HR, 29-09-2009, nr. 07/10363

Nr. 07/10363

Mr. Machielse

Zitting 23 juni 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 17 oktober 2006 voor verduistering veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.

2. Mr. D.J. Posthuma, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het zich opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van de gevonden identiteitskaart niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Verdachte heeft verklaard dat hij de gevonden identiteitskaart naar de politie wilde brengen.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte

"in de periode van 5 juni 2002 tot en met 21 september 2004 te Haarlem of te Amsterdam opzettelijk een identiteitskaart ten name van [slachtoffer], toebehorende aan [slachtoffer], welk goed verdachte als vinder onder zich had, wederrechtelijk heeft toegeëigend."

3.3. Het hof heeft deze bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen gebaseerd:

"2. Een tweetal processen-verbaal met nummer 2002144988-1 van 5 juni 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], werkzaam bij politie Amsterdam-Amstelland (politiedossier blz. 45-46 en blz. 47-48).

Deze processen-verbaal houden in onderling verband en samenhang gezien in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover verbalisant voomoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Op 5 juni 2002 was ik aanwezig in een van de raambordelen van de [a-straat] te [plaats]. Ik had mijn tas op een nachtkastje geplaatst. Nadat ik tussen 04.00 uur en 05.00 uur even heb geslapen, zag ik dat mijn tas was weggenomen. In de tas zat onder andere mijn identiteitskaart.

3. Een proces-verbaal met nummer PL1222/04-128283 van 21 september 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij de politie Kennemerland/Haarlem (politiedossier blz. 20-21).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten of één van hen:

Op 21 september 2004 gingen wij ter aanhouding van [betrokkene 1] naar perceel [b-straat 1] te [plaats]. Op aanbellen zagen wij dat de deur werd opengedaan door de ons ambtshalve bekende [verdachte]. Wij werden tot de woning toegelaten.

In de woonkamer zag ik, verbalisant [verbalisant 1], op een dressoir een identiteitskaart liggen. Ik zag dat de identiteitskaart was voorzien van een pasfoto van een vrouw. [Verdachte] verklaarde uit eigen beweging dat hij de identiteitskaart had gevonden. Wij zagen dat de identiteitskaart was afgegeven aan een vrouw genaamd: [slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats]. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de identiteitskaart nagetrokken bij de meldkamer van de regiopolitie Kennemerland. Hieruit bleek dat de identiteitskaart afkomstig was van een woninginbraak (het hof begrijpt: diefstal) gepleegd te Amsterdam.

4. Een proces-verbaal met nummer PL1222/04-128283 van 21 september 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werkzaam bij de politie Kennemerland/Haarlem (politiedossier blz. 49-50).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover verbalisant voomoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van [verdachte]:

Ik heb die ID-kaart ongeveer 5 of 6 dagen geleden in Amsterdam of Haarlem gevonden. Ik heb hem opgeraapt en in mijn rugtas gedaan. Ik heb de ID-kaart op het dressoir gelegd. Ik logeer een week bij [betrokkene 1].

De verdachte, door de raadsheer met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven -:

A. De heb de identiteitskaart ten name van [slachtoffer] op straat gevonden. Dat was in Amsterdam of in Haarlem."

3.4. Voorts heeft het hof nog overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

De verdachte heeft aangevoerd dat hij de ID-kaart naar de politie had willen brengen.

Het hof verwerpt dit verweer. De verdachte heeft de ID-kaart, toen deze door de politie werd gevonden, naar zijn verklaring al 5 à 6 dagen in zijn bezit. Hij heeft in die periode de ID-kaart niet naar de politie gebracht, maar onder zich gehouden. Uit deze feiten of omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte de ID-kaart niet naar de politie heeft willen brengen, maar zich de ID-kaart wederrechtelijk heeft toegeëigend."

3.5. Blijkens bewijsmiddel 4 heeft het hof vastgesteld dat de verdachte het identiteitsbewijs ongeveer vijf of zes dagen eerder in Amsterdam of Haarlem heeft gevonden, heeft opgepakt en heeft meegenomen. Het hof heeft niet aangenomen dat op het moment van het oprapen van het identiteitsbewijs verdachte al het oogmerk had van wederrechtelijke toewijzing. Dan had het hof immers niet kunnen bewezenverklaren dat verdachte het voorwerp anders dan door misdrijf onder zich had. En dan rijst de ook in de schriftuur opgeworpen vraag of het feit dat de vinder vervolgens vijf à zes dagen het gevonden voorwerp onder zich houdt voldoende is om verduistering aan te kunnen nemen. Die vraag beantwoord ik ontkennend.

Van wederrechtelijk toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(1)

Sommige gedragingen zijn niet anders te begrijpen dan als een als heer en meester beschikken. Te denken is aan het vernietigen of verkopen van hetgeen men onder zich heeft. Bij andere gedragingen hangt het meer van de begeleidende omstandigheden af of er van toe-eigening kan worden gesproken. Zo kan van belang zijn het antwoord op de vraag waar de voorwerpen worden bewaard, of de voorwerpen deel uitmaken van een soort verzameling van andere voorwerpen die ook verdacht zijn et cetera.(2) Het enkel onder zich hebben van iets wat men rechtmatig onder zich heeft levert nog geen verduistering op.(3)

Nergens blijkt dat van de identiteitskaart een gebruik is gemaakt dat alleen maar is toegestaan aan de rechthebbende. Dat het hof naar alle waarschijnlijkheid geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van verdachte dat hij de kaart naar de politie wilde brengen is op zichzelf, gelet op wat bekend is over de persoon van verdachte en zijn justitiële contacten, niet onbegrijpelijk, maar dat wil niet zeggen dat het zich toe-eigenen kan worden bewezenverklaard op basis van de gebruikte bewijsmiddelen.

Het middel is terecht voorgesteld.

4. Ambtshalve wijs ik erop dat sinds het instellen van het cassatieberoep inmiddels bijna drie jaar zijn verstreken, hetgeen een schending van de redelijke termijn oplevert. Als het hof dat naar mijn mening de zaak opnieuw zal moeten onderzoeken tot een veroordeling komt, zal het bij de eventuele straftoemeting met deze schending rekening dienen te houden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256.

2 HR 31 januari 2006, NJ 2006, 127; HR 9 mei 2006, LJN AV4091; HR 15 april 2008, NJ 2008, 289 m.nt. Mevis.

3 HR 27 juni 2000, NJ 2000, 616; HR 23 januari 2007, LJN AZ3888.