HR, 05-01-2016, nr. 14/06116

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 1 oktober 2014 de verdachte ter zake van de onder 1 bewezen verklaarde “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” ontslagen van alle rechtsvervolging. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4. Deze zaak gaat over het volgende. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte de politieambtenaar [betrokkene 1] op 23 juli 2011 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht. De bedreiging vond plaats nadat de verdachte in verband met een verdenking van wapenbezit was aangehouden en in een politieauto had plaatsgenomen. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de politie bij de aanhouding buitensporig geweld jegens de verdachte heeft toegepast en dat daardoor letsel is ontstaan. Zulks heeft volgens het hof bij de verdachte een dusdanige psychische toestand teweeg gebracht, dat hij daarna in de politieauto, ten tijde van de door hem geuite bedreigingen, onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Daarbij verkeerde hij in de veronderstelling dat de verbalisant tegen wie hij bedreigingen uitte dezelfde verbalisant was als die even daarvoor fors geweld tegen hem had gebruikt. Het hof oordeelde dat onder deze omstandigheden sprake was van psychische overmacht. Het hof ontsloeg de verdachte van alle rechtsvervolging.

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat sprake is geweest van buitensporig geweld door verbalisanten jegens verdachte bij zijn aanhouding. Verdachte is door de verbalisanten tegen de grond gewerkt, in zijn zij en tegen zijn hoofd geslagen. Hierdoor zijn er tanden afgebroken. Bovendien heeft de meerdere van de aanhoudende verbalisanten, verbalisant [verbalisant 1] , in zijn ambtsedig proces-verbaal gelogen over wat er op de beelden te zien is en over de uit de aanhouding voortvloeiende verwondingen van verdachte. Ook de hoofdofficier van justitie verklaart onjuist over wat er op de camerabeelden te zien is. Volgens de raadsvrouw dient het openbaar ministerie om deze redenen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de verdere vervolging van verdachte.

Het hof merkt allereerst op dat de door de raadsvrouw gestelde onjuistheden in de brief van de hoofdofficier van justitie van 25 november 2011 voor het hof geen rol spelen bij de beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte. De betreffende brief betreft een reactie van het openbaar ministerie op de door verdachte gedane aangifte wegens mishandeling en heeft derhalve niet direct betrekking op de vervolging van verdachte in de onderhavige zaak.

Uit het proces-verbaal van aanhouding van verdachte door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] blijkt dat verdachte in de nacht van 23 juli 2011 wordt verdacht van wapenbezit. Verbalisanten zien verdachte wegrennen. Op een gegeven moment zien zij dat verdachte blijft stilstaan en zijn armen spreidt. Vervolgens relateren verbalisanten dat zij zagen dat verdachte weigerde om desgevraagd op de grond te gaan liggen, dat verbalisant [verbalisant 3] vervolgens zijn pepperspray op verdachte gebruikte, dat zij zagen dat verdachte in het gezicht werd geraakt door de pepperspray waarna hij knielde op de grond en dat zij hem vervolgens hebben begeleid naar de grond. Toen verbalisanten voelden dat verdachte weigerde zijn rechterarm op zijn rug te brengen hebben zij gepast geweld gebruikt, zo relateren zij.

Het hof heeft - evenals de advocaat-generaal en de raadsvrouw - de aan het dossier toegevoegde camerabeelden van de aanhouding van verdachte bekeken. Hieruit blijkt dat verdachte in het gezicht is gespoten met pepperspray, naar de grond wordt gewerkt en vervolgens, terwijl hij voorover op zijn buik plat op de grond ligt, twee keer in zijn zij wordt gestompt door de ene verbalisant en twee keer ter hoogte van zijn hoofd dan wel nek wordt gestompt door de andere verbalisant terwijl hij op de grond ligt met zijn hoofd naar beneden.

Het hof is (evenals de rechtbank) van mening dat geen sprake is van 'gepast geweld' door de verbalisanten, maar dat sprake is van buitensporig geweld bij de aanhouding van deze verdachte. Het geweld is toegepast nadat verdachte al was gepepperd en op zijn knieën was gaan zitten. Juist daarna, als verdachte al plat op zijn buik op de grond ligt, blijkt uit de camerabeelden dat er op dusdanige, zoals hiervoor omschreven wijze op verdachte geweld wordt toegepast, terwijl de noodzaak daarvan op dat moment niet begrijpelijk is. Het enkele gebruik van buitensporig geweld doet echter nog geen zodanige afbreuk aan verdachtes recht op een eerlijk proces, dat daaraan de conclusie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden verbonden.

Het hof heeft vervolgens het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] , inspecteur van regiopolitie Flevoland, van 2 augustus 2011 vergeleken met de camerabeelden van de aanhouding van verdachte. Daarbij constateert het hof dat deze bevindingen niet aansluiten bij hetgeen op de beelden zichtbaar is. Zo relateert [verbalisant 1] dat op de camerabeelden zichtbaar is dat verdachte niet op zijn hoofd wordt geslagen, terwijl het hof - evenals de rechtbank - constateert dat op de camerabeelden wel te zien is dat verdachte door de politie tweemaal ter hoogte van zijn hoofd/nek is gestompt. Ook de advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof geconcludeerd dat op de beelden te zien is dat verdachte twee maal ter hoogte van zijn nek/hoofd wordt gestompt.

In hetzelfde kader relateert verbalisant [verbalisant 1] dat op de beelden zichtbaar is dat de verdachte niet met zijn hoofd op de grond wordt geslagen of valt. Zoals het hof hiervoor al heeft aangegeven, is uit de beelden gebleken dat verdachte terwijl hij op de grond ligt met zijn hoofd naar beneden ter hoogte van zijn hoofd/nek is gestompt. De beelden rechtvaardigen dan ook allerminst de stellige conclusie van de verbalisant [verbalisant 1] dat het niet is gebeurd en de zichtbare handelingen van de aanhoudende verbalisanten passen eerder bij de verklaring van verdachte over het ontstaan van de verwondingen aan zijn gezicht en gebit.

Voorts relateert [verbalisant 1] in het bewuste proces-verbaal dat bij de voorgeleiding van verdachte op 23 juli 2011 geen aangezichtsletsel of bloed in de mond zichtbaar was. In het dossier bevindt zich evenwel ook een letselbeschrijving d.d. 23 juli 2011, opgemaakt door [betrokkene 2] , GGD-arts. Uit deze letselbeschrijving blijkt dat er op 23 juli 2011 bij verdachte onder andere sprake is van een oppervlakkige wond op het aangezicht, kneuzing met bloeduitstorting van de wenkbrauw en gebitsletsel.

Op grond van de klacht van de zijde van verdachte over zijn aanhouding en de daarbij opgelopen verwondingen, heeft de inspecteur van politie Flevoland, [verbalisant 4] , blijkens zijn proces-verbaal van 19 augustus 2011 vanaf 4 augustus 2011 een onderzoek ingesteld. Hij heeft onder meer geconstateerd dat zich in de administratie van de arrestantenverzorging in het bureau van politie te Almere bij de arrestantenkaart geen formulier “medische advisering aan de politie” van de GGD Flevoland bevond, terwijl de verdachte aangaf door een arts in het bureau bezocht te zijn. Dat stuk heeft hij bij de GGD opgevraagd en met een door de GGD arts [betrokkene 2] ondertekend formulier “geneeskundige verklaring” bij zijn proces-verbaal gevoegd.

De verbalisant [verbalisant 4] heeft ook een beschrijving gegeven van de camerabeelden, die hij met zijn collega inspecteur van politie [betrokkene 3] heeft bekeken van de aanhouding van verdachte. Deze beschrijving komt in grote lijnen overeen met hetgeen het hof zelf heeft waargenomen.

Aan de hand van hetgeen hiervoor is weergegeven stelt het hof vast dat verbalisant [verbalisant 1] onjuist heeft weergegeven wat er op de camerabeelden te zien is en wat het letsel van verdachte kort na de aanhouding was.

Daar komt bij dat hetgeen de verdachte verweten wordt, te weten bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop verdachte door de politie is aangehouden. Hetgeen verbalisanten relateren over de aanhouding, het daarbij gebruikte geweld en het eventuele daaropvolgende letsel van verdachte speelt derhalve een belangrijke rol in de beoordeling van het aan verdachte tenlastegelegde feit.

Voor toepassing van de door de raadsvrouw bepleite sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is vereist dat de desbetreffende opsporingsambtenaar door zijn handelen een ernstige inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Het hof acht het onjuist weergeven van wat er op de camerabeelden te zien is alsmede het onjuist weergeven van het letsel van verdachte in het ambtsedig proces-verbaal een ernstige en kwalijke fout. In het strafproces moet er vanwege de bewijswaarde van een proces-verbaal op vertrouwd kunnen worden dat dit zonder enige twijfel een juiste weergave bevat van het daarin gerelateerde. Om die reden wordt immers van opsporingsambtenaren verlangd dat zij deze op ambtseed of ambtsbelofte opmaken. In het onderhavige geval wordt de noodzaak van het kunnen vertrouwen op een proces-verbaal nog extra gevoeld nu de camerabeelden niet van geluid zijn voorzien, waardoor een de beelden ondersteunend proces-verbaal van groot belang is.

Het hof kan niet aan de conclusie ontkomen dat verbalisant [verbalisant 1] doelbewust onjuist heeft gerelateerd in het door hem opgemaakte proces-verbaal nu zijn bevindingen zo evident in strijd zijn met de camerabeelden alsmede met de op dezelfde dag gedane constateringen van de GGD-arts en hij zijn onjuistheden extra aanzet door deze in zijn proces-verbaal van 2 augustus 2011 te omkaderen en de meest relevante onderdelen te onderstrepen.

Gelet op al het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort zou kunnen worden gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Bij de beoordeling van een verzuim als hier gesteld is echter ook van belang het nadeel dat voor verdachte is veroorzaakt en daarbij speelt een rol of er andere mogelijkheden voor controle achteraf aanwezig zijn. In dit geval zijn zowel de camerabeelden als de verklaring van de GGD-arts (uiteindelijk) aan het dossier toegevoegd. Aan de hand daarvan kon door de verdediging op de onjuiste weergave worden gewezen, hetgeen in dit geval ook is geschied. Ook zijn de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] door de rechtbank gehoord. In zoverre is het geconstateerde vormverzuim hersteld en reeds daarom is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om aan de fout het door de raadsvrouw beoogde gevolg te verbinden. Evenmin is aannemelijk geworden dat door of vanwege het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Ook raakt dit verzuim niet zozeer aan de kern van het strafproces dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hier op zijn plaats is. Het verweer wordt verworpen en het daaraan verbonden verzoek wordt afgewezen.”

6. Voordat ik aan de bespreking van het middel toe kom, moet de vraag onder ogen worden gezien of de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde beroep in cassatie. Met het beroep wenst de verdachte te bewerkstelligen dat het openbaar ministerie - na terugwijzing - alsnog niet-ontvankelijk in zijn vervolging wordt verklaard. In verschillende zaken waarin het niet tot een veroordeling was gekomen, oordeelde de Hoge Raad dat niet was gebleken dat de verdachte een rechtens te respecteren belang had bij het instellen van beroep in cassatie. Niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn beroep in cassatie was het gevolg.1.In zaken waarin de verdachte was ontslagen van alle rechtsvervolging met toepassing van een maatregel, werd wel (impliciet) een rechtens te respecteren belang aangenomen.2.De vraag rijst of zulks ook bij een “kaal” ontslag van alle rechtsvervolging, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, het geval is. Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het ontslag van alle rechtsvervolging in de onderhavige zaak betekent dat het hof een bewezenverklaring heeft uitgesproken en het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit strafbaar heeft geacht. Onder die omstandigheden, waarbij inhoudelijk is beslist op een voor de verdachte belastende wijze, meen ik dat de verdachte bij het beroep in cassatie een rechtens te respecteren belang heeft.

7. Uit de rechtspraak volgt voorts het volgende. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.3.Het hof, dat in het bestreden arrest aan dit criterium refereert, heeft het toepasselijke toetsingskader in zoverre niet miskend.4.

8. Uit de vaststellingen van het hof blijkt ten aanzien van het bij de aanhouding uitgeoefende geweld het volgende. Op 23 juli 2011 is de verdachte op verdenking van wapenbezit aangehouden.5.Nadat de verdachte in het gezicht is gespoten met pepperspray, op zijn knieën is gaan zitten en naar de grond is gewerkt, is de verdachte op zijn buik op de grond met zijn hoofd naar beneden gaan liggen, waarna hij twee keer in zijn zij en twee keer ter hoogte van zijn hoofd dan wel nek is gestompt.6.Uit een letselbeschrijving van een GGD-arts op 23 juli 2011, dat zich bij de stukken bevindt en waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, blijkt dat bij de verdachte sprake is van gebitsletsel (“verlies dentitie gedeeltelijk”, onder meer twee ernstig beschadigde en los zittende voortanden), gekneusde ribben, een oppervlakkige wond op het aangezicht en een kneuzing met een bloeduitstorting van een wenkbrauw. Het aangetroffen letsel past volgens de rapporterende GGD-arts bij hetgeen de verdachte vertelt. Uit de desbetreffende rapportage volgt dat de verdachte heeft verteld bij zijn aanhouding klappen te hebben gekregen en sindsdien een plek op zijn hoofd te hebben, alsmede een gezwollen wenkbrauw en pijn in zijn mond, en enkele tanden te missen. Het hof heeft het door de politie uitgeoefende geweld als buitensporig aangemerkt. Van ‘gepast geweld’, zoals de verbalisanten relateren, is volgens het hof geen sprake geweest. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

9. De enkele omstandigheid dat het hof het door de politie uitgeoefende geweld bij gelegenheid van de aanhouding van de verdachte als buitensporig heeft aangemerkt, kan nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte leiden. Tegen de toepassing van dit rechtsgevolg zou kunnen worden aangevoerd dat de aanhouding plaatsvond in verband met het onder 2 ten laste gelegde wapenbezit en dus niet in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde bedreiging waarover het hof had te oordelen. Aldus zou gesteld kunnen worden dat het verzuim zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek naar een ander feit dan het feit waarvoor de verdachte in hoger beroep terecht stond en dat daarop het beroep op art. 359a Sv afketst.7.In de onderhavige zaak doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de ten laste gelegde bedreiging en het voorbereidend onderzoek waarin de onrechtmatige aanhouding heeft plaatsgevonden.8.Het hof heeft vastgesteld dat hetgeen de verdachte in deze zaak verweten wordt, te weten de bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Ik kom op dit verband nog terug. In de tweede plaats zou tegen de toepassing van het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen worden aangevoerd dat onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden volgens de Hoge Raad op zichzelf in de regel niet meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekort gedaan.9.Ook deze tegenwerping kan echter de deur naar het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid niet afsluiten. Niet uitgesloten is immers dat bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, hetgeen reeds blijkt uit de bewoordingen die de Hoge Raad gebruikt (“op zichzelf in de regel”).10.Ook op de vraag of de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak duiden op de aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden, kom ik nog terug.

10. In de onderhavige zaak is het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet alleen gestoeld op het buitensporig geachte geweld door de politie, maar ook op de stelling dat de verbalisant [verbalisant 1] in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal heeft gelogen over hetgeen op de camerabeelden te zien is, terwijl ook de hoofdofficier van justitie ter zake onjuist zou hebben verklaard. Met dat laatste doelde de raadsvrouwe op een brief van de hoofdofficier van justitie van 25 november 2011 naar aanleiding van een aangifte van de verdachte tegen de politieambtenaren die het geweld hebben uitgeoefend. Daarin stelt de hoofdofficier van justitie dat het in dezen door de politie toegepaste geweld als proportioneel is aan te merken en dat de betrokken verbalisanten niet zullen worden vervolgd. Het hof heeft geoordeeld dat deze brief niet direct betrekking heeft op de vervolging van de verdachte in de onderhavige zaak. Het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 1] , die als hulpofficier van justitie bij de voorgeleiding van de verdachte in de onderhavige zaak heeft gefungeerd, heeft in elk geval wel direct betrekking op deze zaak. De verbalisant relateert dat op de beelden zichtbaar is dat de verdachte niet op zijn hoofd wordt geslagen, dat hij niet met zijn hoofd op de grond wordt geslagen of valt en dat bij de voorgeleiding van de verdachte op 23 juli 2011 geen aangezichtsletsel of bloed in de mond zichtbaar was. Het hof heeft aan de hand van de camerabeelden vastgesteld dat hetgeen de verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd onjuist is. Het hof concludeert voorts dat de verbalisant [verbalisant 1] doelbewust onjuist heeft geverbaliseerd. Daartoe overweegt het hof dat het gerelateerde evident in strijd is met de camerabeelden alsmede met de constateringen van de GGD-arts, terwijl de verbalisant de onjuistheden zelfs extra aanzet door deze te omkaderen en de meest relevante delen ervan te onderstrepen.

11. Het bovenstaande plaatst de onderhavige zaak in een exceptioneel perspectief. Gelet op de vaststellingen van het hof, doet zich in de onderhavige zaak de situatie voor dat een hulpofficier van justitie doelbewust onjuist heeft gerelateerd, waardoor het zicht op het buitensporige geweld dat de politie bij de aanhouding van de verdachte volgens het hof heeft uitgeoefend en de gevolgen daarvan wordt ontnomen. Bestudering van het dossier leert voorts dat het onjuiste verbaal zijn uitwerking op het verloop van het strafproces niet heeft gemist. Zo heeft de officier van justitie tijdens de zitting gevangenhouding op 3 augustus 2011 ter onderbouwing van de vordering tot gevangenhouding van de verdachte verwezen naar het genoemde proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 1] . Op basis dat proces-verbaal ging de officier van justitie ervan uit dat er geen aanwijzing is dat de politie de verdachte heeft mishandeld. De bevindingen van de GGD-arts, die hiervoor zijn besproken, bevonden zich op dat moment niet in het dossier.11.De vordering tot gevangenhouding werd toegewezen voor een termijn van veertien dagen om de vinger aan de pols te houden ten aanzien van het onderzoek naar de beweerde onrechtmatige aanhouding. Tijdens de verlengingszitting op 17 augustus 2011 berichtte de officier van justitie onder meer dat er sinds de vorige raadkamer geen nader proces-verbaal was opgesteld. In de beschikking van 17 augustus 2011 overwoog de rechtbank dat het proces-verbaal van [verbalisant 1] ook al tijdens de zitting van 3 augustus 2011 aan de orde was gesteld en overigens meer vragen oproept dan het beantwoordt. De rechtbank achtte zich onvoldoende voorgelicht over de aanhouding van de verdachte en achtte zich niet in staat in te schatten welke consequenties de rechtbank eventueel aan de beweerdelijk onrechtmatige aanhouding zou verbinden. De rechtbank wees de vordering tot verlenging van de gevangenhouding van de verdachte derhalve af.

12. Het behoeft geen betoog dat de integriteit van de strafrechtspleging en een goed verloop van het strafproces in het gedrang komen in geval doelbewust onjuistheden in op ambtseed opgemaakte processen-verbaal worden opgenomen. De wetgever heeft blijk gegeven van een bijzonder vertrouwen in de betrouwbaarheid van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, zoals onlangs door de Hoge Raad is onderstreept.12.In geval doelbewust onjuistheden in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal worden opgenomen, wordt dat vertrouwen in ernstige mate geschaad.

13. Het voorafgaande neemt niet weg dat niet elk valselijk opgemaakt proces-verbaal tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging hoeft te leiden. Ook vóór de invoering van art. 359a Sv was de beoordeling of het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid in een dergelijk geval was aangewezen afhankelijk van de omstandigheden van het geval.13.In HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484, m.nt. Knigge hadden douaneambtenaren in een proces-verbaal gerelateerd dat zij informatie van een informant hadden gekregen, terwijl zij in werkelijkheid de inhoud van een door een hotelgast aan de receptie afgegeven tas hadden geïnspecteerd. Het hof oordeelde dat sprake was van een ernstige schending van een goede procesorde. Gelet op de omstandigheden van het geval, behoefde deze schending volgens het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging te leiden, waarbij het hof mede in aanmerking nam dat de onregelmatigheid geen bepalende invloed had gehad op de aanhouding en de vervolging van de verdachte. Dit oordeel bleef in cassatie in stand.14.

14. Uit HR 4 februari 1997, NJ 1997/308, m.nt. Schalken volgt dat ook na de invoering van art. 359a Sv en de introductie van het Zwolsman-criterium het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid op zijn plaats kan zijn in geval van misleidende verklaringen van politieambtenaren. In die zaak hadden twee opsporingsambtenaren ter zitting van het hof onware of misleidende verklaringen afgelegd over het ‘doorlaten’ als opsporingsmethode. De fungerend procureur-generaal bij het hof greep op de zitting niet in. De procureur-generaal bij het hof informeerde na de zitting het hof alsnog over de onjuiste berichtgeving. Het hof verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij volgde hij niet het spoor van de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die van mening was dat het door de misleidende verklaringen ontstane nadeel was hersteld door de brief van de procureur-generaal bij het hof, waardoor alsnog de juiste informatie in het geding was gebracht. In de onderhavige zaak heeft het hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 1] in belangrijke mate doen steunen op zijn oordeel dat controle achteraf mogelijk is geweest en dat daardoor het verzuim is hersteld. Deze opvatting komt overeen met die van de advocaat-generaal in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1997. Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad een andere opvatting is toegedaan. In een noot onder dit arrest betuigt Buruma zijn instemming met de door de Hoge Raad gekozen lijn:

“Mijns inziens is het rechtspolitiek onverteerbaar als de rechterlijke controle op de executieve overheid (inclusief politie en OM) zonder enig werkelijk machtsmiddel moet geschieden. Juist daarom – en daarmee ook met het oog op de integriteit van het overheidsapparaat – zal men op misleiding van de rechter de zwaarste sanctie moeten blijven stellen.”15.

15. Met Kuiper meen ik dat het genoemde arrest niet is achterhaald door recentere jurisprudentie.16.Het voorafgaande betekent dat niet is uitgesloten dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verbonden aan het bewust onjuist informeren door de politie in een proces-verbaal dan wel als getuige, ook al is uiteindelijk de waarheid aan het licht gekomen. Naar mijn mening kan voor een beroep op niet-ontvankelijkheid niet in alle gevallen doorslaggevend zijn of de valse informatie achteraf bezien is hersteld. In een andere opvatting ontstaat de onbevredigende situatie dat hetzij de valse informatie niet wordt opgehelderd en de misleiding van de rechter dus is voltooid, hetzij dat deze wel wordt opgehelderd maar een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv evenmin in beeld komt, omdat het verzuim voor hersteld wordt gehouden. Juist in gevallen waarin een zo fundamentele schending van een goede procesorde aan de orde is als bij het doelbewust in strijd met de waarheid opstellen van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, is een categorische uitsluiting van het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid niet goed voorstelbaar.

16. Bij dit alles neem ik in aanmerking dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid naar zijn aard grof is en behoort te worden gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen. Daarbij dient ook het belang dat de samenleving heeft bij de berechting van strafbare feiten in aanmerking te worden genomen. Dat belang was in de eerder genoemde zaak van 4 februari 1997 evident: de verdachte in die zaak was eerder veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren en een geldboete van fl. 500.000 ter zake van deelneming aan een criminele organisatie en de import van 1.100 kilogram cocaïne. De onderhavige zaak verschilt daarvan sterk en wel in twee opzichten. In de eerste plaats gaat het om één feit met een aanzienlijk lager strafmaximum. Belangrijker is nog dat het ten laste gelegde feit het direct gevolg is geweest van de wijze waarop de verdachte is aangehouden. Het onjuist opgemaakte proces-verbaal kan daarvan niet los worden gezien.

17. De houding van het openbaar ministerie in deze zaak behoeft daarbij eveneens vermelding. Tijdens het onderzoek is het openbaar ministerie zich lange tijd blijven beroepen op het gewraakte proces-verbaal, onder meer in het kader van het voorarrest. Het heeft besloten de politieambtenaren die het geweld hebben uitgeoefend niet te vervolgen wegens mishandeling en over een eventuele vervolging ter zake van gekwalificeerde valsheid in geschrift van de verbalisant [verbalisant 1] zwijgt het dossier. Zowel ter zitting in eerste aanleg als in de appelschriftuur is de officier van justitie zich op het standpunt blijven stellen dat geen sprake is geweest van buitensporig geweld.17.Eerst tijdens de behandeling van het hoger beroep heeft het openbaar ministerie, bij monde van de advocaat-generaal bij het hof, verklaard dat het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 1] onzorgvuldig is geweest en geconcludeerd dat het letsel van de verdachte, waaronder het verlies van tanden, door de politie is veroorzaakt.18.

18. Op basis van de vaststellingen van het hof kan worden geconstateerd dat in de onderhavige zaak sprake is van de volgende uitzonderlijke omstandigheden:

(i) De verdachte is met buitensporig geweld aangehouden met letsel tot gevolg;

(ii) Het ten laste gelegde feit is een direct gevolg van het buitensporige geweld tijdens de aanhouding en wel zodanig dat het feit de verdachte volgens het hof niet kan worden verweten;

(iii) Over het letsel en het uitgeoefende geweld is door de hulpofficier van justitie doelbewust onjuist geverbaliseerd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal;

(iv) Het openbaar ministerie heeft zich in het onderzoek ten behoeve van de verlenging van het voorarrest op genoemd proces-verbaal beroepen en heeft zich overigens tot en met het indienen van de appelschriftuur op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van disproportioneel geweld.

19. Gegeven deze exceptionele omstandigheden, meen ik dat het hof zijn oordeel dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet worden verworpen, ontoereikend heeft gemotiveerd. Voor zover het hof meent dat de enkele omstandigheid dat controle achteraf mogelijk is, maakt dat het vormverzuim is hersteld en in de weg staat aan een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, miskent het dat de Hoge Raad een dergelijke benadering bij arrest van 4 februari 1997 juist van de hand heeft gewezen. Voorts wordt met dit oordeel miskend dat de grondslag van het beroep op niet-ontvankelijkheid niet uitsluitend is gelegen in het doelbewust onjuist opgestelde proces-verbaal, maar tevens in het buitensporige geweld dat bij de aanhouding van de verdachte is uitgeoefend. Ten aanzien van dat laatste kan bezwaarlijk worden volgehouden dat controle achteraf maakt dat het vormverzuim voor hersteld moet worden gehouden. Daarbij komt dat het hof enerzijds heeft overwogen dat doelbewust of met grove veronachtzaming aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zou kunnen worden gedaan, maar anderzijds overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming aan dat recht tekort is gedaan. In het licht van de vaststelling van het hof dat de verbalisant [verbalisant 1] doelbewust onjuiste informatie heeft geverbaliseerd en het hiervoor geschetste verloop van het onderzoek, is dit onderscheid zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

20. Daarbij kan nog wel de vraag worden gesteld hoe het hiervoor genoemde arrest van 4 februari 1997 zich verhoudt tot het onderdeel van het Zwolsman-criterium, inhoudende dat aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak van de verdachte tekort is gedaan. Daarbij zijn verschillende benaderingen denkbaar. In de eerste plaats is voorstelbaar dat het schaden van de eerlijke behandeling van de zaak reeds - onherstelbaar - kan hebben plaatsgevonden, ook al komt uiteindelijk de waarheid aan het licht. Ik refereerde al aan eerdere jurisprudentie waarin de invloed van het verzuim op de aanhouding en de vervolging in de beschouwing werd betrokken, hetgeen aanmerkelijk meer ruimte laat dan de opvatting van het hof. Borgers spreekt in dit verband over de invloed van het vormverzuim op het verloop van het opsporingsonderzoek.19.Kuiper interpreteert de rechtspraak anders.20.Naar zijn opvatting geldt dat in geval van buitengewoon ernstige vormfouten, met name als opzet in het spel is, niet strikt moet worden vastgehouden aan de eis dat het recht op een eerlijk proces onherstelbaar is gefrustreerd. In beide benaderingen schiet de motivering van het hof in de onderhavige zaak tekort.

21. Ten aanzien van de vraag of aan een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan, geldt bovendien het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het hof vastgesteld dat hetgeen de verdachte in deze zaak verweten wordt, te weten de bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Het hof heeft zelfs aangenomen dat het door de politie toegepaste buitensporige geweld en het daardoor ontstane letsel bij de verdachte een dusdanige psychische toestand teweeg heeft gebracht dat hij daarna, ten tijde van de geuite bedreigingen, onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. In het licht van deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat (doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte) aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan niet zonder meer begrijpelijk. Uit de rechtspraak van het Straatsburgse Hof volgt dat de vervolging wegens een strafbaar feit dat op instigatie van de politie heeft plaatsgevonden in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM problematisch is. In de zaak Texeiro de Castro overwoog het Hof dienaangaande:

“In the light of all these considerations, the Court concludes that the two police officers’ actions went beyond those of undercover agents because they instigated the offence and there is nothing to suggest that without their intervention it would have been committed. That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial. Consequently, there has been a violation of Article 6 § 1.”21.

22. In de desbetreffende zaak had de verdachte op instigatie van undercover opererende opsporingsambtenaren heroïne verkocht, terwijl de opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak bij de aanhouding niet het oog zullen hebben gehad op het uitlokken van een bedreiging. In het licht van de omstandigheden van de onderhavige zaak is dat verschil voor de beoordeling van de eerlijkheid van het proces echter niet relevant. Knigge merkt in zijn noot onder het arrest in de zaak Texeiro de Castro op dat het Europese Hof in dezen een objectieve benadering lijkt te hanteren. Het aandeel dat de opsporingsambtenaren in de totstandkoming van het delict hebben gehad is doorslaggevend voor de beoordeling van de eerlijkheid van het proces. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het ten laste gelegde feit een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Het politieoptreden is aldus voor het door de verdachte begane feit bepalend geweest. Het hof heeft in dit verband zelfs geoordeeld dat de verdachte ten gevolge van het bij de aanhouding toegepaste geweld en het daardoor ontstane letsel in een psychische toestand is komen te verkeren waardoor hij onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Deze vaststellingen roepen de vraag op hoe kan worden verdedigd dat van een eerlijke behandeling kan worden gesproken als het desbetreffende feit een direct gevolg is van politieoptreden en de verdachte daarvan geen blaam treft. Ook tegen deze achtergrond getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat niet is tekort gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor zover de overweging van het hof dat herstel van het vormverzuim heeft plaatsgevonden ook mocht zien op de wijze van aanhouding en het ten gevolge daarvan begane feit. De overweging van het Europese Hof dat “the applicant was definitively deprived of a fair trial” laat er immers geen misverstand over bestaan dat herstel in een dergelijke situatie niet meer tot de mogelijkheden behoort.

23. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

24. Het middel is terecht voorgesteld.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG