HR, 29-01-2021, nr. 19/03242, nr. 19/03245

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers 19/03242 en 19/03245

Zitting 29 mei 2020

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

Willen Jan Maurits VAN ANDEL,

als curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te [woonplaats] , kantoorhoudend te Utrecht,

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser],

advocaat: mr. T.T. van Zanten,

tegen

PAARDENSPORT VERENIGING 'HILVERSUM',gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: PSH,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

en vice versa.

1. Overzicht

1.1. Op 31 december 2003 (de transactiedatum) heeft [eiser] van PSH alle aandelen gekocht in Drafcentrum Hilversum BV (het Drafcentrum). Bij de verkoop(prijs) is rekening gehouden met een vooralsnog onbelaste herinvesteringsreserve (HIR) op de fiscale balans van het Drafcentrum op transactiedatum waarin vooralsnog belastingvrij gereserveerd was een onteigeningsvergoeding die de gemeente Hilversum in 1997 aan het Drafcentrum had betaald. Om belastingheffing over de reserve te vermijden, moest zij binnen de wettelijke herinvesteringstermijn afgeboekt moet worden op de kostprijs van een herinvestering. De inspecteur heeft die termijn in 2001 verlengd tot en met 31 december 2003. Het Drafcentrum wilde herinvesteren in een draf- en renbaan in Almere, maar na tot niets leidende onderhandelingen met en een vergeefs business plan voor die gemeente heeft PSH eind 2003 besloten om, in combinatie met de verkoop van de aandelen Drafcentrum aan [eiser] , te herinvesteren in vastgoedparticipaties op aanwijzing van [eiser] . Op de transactiedatum heeft het Drafcentrum op aanwijzing van [eiser] vastgoedparticipaties gekocht en de HIR op hun kostprijs afgeboekt, waarna PSH op dezelfde dag de aandelen in het Drafcentrum aan [eiser] heeft overgedragen.

1.2. Met toepassing van de foutenleer (i.e. correctie in het laatste open staande belastingjaar) heeft de inspecteur in 2007 de vrijval van de HIR (i.e. alsnog in de belaste winst vallen wegens niet-tijdige afboeking) betrokken in de aanslag vennootschapsbelasting 2003 van het Drafcentrum. Volgens de inspecteur was de HIR vrijgevallen ofwel (i) omdat PSH/Drafcentrum eind 2002 geen of nog maar een beperkt (42,9%) herinvesteringsvoornemen had, ofwel (ii) de wijziging van het belang in het Drafcentrum (de overname door [eiser] ) eind 2003 de HIR deed vrijvallen door activering van art. 15e Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) (thans art. 12a Wet Vpb), een bepaling gericht tegen fiscale handel in ongebruikte-HIR-vennootschappen.

1.3. Na het faillissement van de koper [eiser] heeft diens curator PSH aansprakelijk gesteld voor door [eiser] geleden schade (de aanslag vennootschapsbelasting) als gevolg van een toerekenbare tekortkoming, nl. schending van de bij de aandelenverkoop door PSH gegeven garanties.

1.4. Het vastgoedconcern waartoe [eiser] en na de transactie ook Drafcentrum behoorde is tot een veel meer geschilpunten mede van andere groepsvennootschappen omvattend compromis met de inspecteur gekomen, zodat fiscaalrechtelijk niet is komen vast te staan in welke mate de HIR-vrijval op welke grond is gebaseerd: op het ontbreken van (voldoende) herinvesteringsvoornemen bij PSH/Drafcentrum of op de werking van art. 15e Wet Vpb bij de aandeelhouderswisseling of beide.

1.5. In geschil is niet of de HIR is vrijgevallen, noch tot welk bedrag; de aanslag ter zake van de HIR-vrijval staat onherroepelijk vast. Het gaat er om wat de contractueel tussen PSH en [eiser] overeengekomen garanties ter zake van de HIR fiscaalrechtelijk betekenen en welke gevolgen dat heeft voor de vraag voor wiens rekening de heffing over de vrijval van de HIR komt: de koper of de verkoper van het Drafcentrum.

1.6. In geschil is met name of (i) PSH/Drafcentrum op de transactiedatum het vereiste herinvesteringsvoornemen nog had; (ii) de HIR vanwege de boekwaarde-eis geheel of gedeeltelijk al eerder was vrijgevallen; (iii) hoe het risico van HIR-vrijval door de werking van art. 3:54 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) dan wel van art. 15e Wet Vpb tussen de partijen is verdeeld; (iv) of er dan schade is en zo ja, hoe die causaal waarmee samenhangt en hoe de omvang ervan moet worden bepaald; en (v) vanaf welk moment wettelijke rente is verschuldigd over een eventueel schadebedrag.

1.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het Drafcentrum op de transactiedatum het vereiste herinvesteringsvoornemen nog had, zodat PSH geen van de door haar gegeven garanties jegens [eiser] heeft geschonden. De belastingheffing over de vrijval van de HIR komt daardoor volgens de Rechtbank effectief voor rekening van de koper [eiser] .

1.8. Ook het Hof in hoger beroep meende dat in 2002 of 2003 nog wel een herinvesteringsvoornemen, maar meende dat de boekwaarde-eis in art. 3.54(2) Wet IB (een HIR kan niet verder op de kostprijs van de herinvestering(en) worden afgeboekt dan tot het bedrag van de boekwaarde van het vervreemde/onteigende bedrijfsmiddel) ertoe leidde dat in september 2002, toen volgens hem binnen de termijn nog slechts een herinvestering ter waarde van € 4.900.000 kon worden voorzien, de HIR nog maar voor 42,9% kon worden gehandhaafd. Dat percentage ontstaat door € 4.900.000 (het bedrag waarvoor volgens het Hof eind 2002 nog een herinvesteringsvoornemen bestond) te delen door € 11.430.000 (het bedrag waarvoor moest worden geherinvesteerd om belastingheffing te vermijden). Voor het meerdere (57,1%) werd volgens het Hof niet voldaan aan de boekwaarde-eis, zodat de reserve volgens hem eind 2002 al voor 57,1% was vrijgevallen.

1.9. Het Hof heeft de (garanties in de) koopovereenkomst aldus uitgelegd dat de aan- of afwezigheid van het vereiste herinvesteringsvoornemen tot de transactiedatum voor rekening van de verkoper PSH komt en dat activering van de antimisbruikbepaling van art. 15e Wet Vpb op de transactiedatum voor rekening van de koper [eiser] komt. Aldus komt volgens het Hof 57,1% van de belasting over de HIR-vrijval voor rekening van PSH en 42,9% voor rekening van [eiser] . Bij de schadebepaling heeft het Hof rekening gehouden met de latente belastingschuld over de HIR (ooit zal fiscaal afgerekend moeten worden over de doorgeschoven stille reserve, al dan niet geleidelijk door lager afschrijvingspotentieel) die verdisconteerd was in de verkoopprijs. Hij heeft [eiser] ’s schade daarom bepaald op 57,1% van het verschil tussen (i) de belasting over de HIR-vrijval inclusief heffingsrente en (ii) de belastinglatentie waarmee al rekening was gehouden in de verkoopprijs. Over het aldus door PSH te vergoeden schadebedrag heeft het Hof de wettelijke rente berekend vanaf het moment waarop de zaak in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt, omdat niet duidelijk is of in [eiser] ’s compromis met de Belastingdienst ook de rente over de aanslag was besloten.

1.10. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs arrest.

1.11. PSH meent dat (i) de boekwaarde-eis pas relevant is bij daadwerkelijke herinvestering, c.q. dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van een beperkt herinvesteringsvoornemen ad slechts € 4,9 mio per ultimo 2002: PSH had ruimere herinvesteringsvoornemens, waaraan weinig eisen worden gesteld; (ii) de aan- of afwezigheid van een HIR op transactiedatum niet volgens de koopovereenkomst voor haar rekening komt, nu de koopprijs al gekort is met een belastinglatentie voor de HIR; (iii) [eiser] ’s schade verkeerd is berekend doordat het Hof (a) een percentage van het verschil neemt tussen de vrijvalbelasting en de gepassiveerde belastinglatentie in plaats van die latentie als betaling door PSH te zien en (b) ten onrechte de heffingsrente als schade heeft gezien.

1.12. [eiser] meent dat (i) het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van PSH’s herinvesteringsvoornemen door te veronachtzamen of dat voornemen binnen de herinvesteringstermijn nog wel uitvoerbaar was; (ii) de boekwaarde-eis in art. 3.54(2) Wet IB 2001 meebrengt dat de HIR in september 2002 niet slechts deels, maar geheel is vrijgevallen; (iii) de heffing op grond van art. 15e Wet Vpb niet volgens de koopovereenkomst voor rekening van [eiser] komt; (iv) het volledige aanslagbedrag als schade van [eiser] moet worden beschouwd omdat [eiser] moet worden gecompenseerd alsof PSH niet zou hebben gewanpresteerd; (v) de wettelijke rente berekend had moeten worden vanaf 17 februari 2007 (het moment waarop de aanslag werd opgelegd).

1.13. PSH verweert zich als volgt: ad middel (i): PSH kon het ene herinvesteringsvoornemen vervangen door een ander, ook tegen het einde van de investeringstermijn. Ad middel (ii): de boekwaarde-eis is pas relevant bij afboeking van de HIR op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel. Uit de rechtspraak waarop [eiser] wijst, volgt niet dat een HIR slechts kan worden aangehouden als de voorziene herinvestering boven de boekwaarde van het onteigende uitgaat; die rechtspraak erom ging of de boekwaarde-eis op het moment van herinvestering (dus niet daarvóór) leidde tot HIR-vrijval. Ad middel (iii): PSH acht geenszins onbegrijpelijk ‘s Hof’s uitleg van de koopovereenkomst dat [eiser] het risico draagt van toepassing van art. 15e wet Vpb. Ad middel (iv): PSH acht de door [eiser] gewenste schadeberekening (belasting over de HIR-vrijval plus rente én behoud van de in de koopprijs begrepen korting voor de HIR-belastinglatentie) niet adequaat. Van te vergoeden schade kan pas sprake zijn als de door [eiser] te betalen belasting en rente die niet voor haar rekening behoort te komen méér bedraagt dan de korting wegens belastinglatentie begrepen in de koopprijs. Ad middel (v): wettelijke rente is pas verschuldigd vanaf het moment waarop [eiser] schade lijdt, dus pas als [eiser] de aanslag betaalt. Nu onduidelijk is wanneer [eiser] de aanslag heeft betaald, is renteberekening vanaf de dagvaardingsdatum (die vóór de datum van het fiscale compromis lag) niet onjuist of onbegrijpelijk.

1.14. [eiser] verweert zich als volgt: ad middel (i): het Hof heeft terecht geoordeeld (r.o. 4.11.4) dat het herinvesteringsvoornemen van PSH/Drafcentrum per ultimo 2002 beperkt was tot € 4.900.000. Gelet op de boekwaarde-eis is dat onvoldoende om de HIR in stand te laten. De boekwaarde-eis komt niet pas aan de orde als vervanging plaatsvindt. PSH heeft andere investeringsvoornemens niet aannemelijk gemaakt. De verleende termijnverlenging zegt niets over de vraag of daadwerkelijk nog binnen de termijn kan worden geherinvesteerd. Middel (ii) faalt volgens [eiser] omdat ‘s Hofs oordeel niet nader gemotiveerd hoefde te worden om begrijpelijk te zijn, nu uit de tekst van art. 5(3) van de koopovereenkomst voortvloeit dat PSH het risico draagt voor de aan- of afwezigheid van de HIR: zij staat immers in voor zowel de vorming van de reserve als de handhaving nadien van het vervangingsvoornemen. Ad middel (iii) meent [eiser] dat, nu zij is aangeslagen voor € 2.460.879 terwijl in de koopprijs rekening is gehouden met een belastinglatentie ad € 1.274.645, het verschil schade van [eiser] is. Daarna rijst pas de vraag voor wiens risico die schade komt. Dat oordeel behoefde volgens [eiser] geen verdere motivering om begrijpelijk te zijn.

1.15. Ad middelonderdeel (i) sub a en b van PSH meen ik dat de vraag of voldoende afboekruimte beschikbaar is (voldaan wordt aan de boekwaarde-eis uit art. 3:54(2) Wet IB), pas aan de orde komt nadat is vastgesteld of en zo ja in hoeverre na het business plan van september 2002 nog ononderbroken een vervangingsvoornemen bestond. Mij is niet duidelijk waarom het Hof de toetsing van het bestaan van dat voornemen ophangt aan de boekwaarde-eis, maar dat is niet relevant, nu het Hof op dit punt feitelijk heeft geoordeeld dat na september 2002 niet méér herinvesteringsvoornemen ononderbroken voortbestond dan ter waarde van € 6,9 mio, waarvan € 2 mio (de ‘tweede fase’ van het business plan) buiten de wettelijke termijn. Dat feitelijke oordeel lijkt mij voldoende gemotiveerd en daarmee in cassatie onaantastbaar. Hof’s oordeel dat PSH niet ononderbroken een voldoende (hippisch) herinvesteringsvoornemen had na september 2002, kan niet succesvol worden bestreden met PSH’s betoog (sub b) dat uit de herinvestering in vastgoedparticipaties volgt dat tijdige en voldoende herinvestering klaarblijkelijk wel degelijk realiseerbaar was. Het Hof bestrijdt immers niet dat het hippische voornemen vervangen kon worden door een vastgoed-voornemen, maar acht een in omvang onvoldoende voornemen aanwezig na september 2002, zodat niet onafgebroken voldoende voornemen aanwezig is geweest om de HIR af te kunnen boeken.

1.16. Ook onderdeel (i) sub c van PSH faalt mijns inziens. Het Hof heeft terecht van PSH gevergd aannemelijk te maken dat de inspecteur over 2002 kon navorderen en dat als de inspecteur dat zou hebben gekund en gedaan, minder schade zou zijn geleden dan bij correctie in het oudste openstaande jaar (2003), zoals in feite is geschied en volgens uw belastingkamer ook buiten de navorderingstermijn mogelijk is op basis van de foutenleer. Ik meen daarom dat onderdeel (i) van PSH niet tot cassatie leidt.

1.17. Daaruit volgt mijns inziens ook de ongegrondheid van middelonderdeel (i) van [eiser] . De gemeente Almere heeft pas half 2004 – dus ruim na de overdracht in 2003 – aan PSH medegedeeld dat zij niet verder mee zou werken aan de realisatie van een drafbaan. Niets het Hof om het niet geheel uitgesloten te achten dat de gemeente begin december 2003 alsnog met PSH’s hippische plannen had kunnen instemmen en PSH in de resterende weken van 2003 verdere verplichtingen had kunnen aangaan tot het realiseren daarvan. Het oordeel komt mij voldoende gemotiveerd over.

1.18. Middelonderdeel (ii) van [eiser] treft mijns inziens doel. Activering van een herinvestering ad € 4,9 mio, gevolgd door welke afboeking dan ook, leidt tot een kleinere actiefpost dan de ‘oude’ boekwaarde ad (kennelijk) € 6.476.803. Art. 3.54(2) Wet IB 2001 verbiedt dat, zodat de boekwaarde-eis wel degelijk relevant kan zijn vóór herinvestering. ’s Hofs evenredige korting (voor 57,1%; zie r.o. 4.11.4) op de HIR per september 2002 lijkt mij daarom in strijd met art. 3.54(2) Wet IB 2001. Ik meen dat op basis van ’s Hofs feitelijke oordeel dat in september 2002 nog slechts ter waarde van € 4,9 mio een herinvesteringsvoornemen bestond, de hele HIR reeds toen belast is vrijgevallen. De literatuur en beleidsregels die PSH aanhaalt, zien op gevallen waarin na een gedeeltelijke herinvestering een nog steeds voortdurend voornemen bestaat tot verdere herinvestering. Het hof heeft echter feitelijk vastgesteld dat bij PSH/Drafcentrum na september 2002 geen verder voornemen meer bestond dan ter waarde van € 6,9 mio, waarvan € 2 mio buiten de verlengde termijn.

1.19. PSH en [eiser] bestrijden beide ’s Hofs uitleg van art. 5(3) van de koopovereenkomst dat PSH garandeerde dat het Drafcentrum de HIR fiscaal volledig van de vastgoedkostprijs zou hebben kunnen afboeken als het uiteindelijke belang in het Drafcentrum niet op transactiedatum was overgaan naar [eiser] en dat [eiser] het risico droeg van toepassing van de antimisbruikbepaling van 15e Wet Vpb of fraus legis omdat PSH niet instond voor adequate benutting van de HIR en [eiser] behoorde tot een groep die bedrijfsmatig vennootschappen opkocht en in vastgoed investeerde. Het Hof heeft de HIR-vrijval-aanslag voor 57,1% toegerekend aan de toepassing van art. 3.54 Wet IB (ontbreken van een voldoende HIR op transactiedatum; voor rekening van PSH) en voor het restant aan de toepassing van art. 15e Wet Vpb (oneigenlijk gebruik van de HIR; voor rekening van [eiser] ).

1.20. Ad middelonderdeel (ii) van PSH meen ik dat art. 5(3) geen andere uitleg toelaat dan dat de fiscale gevolgen van de ineenschrompeling van het herinvesteringsvoornemen tot slechts € 4,9 mio per ultimo 2002, welk bedrag beneden de ‘oude’ boekwaarde ligt, voor rekening van PSH komt. Voor zover PSH stelt dat ook het risico van HIR-vrijval als gevolg van onvoldoende herinvesteringsvoornemen per ultimo 2002 bij het Drafcentrum verdisconteerd zou zijn in de bepaling van de koopprijs, met name in de belastinglatentie op de overdrachtsbalans, lijkt mij dat het Hof daar terecht, althans geenszins onbegrijpelijk aan voorbij is gegaan. Daarmee faalt PSH’s middelonderdeel (ii).

1.21. Ad middelonderdeel (iii) van [eiser] acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs uitleg dat het niet-instaan door PSH voor ‘adequate benutting van de reserve’ betekent dat het risico van toepassing van art. 15e Wet Vpb of fraus legis voor rekening komt van de kennelijk professioneel in HIR-vennootschappen doende [eiser] .

1.22. Ad middelonderdeel (iii) van PSH, over dubbele causaliteit van de HIR-vrijval, meen ik dat PSH een punt heeft. Het Hof heeft in r.o. 4.11.5 fiscaalrechtelijk geoordeeld dat de feitelijke omstandigheden van de aandelenverkoop tot de conclusie nopen dat voldaan werd aan de voorwaarden voor toepassing van art. 15e Wet Vpb of fraus legis, resulterende in vrijval van de (resterende) HIR voor risico van [eiser] . Dit fiscaalrechtelijke oordeel wordt in cassatie niet bestreden en het is rechtskundig juist, zodat ook als de HIR niet in 2002 voor risico van PSH was vrijgevallen, zij in 2003 voor risico van [eiser] in de belaste winst van het Drafcentrum zou zijn opgenomen. Maar als de HIR in 2002 al volledig is vrijgevallen voor risico van PSH, kan zij niet (deels) nogmaals eind 2003 vrijvallen voor rekening van [eiser] . Het gaat hier echter om contractuele aansprakelijkheid wegens wanprestatie, die pas kan ontstaan als er een contract is. Het schadeveroorzakende feit lag dus op zijn vroegst op de transactiedatum 31 december 2003, toen de overeenkomst werd gesloten. De schadeveroorzakende feiten liggen dus niet in de HIR-vrijval, maar in het gegeven dat PSH iets garandeerde dat zij niet kon garanderen (gezien de vrijval in 2002), tegelijk met de aandelenoverdracht die de antimisbruikbepaling van art. 15e Wet Vpb activeerde. De partijen hebben op hetzelfde moment bij dezelfde transactie gegokt dat hun anti-HIR-vrijval-constructie zou slagen, PSH gokkende dat het goed zou zitten met het herinvesteringsvoornemen en [eiser] gokkende dat zij niet door art. 15e Wet Vpb of fraus legis zou worden getroffen. In 2007 bleek de inspecteur echter – in het midden latend of het kwam door art. 3.54(2) Wet IB (onvoldoende voornemen) of door art. 15e Wet Vpb (misbruik) – toch de HIR te belasten in het belastingjaar 2003.

1.23. Nu het gaat om contractuele aansprakelijkheid en risicoverdeling en de schadeveroorzaking zich pas op 31 december voordeed, lijkt op dat moment sprake van een dubbele causaliteit voor de aanslag. Op 31 december 2003, bij dezelfde transactie, werd zowel een achteraf ondeugdelijke garantie gegeven alsart. 15e Wet Vpb geactiveerd. Volgens ’s Hofs uitleg van art. 5(3) van de overeenkomst komt de laatste omstandigheid niet voor rekening van PSH en de eerste omstandigheid niet voor rekening van [eiser] , maar beide oorzaken zijn elk op zichzelf voldoende voor het ontstaan van de schade (daarom liet de inspecteur het ook in het midden). Het lijkt hier te gaan om afzonderlijke dubbele causaliteit (beide oorzaken doen zich tegelijk voor en zijn elk op zichzelf in staat om de gehele schade te veroorzaken) of alternatieve dubbele causaliteit (beide oorzaken zijn elk op zichzelf in staat om de gehele schade te veroorzaken, maar doen zich (kort) na elkaar voor).

1.24. Ik meen dat de feitenrechter nog maar eens goed moet kijken naar de causaliteit en de schadetoerekeningsgevolgen op basis van de uitgangspunten dat (i) de HIR eind 2002 al was vrijgevallen door gebrek aan voldoende herinvesteringsvoornemen, maar (ii) de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) (wanprestatie dan wel triggering van art. 15e Wet Vpb, dan wel beide) niet in 2002 zit(ten), maar op hetzelfde moment op 31 december 2003, in dezelfde transactie, die het risico van het één toedeelt aan de ene partij en het risico van het ander aan de andere partij. De feitenrechter moet op basis van de uitkomst daarvan ook de toerekening van de heffingsrente bezien, die die uitkomst zou kunnen volgen.

1.25. Ik meen daarom dat onderdeel (iii) van PSH doel treft en onderdeel (iv) van [eiser] strandt.

1.26. Ad de dies a quo van de wettelijke rente (middelonderdeel (v) [eiser] ) meen ik dat het Hof kon uitgaan van de datum van de inleidende dagvaarding, gegeven (i) de onduidelijkheid over de bestrijding en de houdbaarheid van de aanslag door diens betrokkenheid in omvattende compromisonderhandelingen met de fiscus, (ii) het intrekken van het bezwaar tegen de aanslag door [eiser] in het kader van dat veel meer omvattende compromis met de groep waartoe [eiser] behoorde, (iii) het door [eiser] onduidelijk gelaten moment van betaling van de aanslag én de onduidelijkheid over het al dan niet belopen zijn van (hoeveel) invorderingsrente over de aanslag en (iv) dat de compromisdatum lag ná de datum van de inleidende dagvaarding, zodat dit onderdeel strandt.

1.27. Ik geef u in overweging middelonderdeel (ii) van [eiser] en middelonderdeel (iii) van PSH gegrond te verklaren, de overige middelonderdelen van beide partijen ongegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar causaliteit en schade- en voordeelberekening en -toerekening.

Feiten

PSH en [eiser] hebben beiden cassatieberoep ingesteld. Beiden hebben zich verweerd en elkaar van re- en dupliek gediend. Op verzoek van de partijen zijn hun zaken met de nrs. 19/03242 en 19/03245 samen genomen en is voor schriftelijke toelichting en repliek/dupliek volstaan met steeds één geschrift per partij. Ook ik behandel de cassatieberoepen hieronder gezamenlijk, waarbij ik ter vermijding van verwarring de termen eiser of gedaagde zal mijden en de partijen als PSH en [eiser] zal aanduiden.

Het cassatieberoep van PSH

PSH stelt één middel voor, in drie onderdelen, dat ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft in r.o. 4.11.4 (a) ofwel rechtens onjuist geoordeeld dat de HIR eind 2002 door de boekwaarde-eis deels (57,1%) was vrijgevallen, nu de boekwaarde-eis pas relevant is bij daadwerkelijke herinvestering; (b) ofwel rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat PSH’s herinvesteringsvoornemen per eind 2002 beperkt was tot € 4.900.000, nu voor een herinvesteringsvoornemen slechts vereist is dat binnen de herinvesteringstermijn voldoende verplichtingen worden aangegaan; (c) onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat uit de brief van de inspecteur van 22 november 2010 volgt dat 57,1% van de HIR (welk deel immers eind 2002 al zou zijn vrijgevallen) in de aanslag 2003 is betrokken.

(ii) Het Hof heeft in r.o. 4.11.6 rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de koopovereenkomst meebrengt dat het al dan niet bestaan van de HIR tot de levering van de aandelen voor rekening en risico van PSH komt, gegeven dat (a) de partijen het risico van HIR-vrijval verdisconteerd hebben in de koopprijs voor de aandelen en in de koopprijsbepalende afspraak over de omvang van de voorziening voor belastinglatenties, en (b) [eiser] een professionele vastgoedpartij was die de mogelijkheden en risico's van de HIR kende.

(iii) Het Hof heeft in r.o. 4.12 rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de door het Hof vastgestelde wanprestatie van PSH, nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het door [eiser] te bewijzen causale verband tussen die wanprestatie en de schade bestaat, subsidiair de omvang van [eiser] ’s schade verkeerd en onvoldoende gemotiveerd heeft vastgesteld onder meer door ook (een deel van) de heffingsrente tot de schade te rekenen.

Het cassatieberoep van [eiser]

stelt één middel voor, in vijf onderdelen, dat ik als volgt kort samenvat:

(i) Het Hof heeft in r.o. 4.11.3 ofwel (a) de eisen voor een herinvesteringsvoornemen als bedoeld in art. 3.54(1) Wet IB verkeerd toegepast, nu hij niet heeft vastgesteld dat herinvestering binnen de herinvesteringstermijn daadwerkelijk realiseerbaar was; ofwel (b) zijn oordeel dat PSH tot het sluiten van de koopovereenkomst een herinvesterings-voornemen had onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

(ii) Het Hof heeft in r.o. 4.11.4 rechtens onjuist geoordeeld dat de HIR slechts deels (57,1%) is vrijgevallen, hoewel de boekwaarde-eis ertoe leidt dat de HIR volledig vrijviel per ultimo 2002, gegeven dat de volgens het Hof toen nog voorgenomen beperkte herinvestering ad € 4,9 miljoen een lager bedrag beliep dan de boekwaarde van het onteigende.

(iii) Het hof heeft in r.o. 4.11.6 rechtens onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk geoordeeld dat het risico van toepassing van art. 15e Wet Vpb in de koopovereenkomst voor rekening van [eiser] wordt gebracht, nu (a) art. 15e Wet Vpb de HIR juist vlak vóór de aandelenoverdracht aan de fiscale winst toevoegt en art. 5(3) van de koopovereenkomst, inhoudende dat PSH er niet voor instaat dat de HIR adequaat wordt benut, niet meebrengt dat [eiser] het risico van toepassing van art. 15e Wet Vpb draagt; (b) het Hof bij de uitleg van art. 5(3) de Haviltex-maatstaf heeft miskend door niet uit te gaan van wat [eiser] mocht begrijpen.

(iv) Het hof heeft in r.o. 4.12 op rechtens onjuiste wijze of onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd de schade wegens wanprestatie berekend door die schade niet te stellen op de nominale waarde van de HIR-vrijval-aanslag en door te oordelen dat “een verdere onderbouwing van de geleden schade ontbreekt”, hoewel [eiser] stukken heeft overlegd waaruit de nominale belastingschade blijkt door het niet kunnen benutten van de HIR binnen de fiscale eenheid van de [B] groep.

(v) Het Hof heeft in r.o. 5.1 rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd de wettelijke rente pas berekend vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (26 april 2011).

Het verweer en de schriftelijke toelichting van PSH

PSH acht bij verweer het recht niet geschonden, noch vormen verzuimd op de gronden aangevoerd in het middel van [eiser] . In haar schriftelijke toelichting werkt PSH haar verweer als volgt uit:

Ad onderdeel (i): aan [eiser] ’s onderdeel (i) ligt de onjuiste opvatting ten grondslag dat PSH alleen dan voldoende herinvesteringsvoornemen had als in 2002 nog de beoogde draf- en renbaan kon worden gerealiseerd na een positief besluit van de gemeente, en dat PSH dat voornemen niet kon vervangen door een ander voornemen (tot herinvestering in vastgoed). PSH was echter wel degelijk bevoegd om haar aanvankelijke voornemen te vervangen door een ander, ook nog tegen het einde van de herinvesteringstermijn.

Ad onderdeel (ii): PSH herhaalt dat de boekwaarde-eis pas relevant is op het moment van afboeking. Uit de rechtspraak waarnaar [eiser] verwijst volgt niet, anders dan [eiser] suggereert, dat een HIR slechts kan worden aangehouden als de voorgenomen herinvestering tenminste een bedrag gelijk aan de oude boekwaarde kost, nu het in de aangehaalde rechtspraak ging om de vraag of de boekwaarde-eis de HIR deed vrijvallen op het moment van herinvesteren, dus niet daarvóór.

Ad onderdeel (iii): anders dan [eiser] , acht PSH Hof’s oordeel dat de koopovereenkomst het risico van toepassing van art. 15e wet Vpb bij [eiser] legt wel degelijk begrijpelijk en overigens feitelijk, zodat het faalt;

Ad onderdeel (iv): [eiser] ’s schadeberekening (de belasting over de HIR-vrijval plus rente maar daarnaast ook behoud van de in de koopprijs al begrepen korting wegens de HIR-belastinglatentie) is geen adequate schadeberekening. Schade kan pas voor vergoeding door PSH in aanmerking komen voor zover de belasting en rente die [eiser] moet betalen en die niet voor haar rekening behoort te komen méér bedraagt dan de in de overdrachtsbalans begrepen fiscale HIR-vrijval-voorziening.

Ad onderdeel (v): volgens PSH is pas wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop [eiser] schade lijdt, dus pas als de aanslag is betaald. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag, zodat de betalingsverplichting was geschorst. Nu [eiser] niet heeft gesteld wanneer zij de aanslag heeft betaald en aannemelijk is dat die pas is betaald na het compromis met de fiscus van 9 augustus 2012, is toewijzing van wettelijke rente vanaf de (eerdere) dagvaardingsdatum niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het verweer en de schriftelijke toelichting van [eiser]

[eiser] acht bij verweer het recht niet geschonden noch vormen verzuimd op de door PSH aangevoerde gronden, zodat PSH’s cassatieberoep moet worden verworpen. In haar schriftelijke toelichting werkt [eiser] haar verweer als volgt uit:

Ad onderdeel (i): het Hof heeft in r.o. 4.11.4 geoordeeld dat de omvang van het herinvesteringsvoornemen per ultimo 2002 was beperkt tot € 4,9 miljoen Gelet op de boekwaarde-eis is dat volgens [eiser] onvoldoende om de hele HIR in stand te laten. Anders dan PSH stelt, komt de boekwaarde-eis niet pas aan de orde bij vervanging. PSH heeft niet gesteld dat zij voornemens was om voor de tribune-uitbreiding vóór het einde van de herinvesteringstermijn voldoende verplichtingen aan te gaan of om verdere verlenging van de herinvesteringstermijn te vragen. [eiser] acht een eventuele verlenging ook niet bepalend voor de vraag of binnen de gestelde termijn kan worden geherinvesteerd. De klacht over de brief van de inspecteur faalt bij gebrek aan belang omdat de bestreden overweging ‘s Hofs oordeel niet draagt, maar ook omdat uit de brief blijkt dat de inspecteur primair stelt dat het herinvesteringsvoornemen al per ultimo 2002 (gedeeltelijk) was vervallen. Dat de aanslag 2003 betreft, doet daaraan niet af, omdat de HIR-vrijval is belast met toepassing van de foutenleer. PSH heeft niet geklaagd dat de foutenleer verkeerd zou zijn toegepast;

Ad onderdeel (ii) meent [eiser] dat het door PSH bestreden oordeel van het Hof niet nader behoefde te worden gemotiveerd om begrijpelijk te zijn: uit art. 5(3) koopovereenkomst vloeit logischerwijs voort dat PSH het risico voor de aan- of afwezigheid van de HIR draagt, nu zij instaat voor (i) het vormen van de reserve en (ii) het nadien handhaven van het vervangingsvoornemen.

Ad onderdeel (iii): [eiser] acht niet onbegrijpelijk dat het hof de voorziening in de overdrachtsbalans eerst van de aanslag heeft afgetrokken en pas daarna het risico heeft verdeeld en niet andersom. Nu [eiser] is aangeslagen voor € 2.460.879, terwijl rekening is gehouden met een belastinglatentie ad € 1.274.645, kan het verschil daartussen als schade van [eiser] worden geduid. Daarna rijst de vraag voor wiens risico die schade komt en volgt ‘s Hofs risicoverdeling. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.

Repliek/dupliek PSH

PSH meent dat de door [eiser] genoemde jurisprudentie op een andere situatie ziet, namelijk die waarin helemaal geen herinvesteringsvoornemen meer bestond. Voor handhaving van de HIR is volgens PSH slechts vereist dat er een herinvesteringsvoornemen is en dat de uitvoering ervan moet plaatsvinden binnen de toepasselijke, eventueel verlengde termijn.

Repliek/dupliek [eiser]

meent dat de volgende klachten/stellingen van PSH te laat zijn ingenomen:

[eiser] meent verder dat de rechtspraak waar PSH naar verwijst tot steun van haar stelling dat “de verkoopwinst kan worden gereserveerd, ongeacht de vermoedelijke omvang van de vervangingsinvestering”, niet ziet op een situatie waarin op balansdatum evident is dat met de (resterende) voorgenomen investering niet aan de boekwaarde-eis kan worden voldaan. [eiser] benadrukt daarom nogmaals dat de gehele HIR moest vrijvallen vanwege de boekwaarde-eis.

Het verweer van PSH tegen [eiser] ’s stelling dat de fiscale eenheid [B] vanaf 2004 geen winst meer heeft gemaakt zodat geen afschrijvingsvoordeel is genoten, is in feitelijke instanties niet gevoerd, en is daarom volgens [eiser] voor de beoordeling van de klacht van [eiser] daarom irrelevant.

Het Drafcentrum werd in 1997 onteigend, toen de regels voor een vervangingsreserve van de per 2001 vervangen Wet IB 1964 nog golden. Volgens het overgangsrecht bij de invoering van de nieuwe Wet IB 2001 werd een vervangingsreserve in de zin van art. 14 Wet IB 1964 die ultimo 2000 bestond, geacht per 1 januari 2001 te zijn ontstaan ex art. 3.54 Wet IB 2001 en werd zij voortaan aangeduid als herinvesteringsreserve.7.De partijen gaan uit van de regelgeving die sinds 2001 voor de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB geldt, en ik zie geen reden om dat beter te weten.

Artikel 3.54 Wet IB 2001, over de herinvesteringsreserve, geldt volgens art. 8(1) Wet Vpb 1969 ook voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Lid 1 van die bepaling luidde bij invoering op 1 januari 2001:

“1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).’’

Artikel 3.54(2) Wet IB 2001 bepaalt dat een HIR niet verder op de kostprijs van de herinvestering kan worden afgeboekt dan tot de boekwaarde van de vervreemde bedrijfsmiddelen ten tijde van de vervreemding:

“2. Afboeking van de herinvesteringsreserve op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd, vindt plaats voorzover het gezamenlijke bedrag van de boekwaarden van die bedrijfsmiddelen door die afboeking niet daalt beneden het bedrag van de boekwaarde onmiddellijk voorafgaande aan de vervreemding van het bedrijfsmiddel ter zake waarvan de herinvesteringsreserve is gevormd.’’

Artikel 3.54(5) Wet IB 2001 stelt een herinvesteringstermijn van drie jaar na het vervreemdingsjaar, die in bepaalde gevallen kan worden verlengd:

“5. Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover:

a. in verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of

b. de aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.’’

Artikel 3.54(9) Wet IB 2001 ziet op vervreemding door overheidsingrijpen, waaronder onteigening:

“9. Met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaar pleegt te worden afgeschreven, is de beperking van het vierde lid niet van toepassing voorzover de herinvesteringsreserve is gevormd ter zake van de vervreemding van bedrijfsmiddelen die een direct gevolg is van een aangewezen vorm van overheidsingrijpen als bedoeld in artikel 3.64.’’

De bedoelde – in casu dus niet geldende - beperking in lid 4 is de volgende:

“Met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven en bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, vindt afboeking van een herinvesteringsreserve slechts plaats voorzover de herinvesterings-reserve is gevormd ter zake van de vervreemding van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie in de onderneming als de aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen.”

In casu was dus niet vereist dat de herinvestering dezelfde economische functie in de onderneming van het Drafcentrum vervulde als de onteigende draf- en renbaan.

Artikel 15e (thans art. 12a) Wet Vpb is gericht tegen de handel in HIR-vennootschappen. Het is niet de bedoeling dat andere partijen van het onbepaalde belastinguitstel profiteren dan de aandeelhouders in de vervreemdende vennootschap ten tijde van de vervreemding. Die bepaling luidde op de transactiedatum als volgt:

“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

2. t/m 4. (…).’’

De Staatssecretaris van Financiën heeft diverse beleidsbesluiten over de toepassing van de HIR-bepalingen gepubliceerd, laatstelijk gebundeld in het verzamelbeleids-besluit van 27 oktober 2015,8.waarvan de paragrafen 2.3 en 2.4 als volgt luiden:

“2.3 Gedeeltelijk gebruik boekwinst

Bij vervreemding van een bedrijfsmiddel kan de boekwinst niet worden gesplitst in een deel waarvoor een HIR wordt gevormd en een deel waarover wordt afgerekend. Volgens de wettekst wordt een HIR gevormd voor het verschil waarmee de ‘opbrengst de boekwaarde overtreft’, dus de totale (netto) boekwinst van het vervreemde bedrijfsmiddel. De HIR blijft in stand ‘indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat’ (artikel 3.54, eerste lid). Als niet het voornemen bestaat de gehele opbrengst te herinvesteren, kan bij een letterlijke interpretatie van artikel 3.54 geen HIR worden gevormd.

Als het voornemen bestaat een deel van de opbrengst – voor zover die uitgaat boven de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel – te herinvesteren, brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat voor dat deel een HIR mag worden gevormd, dan wel in stand worden gelaten. Voor het deel van de boekwinst waarvoor geen voornemen tot herinvestering bestaat dan wel dit voornemen later vervalt, kan dus geen HIR worden gevormd dan wel dient vrijval plaats te vinden.

Geen vorming HIR als deze niet zal kunnen worden afgeboekt

Aan de vorming van een HIR is inherent dat de belastingplichtige een voornemen heeft tot herinvestering in één of meer bedrijfsmiddelen waarop deze reserve ook kan worden afgeboekt. Immers, ‘gereserveerd kan worden (..) tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten’ van de bedrijfsmiddelen waarin men voornemens is te herinvesteren (artikel 3.54, eerste lid). Dit betekent bijvoorbeeld dat voor de boekwinst op een vervreemd lang-afschrijfbaar bedrijfsmiddel geen HIR kan worden gevormd, als het voornemen bestaat uitsluitend te herinvesteren in een ander lang-afschrijfbaar bedrijfsmiddel dat niet eenzelfde economische functie vervult als het vervreemde bedrijfsmiddel.

Voor de instandhouding van de gevormde HIR moet het herinvesteringsvoornemen onafgebroken aanwezig zijn. Als een relevant herinvesteringsvoornemen dus niet langer aanwezig is, moet de eerder gevormde HIR in de winst worden opgenomen (HR 9 november 2012, nr. 11/05078).

(…).’’

A. Herinvesteringsvoornemen? Middelonderdeel (i) PSH en middelonderdeel (i) [eiser]

Primair (sub a) meent PSH dat de herinvesteringsreserve niet (deels) is vrijgevallen door de boekwaarde-eis omdat die pas een rol speelt bij daadwerkelijke herinvestering. Mocht het Hof bedoeld hebben dat het herinvesteringsvoornemen eind 2002 was beperkt tot € 4,9 mio voor een draf- en renbaan, dan meent PSH subsidiair (sub b) dat het Hof heeft miskend dat voor een kwalificerend herinvesteringsvoornemen slechts vereist is dat binnen de termijn voldoende verplichtingen worden aangegaan, zodat ook een kwalificerend herinvesteringsvoornemen ter zake van de uitbreiding van de tribune (€ 2 mio) bestond en niet valt in te zien waarom PSH niet door middel van eventuele andere investeringen een kwalificerend investeringsvoornemen kon hebben. Sub c tenslotte meent PSH dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat uit de brief van de inspecteur van 22 november 2010 volgt dat 57,1% van de HIR (welk deel eind 2002 zou zijn vrijgevallen) in de aanslag 2003 is betrokken.

Het Hof heeft in r.o. 4.11.3 het betoog van [eiser] verworpen dat PSH/Drafcentrum eind 2002 of eind 2003 helemaal geen voornemen meer had om te herinvesteren. Hij heeft PSH gelijk gegeven dat het voornemen tot een nieuwe draf- en renbaan pas is vervallen op de algemene ledenvergadering van 15 december 2003, toen PSH besloot om het Drafcentrum in vastgoedparticipaties te laten herinvesteren. Die participaties hadden weliswaar niet dezelfde bedrijfseconomische functie als een draf- en renbaan, maar dat was op zichzelf geen grond voor HIR-vrijval: het stond PSH ingevolge art. 3.54(9) Wet IB 2001 immers vrij om te herinvesteren in een bedrijfsmiddel met een andere functie, nu de HIR was gevormd ter gelegenheid van overheidsingrijpen (onteigening).

In r.o. 4.11.3 ging het Hof dus alleen in op het al dan niet (voort)bestaan van een voornemen om in een draf- en renbaan te investeren als zodanig, niet op de omvang van die voorgenomen investering. Over die omvang gaat het pas in r.o. 4.11.4. Het Hof oordeelt daar in wezen dat PSH’s hippische investeringsvoornemens vanaf september 2002, gezien het toen aan de gemeente gepresenteerde business plan, hoogstens tot een herinvestering ad € 6,9 mio zouden leiden, waarvan bovendien € 2 mio (uitbreiding tribune) buiten de wettelijke herinvesteringstermijn, zodat na september 2002 nog slechts ter waarde van € 4,9 mio het volgens HR BNB 2013/219.vereiste ononderbroken herinvesteringsvoornemen bestond. Het Hof heeft in dat verband overwogen dat PSH/Drafcentrum kennelijk niet (meer) voornemens was om in grond te herinvesteren (anders dan in Hilversum het geval was) en dat PSH/Drafcentrum niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij in september 2002 nog andere voornemens tot herinvestering hadden dan vervat in het bij de gemeente ingediende business plan. Het Hof volgt daarmee mijns inziens in wezen het subsidiaire standpunt van de inspecteur zoals vervat in diens boven (2.21) geciteerde brief van 22 november 2010.

PSH kan toegegeven worden (middelonderdeel (i) sub (a)) dat niet duidelijk is waarom het Hof zijn oordeel over de mate van het na september 2002 nog voortbestaan van het vereiste vervangingsvoornemen ophangt aan de boekwaarde-eis in art. 3.54(2) Wet IB 2001. Zeker is het niet de bedoeling dat een HIR ontstaat of voortleeft die niet afgeboekt zal kunnen worden,10.maar de vraag of al dan niet voldoende afboekruimte beschikbaar is, komt mijns inziens pas aan de orde nadat is vastgesteld of en zo ja in hoeverre na september 2002 nog ononderbroken een vervangingsvoornemen bestond. Voor zover zich hier een rechtskundige onvolkomenheid zou voordoen, lijkt mij die echter niet relevant. Het Hof heeft hier immers – kennelijk met het oog, zij het te vroeg, op de boekwaarde-eis, maar dat doet niet ter zake – een relevant oordeel over de feiten gegeven, nl. dat na september 2002 niet méér herinvesteringsvoornemen ononderbroken voortbestond dan ter waarde van € 6,9 mio, waarvan € 2 mio buiten de wettelijke termijn. Dat feitelijke oordeel lijkt mij voldoende gemotiveerd en daarmee in cassatie onaantastbaar, anders dan PSH in dit middelonderdeel sub b stelt. Weliswaar is juist PSH’s observatie dat voor herinvestering in een tribune-uitbreiding ad € 2 mio in 2005 en 2006 slechts vereist was dat daartoe vóór 2004 verplichtingen zouden worden aangegaan,11.maar uit ’s Hofs oordeel volgt dat hij niet aannemelijk achtte dat PSH/Drafcentrum na september 2002 (nog) van plan was om al vóór 2004 verplichtingen aan te gaan voor die tribune-uitbreiding, gegeven dat dat uitbreidingsplan een ‘tweede fase’ betrof die pas in 2005 en 2006 aan de orde zou komen, terwijl PSH evenmin heeft gesteld dat de aard van die tribune-uitbreiding een langer investerings-tijdvak zou vereisen en van de inspecteur zou zijn verkregen. Volgens ’s Hofs feitelijke vaststellingen heeft PSH ook geen andere herinvesteringsvoornemens gesteld.

PSH’s betoog, nog steeds sub b, dat uit de herinvestering in vastgoedparticipaties volgt dat tijdige en voldoende herinvestering klaarblijkelijk wel degelijk realiseerbaar was,12.bestrijdt een ander oordeel dan het Hof heeft gegeven. Het Hof bestrijdt niet dat een voldoende hippisch voornemen vervangen zou kunnen worden door een voldoende vastgoed-voornemen; hij oordeelt dat er na september 2002 onvoldoende hippisch voornemen resteerde: ruim vóór PSH’s besluit/voornemen van 15 december 2003 tot aankoop van door [eiser] aan te wijzen vastgoedparticipaties was het voordien bestaande voornemen tot voldoende omvattende herinvestering in Almere al grotendeels vervallen, nl. al in september 2002, aldus het Hof. PSH heeft volgens ’s Hofs vaststellingen niet gesteld dat toen al enig ander herinvesteringsvoornemen, bijvoorbeeld in vastgoedparticipaties, bestond of ontstond, zoals vereist om een ononderbroken voldoende herinvesteringsvoornemen tot de transactiedatum te kunnen aannemen. ’s Hofs feitelijke oordeel dat op 15 december 2003 PSH’s aanvankelijke hippische herinvesteringsvoornemen is omgezet in een plan tot koop van vastgoedparticipaties – welk voornemen PSH heeft gehandhaafd tot transactiedatum, zodat PSH in zoverre haar garantie heeft waargemaakt – ziet dus slechts op het na september 2002 nog resterende beperkte hippische herinvesteringsvoornemen ter waarde van € 4,9 mio vervat in het bij de gemeente ingediende business plan.

In onderdeel (i) betoogt PSH tenslotte sub c dat het Hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd uit de brief van de inspecteur van 22 november 2010 heeft afgeleid dat (ook) 57,1% van de HIR in de aanslag 2003 is betrokken. Ook dit subonderdeel faalt mijns inziens. Het Hof heeft terecht van PSH gevergd aannemelijk te maken dat de inspecteur over 2002 kon navorderen en dat als de inspecteur dat zou hebben gekund en gedaan, minder schade zou zijn geleden dan bij correctie in het oudste openstaande jaar (2003), zoals in feite is geschied en volgens uw belastingkamer ook buiten de navorderingstermijn mogelijk is op basis van de foutenleer.13.Overigens lijkt mij de interpretatie van die brief voorbehouden aan de feitenrechter, die er mijns inziens niet in hoefde te lezen hetgeen PSH er uit af wil leiden en die mijns inziens tot de conclusie kon komen dat PSH geen belang bij dit subonderdeel heeft omdat heffing in 2003 rentetechnisch voor haar gunstiger is dan heffing in 2002.

Ik meen daarom dat onderdeel (i) van PSH niet tot cassatie leidt.

Uit het bovenstaande volgt mijns inziens ook de ongegrondheid van middelonderdeel (i) van [eiser] , gegeven dat de gemeente Almere pas bij brief van 24 juni 2004 aan PSH meedeelde dat de gemeenteraad op 27 mei 2004, dus pas ruim na 2003, had besloten om niet verder mee te werken aan de realisatie van een drafbaan. Mijns inziens belette niets het Hof om het niet volstrekt uitgesloten te achten dat de gemeente begin december 2003 alsnog met PSH’s hippische plannen zou hebben kunnen instemmen en PSH in de resterende weken van 2003 verdere verplichtingen zou hebben kunnen aangaan tot het realiseren daarvan. [eiser] ’s onderdeel (i) bestrijdt mijns inziens hetzelfde feitelijke oordeel dat mij voldoende gemotiveerd voorkomt.

Dan gaat het er om hoe moet worden omgegaan met een vanaf september 2002 nog slechts beperkt voornemen tot herinvestering ter waarde van € 4,9 mio, terwijl de ‘oude’ boekwaarde van de onteigende drafbaan (kennelijk) € 6.476.803 bedroeg en de in 1997 gevormde HIR na verrekening van een verrekenbaar verlies nog € 6.788.469 bedroeg. Daarover gaat middelonderdeel (ii) van [eiser] .

B. De bodemboekwaarde van art. 3.54(2) Wet IB 2001: [eiser] ’s middelonderdeel (ii)

De volgens ’s Hofs feitelijke oordeel na september 2002 resterende voorgenomen herinvestering door PSH/Drafcentrum beliep € 4,9 mio, terwijl de ‘oude’ boekwaarde van de onteigende baanpercelen € 6.476.803 bedroeg. Activering van een herinvestering ad € 4,9 mio, gevolgd door welke afboeking dan ook, leidt tot een kleinere actiefpost dan de ‘oude’ boekwaarde ad € 6.476.803. Art. 3.54(2) Wet IB 2001 verbiedt dat. Ik meen daarom dat dit middelonderdeel doel treft. Het betoogt terecht dat de ratio achter de bodemboekwaarde is dat belastingheffing over de boekwinst geen hinderpaal is voor herinvestering als die herinvestering niet uit die boekwinst hoeft te worden bekostigd, maar reeds kan worden bekostigd uit het deel van de vervreemdingsopbrengst (de onteigeningsvergoeding) dat ziet op de boekwaarde van het onteigende. Het meerdere van die vergoeding boven de ‘oude’ boekwaarde is vrij beschikbare winst als het niet wordt geherinvesteerd, zoals in casu. Als ik een grote auto met een boekwaarde van 10 verkoop voor 20 en voor de boekwinst ad 10 een HIR vorm, maar vervolgens binnen de herinvesteringstermijn nog slechts van plan ben om een kleiner autootje voor 8 te kopen, kan ik dat autootje betalen uit de eerste 10 en heb ik de tweede 10 daar niet voor nodig. Die tweede 10 valt dan in de belaste winst. Dat zegt ook onderdeel 2.3, 2e alinea van het in 4.7 geciteerde Besluit (‘voor zover die uitgaat boven de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel’).

PSH’s tegenwerping dat de boekwaarde-eis niet geldt in het jaar van onteigening is op zichzelf correct omdat de belastingplichtige pas op eindbalansdatum van dat jaar hoeft te beslissen of hij fiscaal afrekent over de boekwinst of die in een HIR opneemt. Doet hij het laatste, dan moet vanaf dat moment echter wel degelijk een voldoende herinvesteringsvoornemen onafgebroken aanwezig blijven om de HIR te kunnen benutten zonder beneden de bodemboekwaarde te komen. PSH miskent dat ’s Hofs oordeel niet ziet op 1997, maar op 2002. De boekwaarde-eis kan dus wel degelijk relevant zijn vóór herinvestering, bijvoorbeeld als wel een voornemen bestaat tot herinvestering, maar niet in bedrijfsmiddelen met een zelfde economische functie of als, zoals in casu volgens het Hof, het aanvankelijk bestaande herinvesteringsvoornemen is gekrompen tot een bedrag beneden de ‘oude’ boekwaarde. De citaten uit literatuur en beleidsregels die PSH aanhaalt, zien op gevallen waarin na een gedeeltelijke herinvestering een nog steeds voortdurend voornemen bestaat tot verdere herinvestering. Het hof heeft in casu echter feitelijk vastgesteld dat bij PSH/Drafcentrum na september 2002 geen verder voornemen meer bestond dan ter waarde van € 4,9 mio. PSH’s in dat verband gedane beroep (op vertrouwen) op de verlenging van de herinvesteringstermijn door de inspecteur tot eind 2003 miskent dat de inspecteur met zo’n verlenging geenszins toezegt dat een onafgebroken voldoende herinvesteringsvoornemen niet nodig zou zijn gedurende die volledige verlenging tot aan het moment van voldoende herinvestering.

’s Hofs evenredige korting (voor 57,1%; zie r.o. 4.11.4) op de HIR per september 2002 lijkt mij daarom in strijd met art. 3.54(2) Wet IB 2001. Dat zou mijns inziens slechts anders kunnen zijn als PSH/Drafcentrum gesteld zou hebben dat de ren- en drafactiviteiten structureel met 57,1% werden ingekrompen, zodat ook de ‘oude’ boekwaarde met hetzelfde percentage gekort zou moeten worden. De onteigenings-vergoeding zou dan voor 57,1% worden toegerekend aan de structurele inkrimping en voor 42,9% aan de structureel minder kapitaalintensieve voortzetting. Dat zou het geval kunnen zijn bij een bedrijf dat dezelfde omzet/productie kan halen uit een nieuw, verbeterd, kleiner bedrijfsmiddel dat niet meer dan de ‘oude’ boekwaarde kost, terwijl wel een boekwinst wordt gemaakt op de vervreemding van het oude, grotere en duurdere bedrijfsmiddel. PSH heeft echter niets van dien aard gesteld, maar integendeel steeds gesteld dat het plan volledige herinvestering was, en zij heeft in december 2003 op aanwijzing van [eiser] ook het hele bedrag van de na verliesverrekening resterende onteigeningsvergoeding in vastgoedparticipaties gestopt.

Ik meen daarom dat middelonderdeel (ii) van [eiser] doel treft en dat op basis van ’s Hofs feitelijke oordeel dat in september 2002 nog slechts € 4,9 mio aan herinvesterings-voornemen bestond, de hele HIR fiscaalrechtelijk reeds toen belast is vrijgevallen.

C. ’s Hofs uitleg van art. 5(3) koopovereenkomst (garanties; risicoverdeling): [eiser] ’s middelonderdeel (iii) en PSH’s middelonderdeel (ii)

PSH en [eiser] bestrijden beide ’s Hofs r.o. 4.11.6, waarin het Hof art. 5(3) van de koopovereenkomst uitlegt aldus dat (i) PSH garandeerde dat het Drafcentrum de HIR fiscaal volledig van de vastgoedkostprijs zou hebben kunnen afboeken als het uiteindelijke belang in het Drafcentrum niet op transactiedatum was overgaan naar [eiser] en (ii) [eiser] het risico droeg van toepassing van de antimisbruikbepaling van 15e Wet Vpb of fraus legis omdat PSH niet instond voor adequate benutting van de HIR en [eiser] behoorde tot een groep die bedrijfsmatig vennootschappen opkocht en in vastgoed investeerde. Het Hof heeft de HIR-vrijval-aanslag op die basis voor 57,1% toegerekend aan de toepassing van art. 3.54 Wet IB (ontbreken van een voldoende HIR op transactiedatum; voor rekening van PSH) en voor het restant aan de toepassing van art. 15e Wet Vpb (oneigenlijk gebruik van de HIR; voor rekening van [eiser] ).

Ik lees met PSH in art. 5(3) van de overeenkomst niet meer dan dat PSH garandeert dat zij een HIR heeft gevormd en dat zij haar herinvesteringsvoornemen handhaaft tot de transactiedatum; niet dat zij het op de transactiedatum (nog) bestaan van de herinvesteringsreserve garandeert of dat zij succesvolle afboeking garandeert, ook niet als zij het belang in het Drafcentrum zou hebben behouden. Een HIR kan ook vrijvallen door andere oorzaken dan het ontbreken van een herinvesteringsvoornemen, bijvoorbeeld door de toepassing van een antimisbruikbepaling of fraus legis. Anders dan [eiser] bij verweer lijkt te stellen, houden de garanties dat (i) een HIR is gevormd en (ii) het herinvesteringsvoornemen wordt gehandhaafd tot transactiedatum dan ook niet automatisch in dat ook succesvolle afboeking van de (hele) HIR op de kostprijs van de vastgoedparticipaties wordt gegarandeerd. In zoverre lijkt mij ’s Hofs uitleg van art. 5(3) niet helemaal begrijpelijk. Maar duidelijk is wel dat het Hof feitelijk heeft geoordeeld dat reeds in september 2002 PSH’s herinvesteringsvoornemen was gekrompen tot € 6,9 mio, waarvan € 2 mio buiten de verlengde herinvesteringstermijn. Gegeven een hogere ‘oude’ boekwaarde, volgt daaruit fiscaalrechtelijk (zie onderdeel 5.B hierboven) dat de HIR eind 2002 geheel is vrijgevallen.

Dat doet echter niet ter zake als de hele HIR in september 2002 al belast is vrijgevallen, en dat is het geval, uitgaande van ’s Hofs feitelijke en mijns inziens in cassatie onaantastbare oordeel dat op dat moment bij het Drafcentrum nog slechts ter waarde van € 4,9 mio een herinvesteringsvoornemen bestond. Art. 5(3) laat mijns inziens geen andere uitleg toe dan dat de fiscale gevolgen van krimp van het herinvesterings-voornemen beneden het bedrag benodigd voor (volledige) benutting van de HIR (dus beneden € 11.430.000) voor rekening van PSH komt. Voor zover PSH wil stellen dat ook het risico van HIR-vrijval als gevolg van onvoldoende herinvesteringsvoornemen per ultimo 2002 bij het Drafcentrum verdisconteerd zou zijn in de bepaling van de koopprijs, met name in de belastinglatentie op de overdrachtsbalans, lijkt mij dat het Hof daar terecht, althans geenszins onbegrijpelijk aan voorbij is gegaan.

Daarmee faalt PSH’s middelonderdeel (ii) en doet [eiser] ’s middelonderdeel (iii) in beginsel niet meer ter zake: als de HIR al (geheel) is vrijgevallen eind 2002, kan zij niet nog een keer (deels) vrijvallen eind 2003, zodat toepassing van de antimisbruikbepaling van art. 15e Wet Vpb eind 2003 niet meer aan de orde lijkt te komen. Zie echter de behandeling van de causaliteitsvraag in onderdeel D: de wanprestatie van PSH doet zich mijns inziens pas voor tegelijk met de activering van art. 15e Wet Vpb, nl. op het transactietijdstip op 31 december 2003, toen de overeenkomst werd gesloten. Ik ga daarom in op [eiser] ’s middelonderdeel (iii): [eiser] ’s betoog dat art. 15e Wet Vpb de HIR vlak vóór de belangwijziging in het Drafcentrum aan de fiscale winst van het Drafcentrum toevoegt, is op zichzelf juist, maar mijns inziens niet relevant, nu art. 5(3) van de koopovereenkomst niet zegt dat de partijen de vrijvalfictie van art. 15e Wet Vpb volgen, mocht die bepaling onverhoopt toepasselijk blijken, maar een – uit te leggen – afspraak inhoudt over de vraag wie van de partijen welke gevolgen draagt van het fiscaalrechtelijk mogelijk mislukken van hun beoogde anti-HIR-vrijvalconstructie. Niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd acht ik ’s Hofs uitleg dat het niet-instaan door PSH voor ‘adequate benutting van de reserve’ betekent dat het risico van toepassing van art. 15e Wet Vpb of fraus legis voor rekening komt van de kennelijk professioneel in HIR-vennootschappen doende [eiser] .

Ik meen daarom dat middelonderdeel (ii) van PSH en middelonderdeel (iii) van [eiser] beide stranden.

D. Causaal verband en schadeberekening: onderdeel (iii) PSH en onderdeel (iv) [eiser]

PSH en [eiser] bestrijden beiden ’s Hofs r.o. 4.12, waarin het Hof de door PSH aan [eiser] te vergoeden schade heeft bepaald op 57,1% van het verschil tussen de belasting over de HIR-vrijval (€ 2.460.879) en de belastinglatentie verdisconteert in de koopprijs (€ 1.274.645), i.e. 57,1% van – volgens het Hof14.– € 1.174.250, ofwel € 670.497. Het Hof heeft ook 57,1% van de heffingsrente ad € 319.631, i.e. € 182.509 toegerekend aan PSH’s wanprestatie.

Zoals boven bleek, meen ik dat, uitgaande van ’s Hofs feitelijke en mijns inziens in cassatie onaantastbare oordeel dat in september 2002 bij het Drafcentrum nog slechts ter waarde van € 4,9 mio een relevant herinvesteringsvoornemen bestond, de hele HIR toen al belast is vrijgevallen, zodat op basis van art. 5(3) van de koopovereenkomst in beginsel de gehele HIR-vrijval-aanslag inclusief heffingsrente voor rekening van PSH komt. PSH garandeerde op transactiedatum iets dat zij – achteraf bezien - op dat moment niet meer kon garanderen. Bij schadevergoeding vanwege wanprestatie wordt het positieve contractbelang in aanmerking genomen,15.zodat [eiser] in de positie zou moeten worden gebracht alsof de garantie behoorlijk was nagekomen.16.

[eiser] betoogt dat de HIR-vrijval-aanslag niet zou zijn opgelegd als PSH/Drafcentrum een herinvesteringsvoornemen ter waarde van minstens € 11,43 mio had weten te handhaven tot de transactiedatum. PSH stelt daar echter tegenover dat ook zonder haar wanprestatie de HIR eind 2003 geheel zou zijn vrijgevallen door toepasselijkheid van art. 15e Wet Vpb of fraus legis, die volgens ’s Hofs risicoverdeling voor rekening van [eiser] komt, zodat zonder uitgebreider motivering niet valt in te zien waarom het Hof meent dat [eiser] voldoende causaal verband tussen PSH’s wanprestatie en de aanslag aannemelijk heeft gemaakt.

Ik begrijp PSH’s klacht aldus dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat voldaan is aan de voor schadevergoeding vereiste condicio sine qua non:17.ongeacht of PSH al dan niet voldoende onafgebroken herinvesteringsvoornemens had, en gegeven het ontbreken van navorderingsbevoegdheid over 2002, was als gevolg van de toepasselijkheid van art. 15e Wet Vpb of fraus legis hoe dan ook een HIR-verval-aanslag 2003 ten laste van het Drafcentrum/ [eiser] gevolgd. Het ontbreken van voldoende herinvesteringsvoornemen bij PSH én de ondeugdelijkheid van PSH’s garantie zijn volgens ’s Hofs fiscaalrechtelijke oordeel inderdaad geen van beide noodzakelijke voorwaarde voor de HIR-aanslag over 2003 (waarin voor zoveel nodig 2002 was begrepen op basis van de foutenleer). Het Hof heeft in r.o. 4.11.5 immers fiscaal-rechtelijk geoordeeld dat de feitelijke omstandigheden van de aandelenverkoop tot de conclusie nopen dat voldaan werd aan de voorwaarden voor toepassing van art. 15e Wet Vpb of fraus legis, ook voor zover er wél (nog) een herinvesteringsvoornemen was, resulterende in vrijval van de (resterende) HIR voor risico van [eiser] . Dit fiscaalrechtelijke oordeel wordt in cassatie niet bestreden en het lijkt mij rechtskundig juist, gegeven de rechtspraak van uw belastingkamer over oneigenlijk gebruik van andermans HIR.18.Daaruit volgt dat ook als de HIR niet in 2002 voor risico van PSH was vrijgevallen, zij in 2003 voor risico van [eiser] in de belaste winst van het Drafcentrum zou zijn opgenomen.

Maar als de HIR in 2002 al volledig is vrijgevallen voor risico van PSH, kan zij toch niet (deels) nogmaals eind 2003 vrijvallen voor rekening van [eiser] ? Ik meen echter dat de feitenrechter daar nog maar eens goed naar moet kijken, want de schade ontstaat op zijn vroegst bij het opleggen van de aanslag (2007) en het schadeveroorzakende feit is niet de vrijval van de HIR eind 2002, maar ofwel de wanprestatie, ofwel de triggering van art. 15e Wet Vpb. Het gaat in deze zaak immers om contractuele aansprakelijkheid. Die kan pas ontstaan als de overeenkomst is geschonden, hetgeen pas kan gebeuren ná het sluiten ervan (ik zie even af van precontractuele goede trouw). Het schadeveroorzakende feit lag dus op zijn vroegst op de transactiedatum (31 december 2003), toen de overeenkomst werd gesloten. De relevante schadeveroorzaking ligt niet in de HIR-vrijval, maar in het gegeven dat PSH op 31 december 2003 iets garandeerde dat zij – achteraf bezien – niet kon garanderen, tegelijk met de aandelentransactie die de antimisbruikbepaling van art. 15e Wet Vpb of fraus legis activeerde die volgens ’s Hofs uitleg van de overeenkomst voor risico van [eiser] komt. De partijen hebben alles temporeel zoveel mogelijk samen laten vallen om zo weinig mogelijk risico te lopen. Beide partijen hebben op hetzelfde moment bij dezelfde transactie gegokt dat hun anti-HIR-vrijval-constructie zou slagen, PSH gokkende dat het goed zat met het herinvesteringsvoornemen en [eiser] gokkende dat zij niet door art. 15e Wet Vpb of fraus legis zou worden getroffen. (Pas) in 2007 bleek de inspecteur echter – in het midden latend of het kwam door art. 3.54(2) Wet IB (onvoldoende voornemen) of door art. 15e Wet Vpb (misbruik) – toch alsnog de HIR te belasten in het belastingjaar 2003. Nu het gaat om contractuele aansprakelijkheid en contractuele risicoverdeling, en de schadeveroorzaking zich pas op 31 december 2003 op het transactiemoment voordoet, lijkt op dat transactietijdstip sprake van een dubbele causaliteit19.onder de schade (de aanslag). Op 31 december 2003, bij dezelfde transactie, werd zowel een achteraf ondeugdelijk blijkende garantie gegeven alsart. 15e Wet Vpb geactiveerd. Volgens ’s Hofs mijns inziens voldoende gemotiveerde uitleg van art. 5(3) van de overeenkomst komt de laatste omstandigheid niet voor rekening van PSH en de eerste niet voor rekening van [eiser] . Beide oorzaken zijn elk op zichzelf voldoende voor het ontstaan van de volledige schade (daarom liet de inspecteur het denkelijk ook in het midden).

Meervoudige causaliteit bestaat in vier soorten. Het meest in aanmerking lijken te komen afzonderlijke dubbele causaliteit (beide oorzaken doen zich tegelijk voor en zijn elk op zichzelf in staat om de gehele schade te veroorzaken) of alternatieve dubbele causaliteit (beide oorzaken zijn elk op zichzelf in staat om de gehele schade te veroorzaken, maar doen zich (zeer) (kort) na elkaar voor). Tjong Tjin Tai20.merkt over het eerste geval op:

“Afzonderlijke oorzaken zijn problematisch voor de gewone toets van c.s.q.n.-verband. Immers voor elke oorzaak geldt dat als die afzonderlijk wordt weggedacht, het schadevoorval zich toch zou hebben voorgedaan. Het zou evident onaanvaardbaar zijn als daardoor beide daders vrijuit zouden gaan. Daarom wordt al van oudsher in dergelijke gevallen afgeweken van de gewone ‘but-for’-test. In een dergelijk geval kan men de ‘but-for’-test aldus toepassen dat beide oorzaken worden weggedacht: als het schadevoorval dan niet zou hebben plaatsgevonden is er met beide oorzaken c.s.q.n.-verband. In de literatuur baseert men de toerekening afwisselend op het toerekenen zonder c.s.q.n.-verband, dan wel op art. 6:99 BW (…)”.

En over alternatieve dubbele causaliteit:

“In de literatuur is dit met vele kleurrijke voorbeelden bediscussieerd: de gelijktijdig schietende jagers (wat overigens laat zien dat het bewijsprobleem ook zonder tijdsverschil kan bestaan. Voor dit bewijsprobleem is art. 6:99 BW geschreven. Deze bepaling leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:102 BW), tenzij een van de potentiële daders bewijst dat zijn daad niet in oorzakelijk verband staat met het schadevoorval. Men kan zich overigens afvragen wanneer voldoende aannemelijk is dat het om een potentiële dader gaat, dus wanneer de schade een gevolg ‘kan’ zijn (in de terminologie van art. 6:99 BW).”

Ik meen dat de feitenrechter nog maar eens goed moet kijken naar de causaliteit en de schadetoerekeningsgevolgen, mede in het licht van uw arrest Leeuwarden/ […],21.op basis van de uitgangspunten dat (i) de HIR eind 2002 al was vrijgevallen door gebrek aan voldoende herinvesteringsvoornemen, maar (ii) de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) (wanprestatie c.q. triggering van art. 15e Wet Vpb) niet in 2002 zit(ten), maar op hetzelfde moment op 31 december 2003 vallen, in dezelfde transactie, die het risico van het één toedeelt aan de ene partij en het risico van het ander aan de andere partij. Dat suggereert een 50-50-verdeling van de schade, maar laat ik mij daar in cassatie niet mee bemoeien.

De feitenrechter moet vervolgens op basis van de uitkomst daarvan ook de toerekening van de heffingsrente bezien, die die uitkomst zou kunnen volgen.

Ik merk nog het volgende op over de stellingen over voordeelstoerekening. Het mislukken van de anti-HIR-vrijvalconstructie betekent dat geen HIR wordt afgeboekt op de kostprijs van de vastgoedparticipaties, wat weer betekent dat [eiser] een hogere afschrijvingsbasis heeft en daarmee hogere afschrijvingen, die tot lagere fiscale winsten zullen leiden. [eiser] betoogt dat zij dergelijk voordeel niet heeft genoten omdat zij (de fiscale eenheid waartoe zij behoorde) geen winst maakte. Dat betoog faalt mijns inziens ongeacht de (on)juistheid of (on)toelaatbaarheid in cassatie van PSH’s tegenwerping dat [eiser] (s’ groep) wel degelijk winst maakte. Ook als zij geen winst maakt, heeft zij fiscaal voordeel van hogere afschrijvingen, die immers alsdan haar verrekenbare verliezen vergroten, waarmee door carry forward in latere jaren belasting wordt bespaard. Dat het daarvan eventueel niet is gekomen, al dan niet als gevolg van faillissement, valt mijns inziens onder het ondernemersrisico van [eiser] .

In verband daarmee merk ik ook het volgende op: als een belastingclaim op een HIR niet latent maar acuut is, zoals hij in casu blijkt te zijn, wordt de belastingvoorziening daarvoor in de overdrachtsbalans en de koopprijs niet tegen een geschatte contante waarde verwerkt, maar tegen de nominale waarde; in casu kennelijk € 2.460.879, gezien het bedrag van de HIR-vrijval-aanslag. Ik acht daarom ’s Hofs uitleg van de overeenkomst aldus dat de in de koopprijs verdisconteerde latentie in mindering komt op een eventueel door PSH aan [eiser] te betalen schadevergoeding wegens onverhoopte acuutheid van de fiscale HIR-claim niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ik meen daarom dat onderdeel (iii) van PSH doel treft en onderdeel (iv) van [eiser] strandt.

E. De dies a quo van de wettelijke rente (middelonderdeel (v) [eiser] )

Het vijfde onderdeel van het middel van PSH bestrijdt Hofs rechtsoverweging 5.1, die als volgt luidt:

“5.1. (…). Het hof zal de vordering van de curator toewijzen tot een bedrag van € 853.006,-. Over dit bedrag zal niet de invorderingsrente worden toegewezen, maar de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, aangezien het een vordering tot schadevergoeding uit wanprestatie betreft. Voor toewijzing van invorderingsrente bestaat dan ook geen grond. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf de inleidende dagvaarding, dus vanaf 26 april 2011, aangezien onvoldoende duidelijk is in hoeverre in het totaalcompromis nog een rentecomponent is begrepen over de aanslag en dus vanaf welk moment [eiser] schade heeft geleden.”

De wettelijke rente is volgens art. 6:119 BW verschuldigd vanaf het moment waarop de schuldenaar in verzuim is. Wanneer bij blijvend onmogelijke nakoming – zoals in casu: PSH kan niet alsnog een voldoende voornemen gaan koesteren – de vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld wegens wanprestatie, is de schuldenaar op grond van art. 6:83(b) BW zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim en is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop de schade is geleden.22.

Wanneer de schade is geleden is afhankelijk van de aard van de schade. Het gaat hier kennelijk alleen om geld. Enerzijds kan dan worden aangeknoopt bij het moment van betaling, anderzijds volgt uit uw rechtspraak over verjaring van een schadevordering ter zake van een beroepsfout van een belastingadviseur dat de schade door een hogere belastingaanslag dan die adviseur had moeten bewerkstelligen op zijn vroegst ontstaat bij de aanslagoplegging omdat bij aanslagbelastingen die oplegging de afdwingbare betalingsverplichting schept.23.Dat u spreekt over ‘’op zijn vroegst’’ wordt denkelijk verklaard doordat het mogelijk is dat de laedens pas op een later moment bekend wordt met de schade en dat bijzondere omstandigheden aan de orde kunnen zijn.24.In casu is dat niet aan de orde. In de regel kan worden gesteld dat wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf het moment dat de vordering van de laedens ontstaat, dus in het geval van wanprestatie: als verzuim intreedt.25.Hoewel de vordering van [eiser] is ontstaan op het moment van aanslagoplegging, lijkt mij niet vast te staan – gegeven dat [eiser] in gesprek was met de fiscus over die aanslag in het kader van een veel meer omvattend compromis tussen de fiscus en de [B] -groep – dat PSH op dat moment meteen in verzuim was. Op dat moment stond immers niet vast dat de aanslag stand zou houden, en ook niet dat (veel) later het ingediende bezwaar in het kader van een veelomvattend compromis zou worden ingetrokken. Onduidelijk is wanneer de aanslag is betaald. PSH heeft gesteld dat dat pas gebeurd is na het sluiten van het compromis, dat na de datum van de inleidende dagvaarding tot stand kwam. Onduidelijk is ook of in de betaling invorderingsrente was begrepen (niet te verwarren met de heffingsrente).

[eiser] heeft volgens het Hof niet gesteld wanneer de litigieuze aanslag is betaald, noch dat en hoeveel invorderingsrente is berekend tot dat betalingsmoment (en wanneer die invorderingsrente is betaald). De betaling van de aanslag en mogelijke invorderingsrente is kennelijk opgegaan in een totaalcompromis met de fiscus dat [eiser] volgens het Hof onvoldoende heeft ontrafeld om te kunnen bepalen vanaf welk tijdstip [eiser] daadwerkelijk schade heeft geleden doordat zij de HIR-vrijval-aanslag heeft betaald of doordat invorderingsrente verschuldigd is geworden over het bedrag van die aanslag.

Ik acht het onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk dat het Hof de wettelijke rente heeft berekend vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zodat middelonderdeel (v) van [eiser] mijns inziens strandt.

Ik geef u in overweging middelonderdeel (ii) van [eiser] en middelonderdeel (iii) van PSH gegrond te verklaren, de overige middelonderdelen van beide partijen ongegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar causaliteit en schade- en voordeelberekening en -toerekening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal