HR, 02-10-2007, nr. 01723/06

Het hof heeft zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:

Het begrip ‘fair hearing’ als bedoeld in art. 6 EVRM heeft betrekking op elk mogelijk willekeurig overheidsoptreden binnen het strafproces. vgl.

Dit begrip fair hearing heeft dus ook betrekking op de in deze zaak in het rapport Posthumus geconstateerde ernstige tekortkomingen van het openbaar ministerie. In onze rechtspraak is dit overigens ook gemeengoed.

In het kader van niet-ontvankelijkheidsverweren wegens handelen in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde worden in het kader van die fair hearing niet zelden vele getuigen gehoord.

Maar aan fair hearing in een strafproces heeft de verdachte niet veel als er geen strafrechtelijk gevolg aan het resultaat van zo'n fair hearing verbonden kan worden. In dat geval is fair hearing een wassen neus, een doekje voor het bloeden.

Fair hearing als hiervoor bedoeld brengt dus mee dat het begrip strafvorderlijk belang ruimer moet worden opgevat dan het hof heeft geoordeeld. Een strafvorderlijk belang van de verdachte versmalt zich gelet op dit fair hearingsbegrip dan ook niet slechts tot de vraag naar de waarheidsvinding ten aanzien van zijn schuld, maar strekt zich ook uit naar de waarheidsvinding omtrent het handelen van het openbaar ministerie en de in het kader daarvan gemaakte ernstige tekortkomingen in deze zaak, zoals hiervoor in de vooropmerkingen ook is betoogd.

Algemeen wordt in dit verband aanvaard dat het hoofddoel van het strafproces gelegen is in de toepassing van het materiële recht op daders mogelijk te maken. Dus om bestraffing uiteindelijk mogelijk te maken. Indien dit hoofddoel niet vooropstaat, niet wordt nagestreefd, mag aldus Corstens geen strafproces worden geëntameerd. Zo'n proces kan immers uitermate bezwarend zijn voor de verdachte: maatschappelijke diskwalificatie, emotionele belasting, financieel nadeel en tijdbeslag kunnen ervan het gevolg zijn (vgl. G.J.M. Corstens, Handboek 5^e dr. p. 10–11).

Deze belangwekkende noties laten evenwel onverlet dat in het voorliggende geval niet zozeer sprake is van een strafproces dat al dan niet wordt geëntameerd, maar van een strafproces dat na een gegronde herziening fatsoenlijk en beschaafd moet worden afgewikkeld. In het ontegenzeggelijk metafysisch beladen begrip fatsoen ligt besloten dat men—de Staat incluis—rekening houdt met de gevoeligheden jegens wie men dat fatsoen dient te betrachten.

Het paradoxale van de situatie wil nu dat de maatschappelijke diskwalificatie, emotionele belasting, financieel nadeel en tijdsbeslag die het gevolg zijn geweest van de in deze zaak door de ernstige tekortkomingen van het openbaar ministerie geëntameerde vervolging naar de mening van verzoeker uitsluitend adequaat gecompenseerd kunnen worden door te aanvaarden dat een reeds geëntameerd strafproces in hoger beroep onder de gegeven omstandigheden alleen maar fatsoenlijk kan worden afgewikkeld wanneer aanvaard wordt dat het recht er minstens ook toe dient om de macht, de door het openbaar ministerie uitgeoefende macht, te reguleren en te controleren. In deze visie wordt vooropgesteld dat het recht een complex van regels is die de kern van de strafprocessuele werkelijkheid raakt. Zie hierover:

In een transparant strafrecht waarin de beoordeling van de legitimiteit van het overheidsoptreden een minstens even belangrijke rol speelt als de waarheidsvinding in het kader van het zo-even gememoreerde hoofddoel kunnen door de strafrechter moeilijk de ogen gesloten worden voor een uitputtend onderzoek naar de vraag hoe het zover heeft kunnen komen. Door aan het begrip strafvorderlijk belang onder de specifieke gegeven omstandigheden aan dit geval een te beperkte betekenis toe te kennen heeft het hof de samenleving met een kater laten zitten en zich op een te gemakkelijke wijze onttrokken aan het delicate onderzoek naar het functioneren van het openbaar ministerie. Een rechter is in een democratische rechtsstaat de enige autoriteit die het openbaar ministerie in een concrete strafzaak publiekelijk tot de orde kan roepen. Die maatschappelijke plicht heeft het hof hier verzaakt. Het resultaat is dat het openbaar ministerie hier dus voor rechter in eigen zaak speelt.

De opvatting van het hof dat hiervoor andere wegen openstaan doet ook geen recht aan dit fair hearingbegrip en brengt overigens mee dat verzoeker minder rechtswaarborgen heeft om op te komen tegen vorenbedoelde ernstige tekortkomingen, nog daargelaten dat er een groot maatschappelijk belang mee is gediend dat de strafrechter zich hierover uitspreekt. In die door het hof beoogde andere weg is verzoeker immers afhankelijk van een vervolgingsbeslissing van het Utrechtse openbaar ministerie en bij niet-vervolging van de twee leden van het openbaar ministerie vervolgens afhankelijk van een artikel 12 Sv-procedure. In een zodanige procedure is niet voorzien in een recht op het horen van getuigen. De rechtsgang is beperkt. Of er een zitting komt (die ook niet openbaar is) is alleen dwingend voorgeschreven als het hof een vervolging overweegt. Daar buiten—maar zelfs binnen een dergelijke zitting—is het afwachten wat het hof aan onderzoek in zo'n artikel 12 Sv-procedure toestaat. Bovendien staat in de thans aanhangige procedure, waar verzoeker nogmaals de volle toepassing van artikel 6 lid 1 EVRM en 14 lid 1 IVBPR claimt, de ‘berechting’ van de twee O.M.-leden niet centraal. Kortom, een zodanige rechtsgang biedt aanmerkelijk minder rechtswaarborgen aan verzoeker voor een volle toetsing.

Het voorgaande dwingt tot het (telkens weer opnieuw) in brede en verdiepende zin beschouwen van waar het in het strafrecht, met name in het strafprocesrecht, om gaat, welke belangen in het strafgeding een rol spelen en welk doel als overheersend bij de afweging van die belangen dient te worden aangemerkt.

Het is opvallend dat er in de Nederlandse rechtsliteratuur, ondanks diverse accentwisselingen en soms andere formuleringen, toch een brede consensus lijkt te bestaan over wat in het strafproces de wezenlijke spanning veroorzaakt, de dualiteit tussen twee doeleinden: aan de ene kant, zoals gezegd, de toepassing van het materiële strafrecht, aan de andere kant de bescherming van de verdachte tegen de wijze waarop de overheid het strafrecht toepast. De concurrentie tussen beide doelstellingen is door tal van auteurs in uiteenlopende bewoordingen beschreven. Foqué en 't Hart wijdden een indrukwekkende studie aan het op misdaadbestrijding gerichte instrumentalisme van de overheid tegenover de rechtsbescherming van het individu.

Melai sprak in dit verband over de gestileerde expressie van de operationalisering van het recht in het strafgeding en de polaire spanning die daarin bestaat tussen die operationalisering en de wijze waarop de verdachte op de resultaten daarvan invloed kan uitoefenen. Die resultaten confronteren ons met gezichtspunten van waaruit en de manier waarop zij zijn verkregen. Zij verwijzen naar ‘de normatieve opvattingen die bepalend zijn voor de rechtmatigheid van het onderzoek en de geldigheid van de daarin verworven kennis’.

In de loop van de tijd traden allerlei accentverschuivingen op in het spanningsveld tussen normhandhaving door de overheid en rechtsbescherming van het individu. Dan weer kreeg het belang van de overheid bij een effectieve misdaadbestrijding de overhand boven de eisen van een behoorlijke procesvoering die erop gericht zijn de rechtsbescherming van het individu handen en voeten te geven, dan weer werden de aan rechtsbescherming te stellen eisen belangrijker gevonden dan opsporings- en vervolgingsbelangen van de overheid. Zo meent Reijntjes dat rechtsbescherming de essentie van het strafprocesrecht uitmaakt, evenals Jorg en Kelk die ook daarop de nadruk leggen.

Weer anderen, zoals Corstens, Groenhuijsen en Knigge, zien de primaire doelstelling in de toepassing van het materiële strafrecht, maar met de beperking die daarbij door het recht (de rule of law) is gegeven.

In elk geval chronologisch is deze opvatting juist. Rechtsbescherming komt pas aan de orde als de overheid haar normhandhavende taak uitvoert. Zelfs een icoon van het kritische strafrecht als Peters sprak over de controle op de overheidsmacht als ‘secundaire functie’ van het strafrecht. Ook de rechtsfilosoof Hart noemde de overheidsbeperkende regels ‘secondary rules’ naast de voor de burgers geldende verplichtingen (de ‘primary rules’).

Over die wisseling in accenten tussen normhandhaving en rechtsbescherming gedurende een langere periode zijn enkele mooie beschouwingen geschreven, o.a.

Het onderscheid tussen primaire en secundaire regels zegt overigens alleen iets over de accenten die beide typen regels in een rechtspolitieke benadering zouden moeten krijgen. Zij bepalen in het geheel niet de volgorde waarin daaraan gekoppelde rechtsvragen in het strafproces zouden moeten worden beantwoord. Als de strafwet eenmaal toepassing vindt, het strafproces een aanvang heeft genomen en de schuldvraag dus ter discussie staat, zal in de eerste plaats de bevoegdheid van de overheid, zodra die wordt betwist, aan de orde moeten komen (zie verder sub 18).

De laatste twee decennia zit de samenleving weer in een interval waarin zichtbaar wordt hoe op het vlak van wetgeving en rechtspraak het algemene belang van de misdaadbestrijding—mede vanwege de toenemende criminaliteit en wijzigingen in de aard van de criminaliteit—aan invloed toeneemt, soms ten koste van de individuele aanspraken van de verdachte op een behoorlijke uitoefening van zijn verdedigingsrechten. Zo is in de rechtspraak een trend waarneembaar waarbij onder meer vormverzuimen steeds relatiever worden opgevat (o.a. door aanscherping van het Schutznorm-vereiste), de sanctionering van de vormverzuimen aan steeds strengere criteria wordt gebonden en de controle van de verdediging op het terrein van opsporing en vervolging er niet gemakkelijker op wordt gemaakt. Zelfs de aan de raadsman toegemeten spreektijd werd onlangs gezien als een ‘strafprocessuele gunstverlening’.

Ondanks deze voor de verdediging geldende restricties blijft de kernwaarde van het strafproces onaangetast: bij de toepassing van het strafrecht in individuele gevallen blijft de overheid gebonden aan de regels van het recht, waarbij de hoge raad, met name in de wettelijk niet of nauwelijks gereguleerde gevallen, betekenis toekent aan de beginselen van een behoorlijke procesorde naast en als aanvulling op de beginselen van een eerlijk proces zoals die in het EVRM zijn vastgelegd. Dit impliceert dat de rechtshandhaving zowel handhaving van de materiële norm omvat als handhaving van het niveau en de wijze waarop dat gebeurt. Daarom noemt Schalken beide doelstellingen de ‘twee-eiige functie van het strafrecht’. In zijn optiek vormen procesvoorschriften ‘geen vrijblijvende, de cosmetiek van de rechtsstaat opfrissende spelregels in het verkeer tussen overheid en burger, maar zij herbergen de harde kern van waar het in publiekrechtelijke verhoudingen werkelijk om gaat: normering van de overheidsmacht volgens de regels van het recht, waarbij de inachtneming van die regels als voorwaarde geldt voor de verwezenlijking van hetgeen met het overheidsoptreden wordt beoogd’.

Eerder had Schalken een onderscheid aangebracht tussen materiële en formele regels waaraan de overheid gebonden is. Materiële normen creëren een bevoegdheid voor de overheid om strafrechtelijk op te treden, formele normen, de eigenlijke procesvoorschriften, spelen een rol als de overheid, eenmaal bevoegd, die bevoegdheid uitoefent. Overtreding van deze normen heeft verschillende consequenties. Bij schending van een materiële norm verliest de overheid haar vervolgingsrecht, want zij is onbevoegd, bij overtreding van een formele regel blijft de bevoegdheid in stand, maar kleeft er een gebrek aan de uitvoering. Als het tot sanctionering van een onherstelbare schending van een procesnorm komt (art. 359a Sv), maakt dat dus een wezenlijk verschil.

In de zaak van verzoeker is dit onderscheid verhelderend. Het gaat in deze zaak niet om schending van enkele administratieve voorschriften die een beperking vormen van een niet ter discussie staande bevoegdheid. Het gaat thans om het niet vervuld zijn van voorwaarden die—binnen de cirkel van de ‘primary rules’—de bevoegdheid van het openbaar ministerie zelf conditioneren, met andere woorden om voorwaarden die het rechtsstatelijk functioneren van het openbaar ministerie raken en zonder welke elke bevoegdheid om te vervolgen aan het openbaar ministerie ontvalt. Dat zijn namelijk de substantiële voorwaarden van professionaliteit, rechtmatigheid en integriteit. Deze voorwaarden zijn in het strafproces dermate essentieel dat niet in elke strafzaak aangetoond behoeft te worden dat zij zijn vervuld. Zij worden als het ware voorondersteld . In een rechtsstaat wordt de overheid op voorhand geloofd dat zij professioneel, rechtmatig en integer handelt. Op die premisse is het vertrouwen van de samenleving in het openbaar ministerie gebaseerd. Vanwege dat vertrouwen heeft het openbaar ministerie vergaande bevoegdheden gekregen om strafrechtelijk tegen burgers op te treden.

De hoge raad brengt deze premisse van vertrouwen onder meer tot uitdrukking in het beginsel dat rechtmatigheid het uitgangspunt is, tenzij kan worden aangetoond dat er van onrechtmatigheid sprake is. Zo mag de rechter — aldus vaste jurisprudentie sinds HR, 22 februari 1977, NJ 1977, 352 m.nt. ThWvV — van de rechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal uitgaan, tenzij het tegendeel blijkt, hetzij op grond van het dossier, hetzij doordat op dat punt verweer wordt gevoerd.

Dit houdt ook in dat het de rechter ter zitting, zodra er redenen zijn om naar schending van procesnormen door de overheid onderzoek te doen, niet vrijstaat om dat onderzoek naar eigen believen maar achterwege te laten, zeker als het gaat om aanwijzingen dat de overheid in ernstige mate te kort is geschoten. Naar de mening van verzoeker kan toch wel onomwonden worden vastgesteld dat het rapport Posthumus heeft laten zien op welke onderdelen politie en openbaar ministerie, juist waar het die (de kern van de rechtsstaat rakende) voorwaarden betreft van professionaliteit, rechtmatigheid en integriteit, ernstig heeft gefaald, niet alleen in het algemeen, maar ook ten nadele van verzoeker.

Het bezwaar van verzoeker tegen de redenering van het hof—de schuld van de werkelijke dader is reeds vastgesteld, en voor verzoeker staan andere wegen open om de mogelijke betrokkenheid van enkele O.M.-leden bij strafbare feiten aan te tonen, zodat met een nader onderzoek geen strafvorderlijk belang is gediend—valt in drie onderdelen uiteen. Alle argumenten wijzen erop dat het hof een verkeerde invulling van het begrip ‘strafvorderlijk belang’ heeft gegeven.

In de eerste plaats mag worden aangenomen dat de praktische invulling van het strafvorderlijk belang geen vrijblijvende aangelegenheid is. Het is duidelijk dat het openbaar ministerie goed uitkwam dat de werkelijke dader intussen onherroepelijk was veroordeeld en dat in de rapportage van A-G Posthumus het falen van het openbaar ministerie in die zaak al was blootgelegd. Formeel stond daarmee de onschuld van verzoeker vast, maar dat had het hof ook reeds eerder kunnen vaststellen, toen het niettemin nader onderzoek, waaronder het horen van getuigen, nodig oordeelde. Het lijkt er veeleer op dat het argument van het openbaar ministerie—onschuld staat vast, dus is er geen strafvorderlijk belang meer—als een hemels geschenk uit de lucht kwam vallen om de zittingsrechter een elegante uitweg te bieden naar een ontsnappingsroute die moest voorkomen dat het hele onderzoek van A-G Posthumus nog eens werd overgedaan (alsof dat de bedoeling was).

De redenering van het hof licht ook weer een stukje van de bevoogdende en paternalistische sluier op die over de Nederlandse procescultuur hangt. Het is niet de individuele burger die, hoezeer ook benadeeld, bepaalt welk belang hij heeft om het proces in een bepaalde richting te voeren. De wijze waarop hij van zijn verdedigingsrechten gebruik maakt, wordt voor een belangrijk deel voor en over hem heen bepaald. Nu is het het hof dat tegen verzoeker zegt dat hij geen belang heeft bij een door de rechter uitgevoerd onafhankelijk onderzoek naar het optreden van het openbaar ministerie dat hem zoveel leed heeft bezorgd. In dit verband wijst verzoeker erop dat bepaalde documenten uit het dossier van deze zaak (zoals de gespreksverslagen van het NFI), die zeer belastend voor het openbaar ministerie zijn, pas door de minister van justitie ter beschikking van de verdediging werden gesteld nadat rechtsmaatregelen waren aangekondigd. Met de transparantie van het openbaar ministerie valt het dus wel mee.

Ter illustratie van het voorgaande en met doorbreking van de zogeheten papieren muur wijst verzoeker op de brief van de minister van justitie d.d. 15 september 2006 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal met de bijkomende (concept)gespreksverslagen van gevoerde besprekingen tussen het openbaar ministerie en het NFI, welke brief aan deze schriftuur is gehecht.

In het eerste concept-gespreksverslag van een bespreking op 19 januari 2001—twee maanden voor de zitting in eerste aanleg d.d. 5 april 2001—wordt ondermeer opgemerkt dat de betrokken officier van justitie, mevrouw mr B. Edelhauser—blijkens de opgave van de aanwezigen de enige wier naam ingevuld kan worden achter de geanonimiseerde ‘mw…’—het belangrijk vond:

Uit de overige gespreksverslagen betreffende gesprekken tussen de advocaatgeneraal en het NFI blijkt dat het NFI ernstig twijfelde over de betrokkenheid van verzoeker bij het ten laste gelegde misdrijf. Niettemin werd dat deskundig oordeel aan het hof onthouden. Omdat we moeten aannemen dat de advocaat-generaal op de hoogte was van de EHRM-rechtspraak dat de ‘prosecuting authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused’ (Edwards), rijst de indringende vraag hoe onder deze omstandigheden nog kan worden volgehouden dat het niet openbaren van de NFI-tegenspraak, die op specialistische kennis is gestoeld, niet bewust de aanmerkelijke kansaanvaarding impliceert dat door het achterhouden van deze voor de verdediging en het hof wezenlijke informatie een onschuldige, verzoeker, ten onrechte wordt veroordeeld en bijgevolg slachtoffer wordt van een dubbele verdragsschending, te weten van de rechten bedoeld in artikel 5 en 6 EVRM.

Het gaat, zoals uit deze (concept)gesprekverslagen blijkt om uiterst concrete en klemmende aanwijzingen dat het openbaar ministerie in deze zaak niet rechtsstatelijk en niet integer heeft gehandeld en veel heeft uit te leggen aan verzoeker, het hof en de samenleving. Want zoveel is zeker, de dagen-, weken- en maandenlange publieke commotie die de hiervoor slechts summier aangegeven gang van zaken heeft veroorzaakt geeft blijk van een hevig geschokte rechtsorde. De hevigheid hiervan geeft aan dat in casu sprake is van een werkelijk geschokte rechtsorde, een begrip dat doorgaans in abstracties blijft steken, maar waaraan thans zo'n duidelijke invulling is gegeven dat een beter voorbeeld vanuit de praktijk nauwelijks te bedenken valt. De verschraling van de in het geding zijnde belangen, nogmaals met miskenning van artikel 6 EVRM en 14 IVBPR tot een strafvorderlijk belang van verzoeker doet in hoge mate onrecht aan deze geschokte rechtsorde. Een onrecht dat, zoals in de vooropmerkingen is betoogd, door Uw raad hersteld dient te worden en ook kan worden.

Als de rechter, terwijl serieuze aanwijzingen op tafel liggen, nalaat onderzoek te doen naar het niet vervuld zijn van de materiële en essentiële voorwaarden voor het uitoefenen van de strafbevoegdheid door de overheid, maakt hij een verkeerde keuze in de rangorde van instrumenten en argumenten die hem ter beschikking staan. In die rangorde staat de bevoegdheid voorop. Van beheersing van machtsverschijnselen, zoals Melai het bedoelt, is dan in onze rechtsstaat, waar de rechtsstatelijkheid en integriteit van de opsporing domineert, weinig van over. Zie hierover ‘Opsporen in de rechtstaat’, Beschouwingen van Y. Buruma, A.K. Koekkoek en L.C.M. Meijers, 1996. Meijers signaleerde in zijn bijdrage dat de eigenlijke oorzaak van de crisis in de opsporing zich in een tekort aan empathie voor het recht openbaart. En het was in dit verband per slot van rekening ook het openbaar ministerie in Amsterdam die in deze zaak—niet ten onrechte—aanvankelijk het standpunt innam dat het openbaar ministerie in deze zaak een ‘open en objectieve behandeling’ nastreeft, waarbij met de gevoelens van alle betrokkenen rekening wordt gehouden (zie proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 november 2005, p. 3).

Bevoegdheidstoedeling en bevoegdheidsbegrenzing zijn, aldus Corstens, in het strafprocesrecht wezenlijk met elkaar verbonden.

Met andere woorden: als aan de overheid de bevoegdheid ontvalt, komt de uitoefening van die bevoegdheid bij de vervolging van een individuele verdachte niet meer aan de orde. Bij het bestaan van ernstige aanwijzingen heeft de rechter alsdan de rechtsplicht naar die (steeds rechtmatig vooronderstelde) toedeling van bevoegdheid onderzoek te doen, ook in het kader van een herzieningsprocedure waarbinnen het strafgeding na verwijzing in volle omvang opnieuw gevoerd behoort te worden, en wel in preliminaire zin, dus voordat de rechter toekomt aan de schuldvraag aangaande de verdachte. Dat een dergelijk onderzoek binnen de juridische cultuur van Nederland, nu het openbaar ministerie al zo openlijk door het stof is gegaan, als niet erg aangenaam wordt ervaren, is juridisch irrelevant. Als de overheid kiest voor toepassing van de strafwet om een schuldige aan te wijzen, is rechtsbescherming geen toevallige keuze meer, geen discretionaire kwestie van opportuniteit of doelmatigheid. De vraag naar gouvernementele discretie en rechtmatigheid dient als eerste thema in het strafgeding te worden beantwoord.

Die volgorde wordt ook gedicteerd door het beslissingsschema van de artt. 348 en 350 Sv. Weliswaar mondt het standpunt van hof en verdediging uit in dezelfde eindconclusie: niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar de grondslag daarvan is totaal verschillend. Immers, de grondslag voor de beslissing van het hof is ontleend aan de schuldvraag en die hoort pas te worden beantwoord in het kader van art. 350 Sv, terwijl honorering van het verweer van de verdediging een vervolgingsbeletsel inhoudt (handelen in strijd met de eisen van een eerlijk proces) dat als voorvraag in het raam van art. 348 Sv aan de orde dient te komen.

Daar komt nog bij dat in het stelsel en het karakter van de vervolgingsbeletselen ligt opgesloten dat zij in het belang van de verdachte zijn gegeven. Het is buitengewoon merkwaardig dat het openbaar ministerie de vaststelling omtrent de onschuld van verzoeker ineens als een gebrek aan vervolgingsbelang opvat en vervolgens transformeert naar het niveau van een vervolgingsbeletsel waarop het openbaar ministerie geen beroep doet in het belang van verzoeker, maar in zijn eigen belang, namelijk om nader onafhankelijk onderzoek naar het eigen onrechtmatige optreden in deze zaak te voorkomen.

In de tweede plaats miskent het hof dat de waarheidsvinding in een strafproces niet slechts betrekking heeft op de waarheidsvinding teneinde de schuld van de verdachte vast te stellen. In de opvatting van de wetgever—blijkens de veelgeciteerde passage uit de memorie van toelichting bij het wetboek van strafvordering van 1926—is het doel van het strafproces niet alleen het bestraffen van de schuldige, maar ook te voorkomen dat onschuldigen worden gestraft. Die preventie—geen onschuldigen in de gevangenis—is niet slechts een particulier belang van de betrokken verdachte die zich probeert vrij te pleiten, maar juist ook een algemeen belang, een belang dat alle burgers met elkaar verbindt, omdat het eenieder kan overkomen. De samenleving heeft er dan ook recht op te weten wat er in deze zaak — waarin het publieke vertrouwen ernstig op de proef is gesteld — precies is fout gegaan. Op dat punt zijn er nog vele vragen onbeantwoord gebleven.

Het gaat dus niet om ‘berechting’ van de twee O.M.-leden tegen wie aangifte is gedaan, maar om waarheidsvinding naar de oorzaken van hetgeen in de sfeer van rechtmatigheid en integriteit (goede trouw) misging. Daaraan doet niet af dat het openbaar ministerie beter dan de rechter in staat is om structurele verbetermaatregelen in te voeren, hetgeen ook als beleidsvoornemen kenbaar werd gemaakt. Dat is niet de taak van de rechter, wel om de legitimiteit van het strafrechtelijk optreden in deze zaak ter discussie te stellen. Dat daaruit consequenties voor het openbaar ministerie voortvloeien, is een gevolg van zijn rechtshandhavende opdracht waartoe tevens de zorg voor rechtsbescherming gerekend moet worden, aldus 't Hart. Hier gaat het dus om een publiek belang dat het partijbelang van het openbaar ministerie overstijgt.

Dat het begrip waarheidsvinding niet slechts beperkt is tot de vaststelling van verdachte's schuld of onschuld, volgt ook uit de typering die Corstens en Pradel (o.c., p. 401) aan de verdedigingsrechten, in het bijzonder het ondervragingsrecht van getuigen, geven door die te benoemen als een ‘bijdrage van de verdediging aan de waarheidsvinding’.

De gang van zaken bij het hof sluit overigens goed aan bij de recente opzienbarende uitspraak van rechtspsycholoog Wagenaar, die van mening is dat de strafrechter in Nederland niet aan waarheidsvinding doet, omdat hij niet in de waarheid is geïnteresseerd.

De strafrechter beperkt zijn blik tot het dossier en tot de vraag of hij op basis daarvan het tenlastegelegde al dan niet bewezen kan achten. Met de waarheid heeft dat weinig van doen. Ook in de zaak van verzoeker had met vijf minuten volstaan kunnen worden om de schuldvraag te beantwoorden.

Als er aanwijzingen gevonden worden, hetgeen in deze zaak het geval is, dat het openbaar ministerie een sturende rol heeft gespeeld in het wegmaken of camoufleren van bewijsmateriaal, dan is niet alleen de verdachte en zijn verdediging ernstig benadeeld, maar wordt ook de rechter misleid. Als de rechterlijke controle op de totstandkoming van het bewijs of de gehanteerde opsporingsmethoden op onaanvaardbare wijze wordt gefrusteerd, is dit zozeer in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht behoort kwijt te raken. Dan is een algemeen belang in het geding.

Voor de hoge raad weegt mee, aldus Knigge, in hoeverre de rechter is misleid. Van belang is of de misleiding een ondergeschikt punt betreft, dan wel juist de kernvragen van het geding raken. ‘Daarom moet onderzocht worden of en in hoeverre de onregelmatigheden een rol hebben gespeeld in het (vervolg) onderzoek en of zij een bepalende invloed hebben gehad op de positie van de verdachte’ (cursivering van G.S).

Het is intussen wel duidelijk geworden hoe cruciaal de misleidende informatie van het openbaar ministerie aan de rechter is geweest: zij heeft regelrecht geleid tot een opzienbarende rechterlijke dwaling.

In de derde plaats gaat het hof in zijn argumentatie voorbij aan de publieke functie van het strafproces. Juist omdat er met het onafhankelijk onderzoek door de rechter een publiek belang is gemoeid, kan het strafproces de functie vervullen van een forum voor maatschappelijk debat. Dat zou de toch al zwaar beproefde vertrouwensrelatie tussen burger en overheid weer enigszins in lood brengen. Dat zal hard nodig zijn, zeker nu het strafproces heden ten dage vooral wordt gezien als een administratief onderdeel van een op efficiënte beheersing van processen gerichte bedrijfsketen, waarbinnen het grote inhoudelijke en principiële debat, vanwege tijdsdruk en roosterproblemen, het liefst naar de achtergrond van de ongewenste uitzonderingen wordt verwezen.

Dat het gezag van openbaar ministerie en rechter tegenwoordig onder druk staat, hoeft dus niet te verbazen. Momenteel wordt weer extra aandacht besteed aan betere schriftelijke motiveringen door de strafrechter, maar dergelijke maatregelen kunnen slechts worden gezien als een druppel op een gloeiende plaat als het strafproces zijn normatieve functie in het centrum van het maatschappelijk debat niet terugkrijgt.

Al deze bezwaren tegen de argumentatie van het hof concentreren zich rond het ene centrale thema dat tegenwoordig het maatschappelijk debat over de relatie tussen overheid en burger zo beheerst: hoe integer is de overheid eigenlijk en kunnen de burgers in haar wel voldoende vertrouwen hebben? Het hof zit er dus duidelijk naast met zijn overweging dat met een onderzoek naar de legitimiteit van het openbaar ministerie, als het gezicht van de strafvervolgende overheid met zoveel ingrijpende bevoegdheden, geen strafvorderlijk belang is gediend. Het is juist de zittingszaal als publieke rechtsruimte die kan bijdragen aan maatschappelijke ontwikkelingen en hun invloed op recht en moraal.

Het is in dit verband opvallend hoe het Straatsburgse hof voor de mensenrechten reageert op verwijten in de richting van de overheid, met name politie en justitie, indien zij onrechtmatig hebben gehandeld bij de totstandkoming van bewijsmateriaal. Sinds de uitspraak in de zaak Schenk vs Zwitserland (EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 815 m.nt. EEA) stelt het hof zich in vaste jurisprudentie op het standpunt dat het geen oordeel geeft over het wettelijke bewijssysteem, de wijze van bewijsverkrijging, de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen en bewijsconstructies en de sanctionering van onregelmatigheden bij de bewijsverkrijging. Kortom, over de bewijsethiek van de overheid laat het hof zich niet uit.

Het is opmerkelijk dat het hof slechts in één situatie met betrekking tot art. 6 EVRM van dit constante en principiële standpunt afwijkt, namelijk in het geval functionarissen van de overheid op een misleidende manier aan het bewijs voor een veroordeling trachten te komen. In twee van deze situaties kwam het hof, niettegenstaande zijn vaste lijn in de jurisprudentie, tot het oordeel dat het gebruik van door misleiding verkregen bewijsmateriaal in strijd was met een eerlijk proces, zodat het van de bewijsvoering moest worden uitgesloten: in het ene geval ging het om uitlokking door de politie (Teixeira de Castro vs Portugal, EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Kn) en in het andere geval probeerde de politie buiten het verhoor om verklaringen aan de verdachte te ontfutselen (Allan vs Verenigd Koninkrijk, bij welk standpunt de hoge raad zich aansloot: EHRM 5 november 2002 en HR, 9 maart 2004, NJ 2004, 262 en 263 m.nt. Sch). Ook voor het Straatsburgse hof geldt kennelijk het standpunt dat integriteit van de overheid (dus geen slinkse wegen bewandelen) de beste legitimatie is, en dus een a priori gegeven grondvoorwaarde bevat voor een eerlijk proces.

Welke de rechtsdoelen voor de aanvaarding van sancties bij de schending van procesnormen ook mogen zijn—de literatuur is nogal verdeeld—

ook voor de hoge raad staat één ding vast: bij een grove of doelbewuste schending van verdachte's recht op een eerlijk proces, verspeelt het openbaar ministerie zijn recht om die verdachte te vervolgen (Zwolsman, HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch). Publiekrechtelijke ethiek is dan voor de hoge raad dermate belangrijk, dat het openbaar ministerie op basis van dit criterium, dat verwijst naar verwijtbaar en ernstig misbruik, de toegang tot strafvordering kan worden ontzegd, zelfs als er voldoende ander op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is (r.o. 5.2) en de verdachte dus gewoon veroordeeld zou kunnen worden. Hoe kan het hof dan volhouden dat er geen strafvorderlijk belang is om, bij het bestaan van voldoende aanwijzingen, naar schending van die ethiek een onderzoek in te stellen? In dit verband moet worden benadrukt dat de hoge raad bij de formulering van de criteria voor ‘misleiding van de rechter’ minder strikte maatstaven lijkt aan te leggen. In de eerste plaats geldt voor misleiding van de rechter niet de uitdrukkelijke eis dat de misleiding ‘doelbewust of met grove veronachtzaming’ moet zijn geschied. Vgl. de eerder geciteerde Hooghiemstra-zaak (NJ 1997, 308 waarin het OM-toezicht op de werkwijze van de politie onvoldoende werd bevonden). Ook zonder verwijtbaarheid of een hoge graad van ernst kan de rechter in strafbare zin worden misleid. In zijn arrest van 1 april 1997, NJ 1998, 287 m.nt Sch noemt de hoge raad schending van de beginselen van een goede procesorde (i.c. schending van het vertrouwensbeginsel) naast de Zwolsman-criteria van ‘doelbewustheid en met grove veronachtzaming’(r.o. 5.6.2). Dus, bij schending van de klassieke goede procesorde-beginselen, waaronder het beginsel van een eerlijk proces, kan de lat ook minder hoog worden gelegd.

In de tweede plaats kan, indien het criterium van doelbewustheid of opzet zou worden aangelegd, de verdediging ook in dat geval op goede gronden aantonen dat in deze zaak wel degelijk de intentie heeft voorgezeten dat bepaalde NFI-uitslagen voor de verdediging en dus de rechter verborgen moesten blijven. Verwezen zij naar de hiervoor genoemde en aan deze schriftuur gehechte concept-gespreksverslagen, die vanuit het openbaar ministerie bezien begrijpelijkerwijs geen deel uitmaakten van de rapportage van mr Posthumus en pas na dreiging met een kort geding, luttele minuten voor het kamerdebat, door de minister van justitie werden prijsgegeven. Dat het openbaar ministerie niet het (boze) opzet had om daarmee een onschuldige naar de gevangenis te sturen, wil verzoeker nog wel aannemen, maar niet ontkend kan worden dat het openbaar ministerie daarmee tenminste de doelbewuste intentie of het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad dat bepaald bewijsmateriaal niet bekend zou worden waardoor de rechter werd misleid. Het niet objectief en integer beïnvloeden van bewijs door het openbaar ministerie — zoals in HR, 8 september 1998, NJ 1998, 879 m.nt. Sch waarin een officier van justitie een politie-ambtenaar als getuige probeerde te beïnvloeden — kan niet bepaald op goedkeuring van de hoge raad rekenen, ook al werd in die zaak niet het zware criterium van ‘doelbewustheid’ gehanteerd.

Misleiding van de rechter door het openbaar ministerie zal tegen deze achtergrond, gelet op de precaire in het geding zijnde rechtsstatelijke en strafrechtelijke waarden en rechtsideeën zonder twijfel aangemerkt kunnen worden als een handelen in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijk en door beginselen van een goede procesorde nader gereguleerd systeem in de kern wordt geraakt. Dat levert voldoende grond op voor ingrijpen in cassatie. vgl.

Het door verzoeker in zijn zaak beoogde nadere onderzoek naar het optreden van het openbaar ministerie zal dan ook gericht zijn op en beperkt blijven tot de vraag of de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder zijn recht op een eerlijk proces, al dan niet onder de noemer van de Zwolsman-criteria, zijn geschonden. Het rechtsbedrijf kan dus uit oogpunt van rechtsstatelijkheid niet functioneren in een ‘foutje-bedankt’ cultuur.

's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mrs G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, en J.Y. Taekema, advocaat, kantoorhoudende te Rotterdam, aan de Mathenesserlaan 233–235, die bij dezen verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 29 augustus 2006

mr G. Spong

mr J.Y. Taekema