en als ik een deel daarvan abusievelijk overboek naar de bankrekening van een ander, staat ‘mijn’ geld in zoverre op de bankrekening van die ander. Als die ander zich bewust wordt van mijn abuis en die bankrekening vervolgens helemaal leeg trekt, gaat hij er met ‘mijn’ geld vandoor.30.Kortom, ook al is dat verband niet fysiek, er kan wel degelijk een causaal verband bestaan tussen het debiteren van de ene bankrekening en het crediteren van de andere. Zodoende visualiseert boekhouding een virtuele geldstroom die eveneens in de maatschappelijke werkelijkheid sporen nalaat en die vatbaar is voor individualisatie.

40. In dit licht bezien is de door het hof in casu gekozen civielrechtelijke benadering niet geheel vanzelfsprekend in het geval van giraal geld. Demeersseman achtte het mogelijk “dat het civielrechtelijke eigenaarschap en het strafrechtelijke toebehoorderschap zich niet in één hand bevinden. In dit opzicht zou aan de toebehorensrelatie in art. 321 Sr een sterker disharmonieus karakter toekomen.”31.Van der Velden in T&Cr Strafrecht noteert in lijn hiermee: “Voor de betekenis van ‘toebehoren’ lijkt aansluiting bij het civielrechtelijk eigendomsbegrip de hoofdregel, al is dat niet doorslaggevend (…). Voor onder meer geld geldt een afwijkende betekenis: gelden die iemand voor een ander bewaart, blijven, ook bij vermenging met het geld van de bewaarnemer, in strafrechtelijke zin als vermogenswaarde ‘toebehoren’ aan de bewaargever (…).”32.

41. Hiermee stroken ook de beschouwingen van Hofstee (onderstreping mijnerzijds): “Het voorgaande dwingt dus tot de slotsom dat men ‘aan een ander toebehoren’, althans als het om geld gaat, niet zou hebben op te vatten als ‘eigendom zijn van een ander’. Deze slotsom, hoezeer taalkundig gewaagd, moet mijns inziens aanvaard worden zowel om de hechtheid waarmede zij reeds gevestigd is als wegens de rechtvaardiging die zij vindt in de overweging dat enerzijds eigendom los van bezit door de aard van geld vrijwel wordt uitgesloten, anderzijds feiten als waarop de rechtspraak betrekking heeft met verduistering van eens anders eigendom gelijk staan in alles wat voor het strafrecht van belang is.”33.

42. Een toepasselijk geval, spiegelbeeldig aan het onderhavige, betreft HR 4 januari 2000.34.In die casus ging het om een tussenhandelaar (verdachte) die gekochte en betaalde obligaties niet overboekte naar de rekening van de koper/opdrachtgever, maar deze in pand gaf aan zijn eigen bank ter aanzuivering van een dekkingstekort. In ’s hofs oordeel lag besloten dat de obligaties op het moment van inpandgeving ‘toebehoorden’ aan de opdrachtgever in de zin van art. 321 Sr, ofschoon de obligaties op dat moment in depot werden gehouden op een rekening ten name van de tussenhandelaar. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Onjuist achtte de Hoge Raad de opvatting dat in dit geval slechts tot verduistering gekomen had kunnen worden indien het hof had vastgesteld dat de opdrachtgever ten tijde van de inpandgeving door de tussenhandelaar de eigendom – in civielrechtelijke zin – van die obligaties had verworven.

43. Ik noem dit geval uit 2000 ‘spiegelbeeldig’ aan het onderhavige, omdat in de voorliggende zaak niet justitie maar de verdediging zich in essentie beroept op de notie die aan HR 4 januari 2000 ten grondslag ligt: de (civiele) eigendom van enig vervangbaar en niet-individualiseerbaar goed komt niet per definitie toe aan degene aan wie het goed ‘toebehoort’ in de zin van art. 321 Sr, en vice versa. Met die stellingname wordt in veel jurisprudentie strafrechtelijke aansprakelijkheid onderbouwt. Thans beoogt de verdachte zich daarmee te vrijwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De vraag is of dat veel uitmaakt.

44. Ik meen dat ’s hofs bewijsoordeel in het licht van de voorgaande beschouwingen nadere motivering behoeft. ’s Hofs enkele verwijzing naar de civiele eigendom van het girale geld op de bankrekening van [C] overtuigt niet. Door in het midden te laten (1) of de storting van overtollig kasgeld van [A] op de bankrekening van [C] slechts bij wijze van ‘tussenstation’ onderdeel was van de uitvoering c.q. afhandeling van de verduistering in dienstbetrekking van kasgelden die aan [A] toebehoorden in de zin van art. 321 Sr (en niet aan [C] ), en (2) of de verdachte die inmiddels girale gelden (niet anders dan) door misdrijf onder zich had, heeft het hof de bewezenverklaring ontoereikend onderbouwd en acht ik de motivering van de verwerping van het bewijsverweer niet begrijpelijk.

45. Het middel slaagt.

46. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen zo nodig worden afgedaan met behulp van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG