HR, 23-05-2014, nr. 13/02154

HR, 23-05-2014, nr. 13/02154

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Artikel 12a Wet Vpb 1969. HIR-lichaam. Moment van belangwijziging. Moment van herinvesteren. Fraus legis.

Partij(en)

23 mei 2014

nr. 13/02154

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 maart 2013, nr. 12/00481, betreffende een aan [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 10/4665) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak in stand gelaten.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, alsmede de uitspraak van de Inspecteur en de voorlopige aanslag. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende heeft ter zake van de vervreemdingswinst ten bedrage van € 3.996.017 van in 2007 vervreemde onroerende zaken, ultimo 2007 een herinvesteringsreserve gevormd.

3.1.2.

Op 28 oktober 2008 zijn belanghebbende en [E] Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) met betrekking tot de aankoop door belanghebbende van een aandeel van 89 percent in Gesellschaft bürgerlichen Rechts “[D] B.V.” (hierna: GbR) een ‘Verpflichtungsvertrag’ aangegaan. GbR is voor fiscale doeleinden transparant en heeft Duits onroerend goed in eigendom.

3.1.3.

Op 18 december 2008 zijn de aandelen in belanghebbende verkocht aan Beheer BV. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“ARTIKEL 1

(…)

De levering van de Aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008 (hierna te noemen: de “Leveringsdatum”) (…)

(…)

ARTIKEL 3

(…)

2. Partijen zijn overeengekomen dat de garanties in de artikelen 2 en 3 niet verstrekt worden ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door de Vennootschap zijn verworven.

(…)

ARTIKEL 5

(…)

2. De koopprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde volgens de aangehechte balans per 30 september 2008, (…).

3. De Koopprijs bedraagt € 3.008.904 (…). Door partijen is overeengekomen dat deze Koopprijs ter finale kwijting wordt verminderd met een bedrag van € 25.000 dat ziet op de verwachte nettowinst van de [belanghebbende] vanaf 30 september 2008, welke winst voor rekening van Koper komt. (…)

(…)

ARTIKEL 13

Alle baten en lasten van gemelde Aandelen komen vanaf Leveringsdatum voor rekening van Koper [Beheer BV]”

3.1.4.

Kort na het sluiten van de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst hebben belanghebbende en Beheer BV, eveneens op 18 december 2008, een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van het aandeel van 89 percent in GbR.

3.1.5.

Op 30 december 2008, om 15.40 uur, is de akte tot levering van de aandelen in belanghebbende aan Beheer BV getekend. In deze akte is onder meer het volgende vermeld:

“6. Koopprijs

6.1

De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt (…) € 2.983.904,00 (…).

(…)

7. Bepalingen

De koop van de aandelen is geschied onder de navolgende bepalingen:

7.1

Voor rekening van de koper zijn, met ingang van dertig september tweeduizend acht alle lusten en lasten van de aandelen, waaronder het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar en de verstreken boekjaren van de vennootschap.

(…)”

3.1.6.

De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 de hiervoor in 3.1.1 vermelde herinvesteringsreserve tot de winst gerekend.

3.2.

Voor het Hof was onder meer in geschil of artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet) in dit geval toepassing vindt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 12a van de Wet volgt dat voor de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd. Gelet op de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst, en met name het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst, heeft het Hof aannemelijk geacht dat het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) belanghebbende eerst per het tijdstip van de levering op 30 december 2008 is gewijzigd. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het standpunt van de Inspecteur dat bij de hiervoor in 3.1.4 vermelde overeenkomst zowel de economische als de juridische eigendom is overgaan van het aandeel van 89 percent, meebrengt dat de ultimo 2007 gevormde herinvesteringsreserve is aangewend op 18 december 2008, derhalve voorafgaand aan de belangwijziging op 30 december 2008. Hieraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat de reserve niet op grond van artikel 12a van de Wet in 2008 ten bate van de winst dient vrij te vallen.

3.2.2.

Het Hof heeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof worden, gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 12a van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd.

4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

4.1.1. Onderdeel a van het middel richt zich onder meer met motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat, gelet op het bepaalde in artikel 13 van de hiervoor in 3.1.3 vermelde koopovereenkomst, het uiteindelijke belang in belanghebbende (eerst) is gewijzigd op 30 december 2008.

4.1.2. In artikel 1 van de voormelde overeenkomst is bepaald dat de levering van de aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008, zodat ’s Hofs uitleg niet aansluit bij de tekst van de overeenkomst. Voorts laat ’s Hofs uitspraak de vraag open welke baten en lasten tot de leveringsdatum nog voor rekening van verkoper blijven (artikel 13 van de koopovereenkomst), aangezien de koopsom is bepaald aan de hand van de balans per 30 september 2008 (artikel 5 van de koopovereenkomst) en partijen zijn overeengekomen dat de garanties niet worden verstrekt ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door belanghebbende zijn verworven (artikel 3 van de koopovereenkomst). Bovendien laten de vastgestelde feiten geen andere conclusie toe dan dat de prijs niet is aangepast naar aanleiding van de latere datum van levering. In het licht van het vorenstaande vereiste ’s Hofs bestreden oordeel nadere motivering, die ontbreekt, zodat onderdeel a van het middel slaagt.

4.2.1. Onderdeel b van het middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2.1 als laatste weergegeven oordeel van het Hof.

4.2.2. Met de invoering van artikel 15e van de Wet, welke bepaling per 1 januari 2007 is verplaatst naar artikel 12a van de Wet, heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusies van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 25 juni 2013 in de zaken met nrs. 12/04575, 12/05645, 13/00215 en 13/00280). Artikel 12a van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, voor zover hier van belang, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 12a van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling, voor zover hier van belang, in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 12a van de Wet bedoelde belangwijziging. Onderdeel b van het middel faalt derhalve.

4.3.1. Onderdeel c van het middel keert zich tegen ’s Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel betreffende de toepassing van fraus legis.

4.3.2. Indien in een voorkomend geval:

- het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,

- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,

- er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en

- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 12a van de Wet te ontgaan,

doel en strekking van artikel 12a van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Ook onderdeel c van het middel slaagt derhalve.

5. Beoordeling van de in het incidentele beroep aangevoerde klachten

5.1.1.

In het incidentele beroep wordt onder meer aangevoerd dat door de ondertekening van het hiervoor in 3.1.2 vermelde Verpflichtungsvertrag de koop van het aandeel van 89 percent in GbR tot stand is gekomen en dat op die datum (28 oktober 2008) de herinvesteringsreserve kan worden afgeboekt. Daarmee wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat het standpunt van de Inspecteur dat bij de hiervoor in 3.1.4 vermelde overeenkomst zowel de economische als de juridische eigendom is overgegaan van het aandeel van 89 percent, meebrengt dat de ultimo 2007 gevormde herinvesteringsreserve is aangewend op 18 december 2008.

5.1.2.

De klacht slaagt. In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving. Het Hof had derhalve een oordeel moeten geven over de vraag of – zoals belanghebbende heeft gesteld doch de Inspecteur heeft betwist – bij het sluiten van het Verpflichtungsvertrag partijen verplichtingen zijn aangegaan ter zake van de verwerving van een bedrijfsmiddel.

5.2.

De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Gelet op het hiervoor in 4.1, 4.3 en 5.1 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek a) naar het tijdstip van de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende en het tijdstip van herinvestering, en b), zo nodig, naar de stelling van de Inspecteur dat sprake is van fraus legis.

7. Proceskosten

Wat betreft het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2922 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.

Beroepschrift 23‑05‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Op 19 maart 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in het u voorliggende dossier [X] B.V, kenmerk 12/00481.

Op 25 april 2013 heeft de staatsecretaris beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Op 17 juni 2013 heeft de staatsecretaris zijn beroepschrift aangevuld.

Bij brief van 18 juni 2013 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om, binnen acht weken na deze datum, tegen dit beroepschrift verweer te voeren.

Van deze gelegenheid wenst belanghebbende nu gebruik te maken.

Feitelijk kader

De door de Staatsecretaris gereleveerde feiten worden afgewezen tenzij zij expliciet erkend worden.

Bij dit feitelijk kader worden de volgende opmerkingen gemaakt.

De door de Staatsecretaris aangehouden nummering zal hierbij worden gevolgd.

1.

Belanghebbende heeft in 2007 haar onroerende zaken verkocht en heeft ter zake een herinvesteringreserve gevormd. Het herinvesteringvoornemen is aannemelijk gemaakt; met de vorming is de inspecteur akkoord gegaan.

2.

Onder verwijzing naar de hierna te bespreken‘tien dagen brief d.d. 5 februari 2013’ bij de hoger beroep behandeling voor het Gerechtshof van dit dossier, heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat 28 oktober 2008 het moment is van investeren. In zijn feitenopstelling onder 2 verzuimt de Staatsecretaris dit mede te delen.

3.

De nieuwe moedermaatschappij in belanghebbende is sedert lang in deze markt actief.

4.

Deze weergave is juist

5.

De Staatsecretaris refereert hier aan de uitspraak van de Rechtbank Arnhem in eerste aanleg. Het door hem ingediende beroepschrift in cassatie ziet echter op de uitspraak in hoger beroep door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 maart 2013.

Op 9 juli 2012, derhalve zes dagen na de uitspraak van de Rechtbank, heeft het Landgericht Mainz (hierna Lg) uitspraak gedaan in het dispuut tussen [E] Beheer B.V. en de Westdeutsche Immobilien Bank te Mainz, zaaknummer 50 16/09, uitgesproken op 9 juli 2012. De uitspraak maakt, als bijlage bij de z.g. ‘tien dagen brief’ bij het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, onderdeel uit van het dossier en is derhalve in het bezit van de Staatsecretaris. Op dit onderdeel zal hierna separaat worden terug gekomen.

6.

Halverwege 2008 is het project [M] onder de aandacht gebracht door [N] Na het anndeelhoudersbesluit tot verwerving van het project [M] op 10 september 2008 hebben de voormalige aandeelhouders, daarin bijgestaan door Deloitte, accountants en belastingadviseurs, het project getoetst. [N] deed zich, zoals te doen gebruikelijk bij transacties in Duitsland, daarbij bijstaan door haar Duitse collega's en met deze verbonden advocaten. De Arnhemse partner was voor de Nederlandse praktijk tevens het hoofd van de z.g. German Desk. [N] heeft de gevolgen van deze investeringsbeslissing ten behoeve van de aandeelhouders geprojecteerd in een balans per 30 september 2008

7.

Belanghebbende is van mening dat de weergave in dit punt onjuist, dan wel onvolledig is.

In de pleitnotitie voor het Gerechtshof inzake het hoger beroep van belanghebbende is door haar het volgende betoogd:

‘Ein Verpflichtungsvertrag ist gekennzeichnet durch die Leistungspflicht einer oder mehrere Parteien und die Anspruchsberechtigung der anderen Partei(en)auf diese Leistung.’

Een Verpflichtungsvertrag is de uitwerking van een overeenkomst.

(Aanvulling door belanghebbende op dit moment: Een Verplfichtungsvertrag isaccessoir)

Dit is destijds ook zo bedoeld door de oud aandeelhouders in belanghebbende.

Deze lijn van handelen is conform de adviezen van de toenmalige adviseurs van belanghebbende. De uitwerking van deze adviezen is geheel door [N] voor haar rekening genomen. (zie 6 hiervoor)

Van af het moment van de ondertekening van het Verpflichtungsvertrag ontstond er dus

1.

een Leistungspflicht:

•

voor de koper, belanghebbende, in de vorm van een, afdwingbare, afnameverplichting van het GBR-aandeel.

•

voor de verkoper, [E] Beheer B.V., in de vorm van een, afdwingbare, leveringsverplichting van het voornoemde GBR-aandeel en

2.

een Anspruchsberechtigung,

•

voor de koper, belanghebbende, in de vorm van een, afdwingbaar, recht op levering van het GBR-aandeel.

•

voor de verkoper, [E] Beheer B.V., in de vorm van een, afdwingbaar, recht op de verkoopopbrengst.

De uitgangspunten van de transactie waren zakelijk; het Landgericht Mainz heeft dit bevestigd

Door de ondertekening van het Verpflichtungsvertrag in oktober 2008 zijn de rechten en verplichtingen, conform de in Duitsland ter zake geldende Leistungpflicht/ Anspruchsberechtigung, op belanghebbende overgegaan.

Door het transparante karakter van het GBR-aandeel gaat hiermede het gehele economische risico over. Dat de levering het GBR aandeel later plaats vond doet daar niets aan af. De inspecteur is, blijkens zijn uitlatingen dezelfde mening toegedaan ( zie 2. hiervoor en onderdeel A hierna)

Tegen deze achtergrond, overigens hierin gesteund door [N], […], is belanghebbende van mening dat het Verpflichtungsvertrag de uitwerking van de obligatoire koop is geweest van het aandeel in de, transparante, GBR [D].

8.

Zoals in de procedure in eerste en tweede aanleg is betoogd hebben de voormalige aandeelhouders in belanghebbende zich door middel van balansen georiënteerd op de waarde van de onderneming van belanghebbende, laatstelijk op 30 september 2008. Dit is nadat op 10 september 2008 de principe beslissing tot koop van het project [M] was genomen. Onder 6 hiervoor is dit reeds nader toegelicht. Dat deze opstelling later als ijkpunt is genomen bij de bepaling van de aandelen spreekt voor zich.

9.

Kort na de levering van de aandelen wordt uitvoering gegeven aan de koop, die volgens de inspecteur op/voor 28 oktober 2008 plaats vond. De wijze waarop dit plaats vond paste geheel in de lopende praktijk van een Duitse notaris.

Belanghebbende heeft daar geen enkele invloed op.

10.

De levering van de aandelen heeft op 30 december 2008 plaatsgevonden. Dat de afrekening plaats vond tegen de achtergrond van de opstelling per 30 september 2008 spreekt voor zich, de voormalige aandeelhouders hadden tot die datum een, door de begeleidende accountants opgesteld, gecontroleerd overzicht, alleen de mutaties behoefden dan nog te worden verwerkt. Ook waren er dan geen dubbele kosten!

Uitspraak Lg Mainz in het dispuut tussen [E] Beheer B.V. en de Westdeutsche Immobilien Bank te Mainz, zaaknummer 50 16/09, uitgesproken op 9 juli 2012.

Ter toelichting wenst belanghebbende het volgende op te merken:

Op pagina 2 van deze uitspraak wordt onder punt 1 de eis van eiseres [E] Beheer B.V. afgewezen.

Samengevat:

•

de waarde is niet gedaald en vormt geen opzeggrond

•

de bediening van de in de leenovereenkomst opgenomen escrow-rekening vormt een probleem, dat op zich genomen, geen opzeggrond vormt.

•

de afkoop van de levensverzekering vormt een probleem dat, echter op zich genomen, geen opzeggrond vormt.

•

De achteraf vastgestelde, te lage, aankoopwaarde, vormt tezamen met de problematiek rond de escrow en de levensverzekering wel een opzeggrond omdat vanaf de aankoop er dan een te lage dekking zou zijn geweest te opzichte van het in 2005 als lening verstrekte bedrag.

Op pagina 3 van deze uitspraak formuleert het Lg het dispuut als volgt:‘Die Klägerin’ ([E] Beheer B.V.’ begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der durch die Beklagte ‘(de Westdeutsche Immobilien Bank te Mainz)’ am 01.07.2008 und 23.03.2009 ausgesprochenen Kündigungen eines Darlehensvertrages über anfänglich EUR 6,5 Mio’

In een keer omvangrijk betoog waarbij het Lg haar uitspraak motiveert liggen twee, onbegrijpelijke, draaipunten, die voor de onderhavige procedure van groot belang zijn.

Ten einde dit draaipunt te kunnen begrijpen moet in gedachten gehouden worden dat in oktober 2005 de Westdeutsche Immobilien Bank taxateur [AA] opdracht heeft gegeven om het project [M] te taxeren.

Dit taxatierapport is door de ‘Fachabteilung’van de Westdeutsche Immobilien Bank beoordeeld en, blijkens het plaatsen van de stempel van de bank en de parafering door de afdeling per pagina, als basis voor de verstrekte financiering geaccepteerd.

Dit rapport komt tot een Verkehrswert van Euro 8,1 Mio en een z.g. Ertragswert van meer dan Euro 10 Mio.

In maart 2008 heeft de Westdeutsche Immobilien Bank, buiten medeweten van belanghebbende of haar moedermaatschappij, een nieuw rapport laten opstellen door taxateur [AA]. Dit rapport, waarvan het Lg op pagina 49, op een na laatste alinea, overweegt:‘( mit dem die Kündigung des Darlehensvertrags am 1.7.2008 ‘hilfsweise’begründet wurde)’einde citaat, is eerst in januari/maart 2010 voor belanghebbende of haar moedermaatschappij ter beschikking gekomen.

Dit taxatierapport is de inspecteur ter beschikking gesteld; hij citeert er, voor zover dit voor belanghebbende negatief is, veelvuldig Uit.

Zoals reeds eerder in deze procedure opgemerkt heeft het Lg een deskundige opdracht gegeven de waarde vast te stellen per april 2008, de datum van het tweede rapport [AA] alsmede de waarde vast te stellen per transactiedatum in oktober 2005(!) Dit rapport( [BB]) is de belastingdienst ter beschikking gesteld.

Draaipunt I

In het hiervoor reeds gereleveerde uitvoerige betoog wordt op pagina 30, derde alinea door het Lg vastgesteld dat er geen achterstanden bestonden op de opzegdatum van 1 juli 2008.

Het Lg is de mening toegedaan dat zowel de problematiek rond de Escrow bepaling alsmede de afkoop van de levensverzekering op zich genomen niet kwalificeerden als een opzeggrond.

Met geen woord wordt door het Lg gerept over de in het Darlehensvertrag opgenomen Cash Sweep regeling. De Cash Sweep-regeling hield in dat de Bank het recht had, indien zij meende dat de geldlener tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeiden uit het Darlehensvertrag om gedurende een jaar alle huren te incasseren om daaruit de veronderstelde achterstanden te voldoen.

Conclusie ten aanzien van Draaipunt I:

1.

Bij de opzegging per 1 juli 2008 bestonden er geen achterstanden in de rentebetaling en aflossing.

2.

De problematiek rond de Escrow rekening alsmede de afkoop van de levensverzekering zijn geen elementen die een onmiddellijke opzegging rechtvaardigen.

3.

Indien de Cash Sweepregeling zou zijn toegepast dan was er nimmer een tekort ontstaan op de Escrow/ het verschil van inzicht omtrent de hoogte van de levensverzekering.

Draaipunt II

De waardebepaling in 2008.

Het Lg overweegt op pagina 49, laatste alinea:

‘Die Einschätzung des Beklagten ‘(de Westdeutsche Immobilien Bank te Mainz)‘ bzw. ihres vor der Kreditkündigung zugezogenen Privatgutachters [AA], der Verkehrswert der besicherte Immobilie habe sich seit Beginn des Kreditverhältnisses von 8,1 Millionen auf ca. 4 Millionen halbiert, war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen [BB] unzutreffend.

Auf die zahlreichen Einwendungen der beklagten Bank gegen das Gutachten des Sachverständigen, die dieser in der mündlichen Verhandlung vom 23.4.2012 überzeugend widerlegen konnte, kommt es aus Sicht des Gerichts nicht an.’,

einde citaat.

Daarna treedt het Lg buiten het aan haar voorgelegde dispuut.

Zij overweegt op pagina 50, tweede alinea,

‘Die Kammer geht mit dem Sachverständigen [BB] davon aus, das das besicherte Grundstück bereits bei der Auszahlung des Darlehens lediglich ca 6,5 Millionen Euro war und somit nie dem in Kreditvertrag vorausgesetzten Wert von ca 8,1 Millionen EUR nicht hatte ( Ziff. 9.2 des Darlehensvertrags, Anl. BL. 5 d.A.).,’

einde citaat.

Zij overweegt op pagina 50, derde alinea,

‘Dieser Umstand führt allerdings nicht dazu, das die fristlose Kündigung vom 1.7.2008 unwirksam ist, weil sich die beklagte Bank zu Beginn des Kreditverhältnisses den Wert des besicherten Grundstücks irrtümlich zu hoch eingeschätzt hat ( mit 8,1 Millionen EUR statt mit richtigerweise 6,2 Millionen EUR) und bei Ausspruch der Kündigung vom 1.7.2008 irrtümlich meinte, der Wert der Immobilie habe sich auf zwischenzeitlich auf ca 4 Millionen EUR halbiert.’,

einde citaat.

Conclusie ten aanzien van dit Draaipunt:

Het Lg wijst, onder verwijzing naar het rapport van de door haar aangestelde taxteur ([BB]) de stelling van de Westedeutsche Immobilien Bank voor de afwaardering (‘Halbierung’) in april/juli 2008 naar € 4.000.000,-- af.

Een taalkundige analyse van deze vaststelling leidt tot de slotsom dat als ‘Halbierung’ resulteert in € 4.000.000,--, het geheel, derhalve 100%, dus minstens een bedrag groot € 8.000.000,-- moet zijn.

Alle opmerkingen van de inspecteur ten aanzien van de waarde, en daaruit voortvloeiend onzakelijk handelen, moeten hier worden afgewezen.

Ten einde te voorkomen dat zij, het Lg, [E] Beheer B.V. moet volgen in haar conclusie dat er sprake is van een onrechtmatige opzegging begint het Lg op pagina 49, voorlaatste alinea, met de vaststelling :‘( mit dem die Kündigung des Darlehensvertrags am 1.7.2008 ‘hilfsweise’begründet wurde)’einde citaat.

Het Lg verzuimt hierbij tevens melding te maken van haar vaststelling op pagina 30 1e alinea van haar uitspraak van 9 juli 2012, dat er geen sprake is van achterstanden in de betaling van rente en aflossingen.

In de passage op pagina 50, derde alinea, zie hier boven, gaat het Lg daarna geheel voorbij aan professionaliteit en deskundigheid van de ‘Fachabteilung’ van de Westdeutsche Immobilien Bank bij de beoordeling van het, in opdracht van de Westdeutsche Immobilien Bank, door taxateur [AA] opgestelde taxatierapport in oktober 2005.

Deze afdeling binnen de Westdeutsche Immobilien Bank heeft in 2005 ten blijken van haar instemming met dit rapport als basis voor de te verstrekken financiering van € 6.500.000,-- alle pagina's geparafeerd en voorzien van haar stempel.

De Westdeutsche Immobilien Bank heeft daarbij volgens het Lg ‘den Wert des besicherten Grundstücks irrtümlich zu hoch eingeschätzt’ en heeft ‘bei Ausspruch der Kündigung vom 1,7.2008 irrtümlich‘ gemeend dat’ der Wert der Immobilie habe sich auf zwischenzeitlich auf ca 4 Millionen EUR halbiert.’

Ter vervanging van deze, door het Lg, ‘vastgestelde’, op basis van gestapelde, door de Westdeutsche Immobilien Bank gemaakte, vergissingen, te hoge waardering in oktober 2005, komt het Lg met een virtuele, in 2012 achteraf gereconstrueerde lagere waardering in oktober 2005.

Deze achteraf gereconstrueerde waarde stelt het Lg in de plaats van de tussen partijen niet ter discussie staande, op basis van het rapport [AA] uit oktober 2005 vastgestelde waarde.

Tegen deze achtergrond stelt het Lg vast dat daardoor, bij het aangaan van de lening in oktober 2005, lagere waarde moet worden aangenomen dan de tussen partijen overeengekomen en door [E] Beheer B.V. gegarandeerde minimum waarde van 8,1 Mio. Het Lg. Gaat hier geheel voorbij aan het feit dat deze waarde geheel gebaseerd is op het door/namens de Westdeutsche Immobilien Bank opgemaakt taxatierapport.

Naar de mening van het Lg is dit verstrekken van de garantie een ernstig plichtverzuim van [E] Beheer B.V. immers al bij het aangaan van de lening in oktober 2005 lag volgens het Lg de waarde beneden de gegeven garantie. (!)

Zelfs deze operatie construeert geen voor het Lg bevredigende overweging om de opzegging per 1 juli 2008 goed te keuren.

Combinatie Draaipunt I en II

Uitsluitend door de, niet kwalificerende opzeggronden Escrow en Levensverzekering, te verbinden met het, hier voor gereleveerde, ernstige plichtsverzuim van [E] Beheer B.V. veroorzaakt door de virtuele afwaardering per aankoopdatum in 2005 komt het Lg,

1.

met voorbijgaan aan de Cash Sweepregeling en

2.

met het verantwoordelijk maken van [E] Beheer B.V. voor de ‘Irrtümer’ van de ‘Fachabteilung’ van de Westdeutsche Immobillien Bank en de door haar ingeschakelde taxateur [AA]

tot de slotsom dat de combinatie van deze factoren leidde tot een ‘gravierender Pflichtverstosz, weil die Kreditsumme von insgesamt 6,5 Millionen EURO- nach dem Ergebnis des Gutachtens [BB] durch den Verkehrswert der besicherten Immobilie ( 6,2 Millionen EURO statt des vertraglich vereinbarten Mindestwerts von 8,1 Millionen EURO, vgl art. 9.2 des Darlehensvertrages, Anl Bl 5 z.d.A.) nur unzureichend abgedeckt wird (art 490 BGB).

Tegen deze uitspraak is door [E] Beheer B.V. hoger beroep aangetekend bij het Oberland Gericht. Deze procedure loopt en zal naar verwachting een/twee jaren in beslag nemen.

De uitspraak is echter bij voorraad uitvoerbaar verklaard.

De Nederlandse advocaat van de Westdeutsche Immobilien Bank heeft verklaard dat de juristen van de Westdeutsche Immobilien Bank zich beraden op de executie van de uitspraak.

Bij een executie kan de waarde tot ver beneden de door [CC] vastgestelde waarde, € 4.144.000,--, dalen.

Deze waardedaling komt geheel voor rekening en risico van belanghebbende

1. Onderdeel A., De herinvestering die leidt tot de aanwending van de HIR is gedaan nadat het uiteindelijk belang in belanghebbende is gewijzigd.

Toelichting op Onderdeel A.

Belanghebbende wenst ten einde enige continuïteit en consistentie in het betoog te krijgen terug te grijpen op

a.

haar z.g. ‘tien dagen brief’d.d. 5 februari 2013 voor de mondelinge behandeling van-het dossier [X] B.V., voorlopige aanslag Vpb 2008,voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 20 februari 2013.

b.

De aanvulling van ons beroepschrift in cassatie inzake [X4] B.V., vpb 2004, BK/MK-AMS 11/00499, Uw kenmerk 13/01647, d.d. 12 mei 2013.

Ad a. de z.g. ‘tien dagenbrief d.d. 5 februari 2013’

In de z.g. ‘tien dagen brief d.d. 5 februari 2013’, die onderdeel is van het dossier, is op pagina 4 de volgende conclusie voor het dossier van belanghebbende getrokken:

‘Conclusie voor dit dossier:

Belanghebbende heeft op 28 oktober 2008, vóór de levering van de aandelen, door het aangaan van het Verpflichtungsvertrag, obligatoir verworven het belang in de GBR [D](i.c. het project 318 woningen te [M], Duitsland )

( Nadien toegevoegd:

Aangezien een Verpflichtungsvertrag accessoir is aan een koopovereenkomst is de koop toen ook tot stand gekomen.

In het Verpflichtungsvertrag is geen opschortende voorwaarde opgenomen ter zake van de verwerving van de aandelen in belanghebbende.)

Belanghebbende en haar toenmalige aandeelhouders hebben zich doen bijstaan door Deloitte; deze adviseurs van de toenmalige aan deelhouders hebben alles gecoördineerd.

In 4.2 van zijn verweerschrift d.d. 17 oktober 2012, 2e alinea kwalificeert de inspecteur dit als het moment van herinvesteren.

De HIR moet derhalve bij het aangaan van de obligatoire verwerving worden afgeboekt.

Voor zover noodzakelijk beroept belanghebbende zich op uw uitspraak d.d. 4 december 2012, nr 11/00515, LJN BY8169 alsmede enige in januari 2013 gewezen uitspraken o.a. van uw Hof., (einde citaat)’

De stelling van de Staatsecretaris omtrent het moment van investeren is in strijd met de eigen vaststelling door de belastingdienst, in 4.2 van zijn verweerschrift d.d. 17 oktober 2012, 2e alinea, kwalificeert de inspecteur dit als het moment van herinvesteren.

Letterlijk schrijft de inspecteur, 4.2.1, tweede alinea: ‘ Feit is dat op 28 oktober 2008 een ‘ Verplfichtungsvertrag’is getekend inzake ‘einen Kaufvertrag über den Anteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts’ (bijlage a). Deze datum kan conform artikel 3.43 Wet inkomstenbelasting worden beschouwd als het moment van investeren’ (einde citaat)

Dit is ook het moment van de overgang van het risico.

Ad b De aanvulling van ons beroepschrift in cassatie inzake [X4] B.V., vpb 2004, BK/MK-AMS 11/00499, uw kenmerk 13/01647, d.d. 12 mei 2013.

Dezelfde problematiek speelt in het hiervoor vermelde dossier.

Belanghebbende voegt dit document als bijlage bij dit verweerschrift met het verzoek dit in dit dossier op te nemen.

Belanghebbende herhaalt hier expliciet hetgeen in voormeld beroepschrift is gesteld onder middel I, pagina 1 tot en met pagina 8.

Conclusie ten aanzien van Onderdeel A:

I.

De investeringsbeslissing is genomen op 10 september 2008, zie feitelijk kader punt 6 van de Staatsecretaris.

II.

Op 28 oktober 2008 is het Verpflichtungsvertrag aangegaan. Daarmee is de koop/de investering tot stand gekomen. De inspecteur heeft dit vastgesteld, zie punt 2, 7 en 9 hiervoor.

III.

Op die datum is het risico overgegaan en moet dit activum geactiveerd worden in de balans Op dit nieuwe activum moet de herinvesteringreserve worden afgeboekt.

IV.

Belanghebbende en haar voormalige aandeelhouders hebben zich in dit proces doen bijstaan door de top adviseurs van Nederland. De huidige aandeelhouder, [E] Beheer B.V., heeft gedurende deze periode, nimmer contact gehad met de voormalige aandeelhouders. Alle contacten verliepen via [N].

V.

Op 30 december 2008 zijn de aandelen geleverd, nadat op 18 december overeenstemming bereikt was omtrent de tekst van de overeenkomst en omtrent de aandelenprijs conform de balansen/overzichten die [N] destijds had opgesteld ten behoeve van belanghebbende gedurende de onderzoeksperiode gelegen tussen 10 september 2008 en 28 oktober 2008. Ook hier verliepen alle contacten via de adviseurs van de voormalige aandeelhouders in belanghebbende.

2. Onderdeel B., herinvestering die leidt tot de aanwending van de HIR materieel door de nieuwe aandeelhouder is gedaan en de wetgever voor die situatie niet heeft beoogd de heffing over de HIR uit te stellen.

Het project [M] is geen nieuw project in de zin van deze paragraaf.

Het project [M] was geen nieuw project voor [E] Beheer B.V. Deze vennootschap was sedert oktober 2005 eigenaar van deze woningen te [M].

De door de Staatsecretaris aangehaalde verduidelijking ( Belastingplan 2013 en de daarbij behorende kamerstukken) ziet dan ook niet op deze situatie.

De voormalige aandeelhouders in belanghebbende zijn en waren ook geen handelaren in z.g. vervangingsreservevennootschappen.

Zij waren ‘slechts’ aandeelhouders op zoek naar een vervangend project voor de door belanghebbende gevormde herinvesteringreserve per 31 december 2007.

De vorming hiervan per 31 december 2007 is ook door de inspecteur erkend. Zou hier sprake zijn van een ‘handelaren circuit’ dan was deze vorming zeker niet door hem geaccepteerd.

Ter zake van de verwerving heeft belanghebbende, tezamen met de voormalige aandeelhouders, het project laten onderzoeken. Op basis hiervan is de investeringsbeslissing genomen. De onderzoekende adviseurs, en de daarmede samenwerkende buitenlandse adviseurs, behoorden tot de top van Nederland Hierbij stond voorop het invullen van de herinvesteringreserve door belanghebbende.

De verduidelijking waarop de Staatsecretaris wijst heeft plaats gevonden per januari 2013 en ziet op situaties die nadien hebben plaats gevonden. Van een terugwerkende werking tot 2008 is geen melding gemaakt.

Onderdeel C., doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 worden miskend, indien de HIR niet bij belanghebbende in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken.

Alle in de dossiers die aan u voorliggen is sprake van identieke overeenkomsten.

Zo ook in dit dossier.

In het voorafgaande is reeds opgemerkt dat de inspecteur het investeringsmoment legt op 28 oktober 2008. Ten minste vanaf die datum is er geïnvesteerd.

In haar hiervoor vermelde uitspraak van 21 februari 2013 heeft het Hof Amsterdam inzake de hiervoor genoemde zustervennootschap, [X4] B.V., vennootschapsbelasting 2004, kenmerk BK/BK-AMS 11/00499, in r.o. 4.6.5 het volgende overwogen:

‘Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat, indien de verkoop en levering van de aandelen aan Beheer B. V. op 9 september 2004 niet zou zijn doorgegaan, belanghebbende de economische eigendom van het pand —…— zou hebben behouden. Reeds op deze gronden moet het beroep van de inspecteur op fraus legis worden verworpen.’

(einde citaat)

In een eveneens parallel aan dit dossier lopend dossier [X] B.V. is door het Hof Arnhem op 19 maart 2013 uitspraak gedaan, nr. 10/00481.

In r.o. 4.6, paragraaf ‘Tijdstip herinvestering ’ stelt het Hof: ‘De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat pas bij overeenkomst van 18 december 2008’ … ‘sprake is van een herinvestering. Bij die overeenkomst is … eigendom overgegaan… , aldus de inspecteur.’

(einde citaat)

In r.o. 4.7 stelt het Hof, geparafraseerd, vast dat dit standpunt, zie r.o. 4.6, van de inspecteur met zich mee brengt dat voorafgaand aan het tijdstip van belangenwijziging de herinvesteringreserve is aangewend’

In r.o. 4.10 overweegt het hof ter zake van de stelling ‘fraus legis’:

‘Aan de toepassing van fraus legis staat in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb, niet worden miskent indien de herinvesteringreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijke volgorde opgenomen: Een ten tijde van de belangenwijziging gevormde herinvestering reserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de herinvesteringreserve ( onbelast) afgeboekt, zodat artikel 12a Wet Vpb ( tekst 2008) geen toepassing kan vinden. Het hof is van oordeel —anders dan de staatsecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr BLKB 2011/2061M, Stcrt, 23172— dat aan de door de wetgever in artikel 12a Wet Vpb neergelegde volgorde niet kan worden voorbij gegaan met een beroep op doel en strekking van die regeling of met behulp van fraus legis’

( einde citaat).

Alle feiten en omstandigheden zijn steeds, naar de mening van belanghebbende, tijdig en zorgvuldig medegedeeld.

Onder verwijzing naar de vaststelling van de inspecteur namelijk dat er sprake is van een koop van het GBR aandeel op 28 oktober 2008 wordt door belanghebbende, onder andere onder verwijzing naar r.o. 4.7 van voormelde uitspraak inzake [X] B.V., geconcludeerd, nu de wijziging van het belang in belanghebbende nadien plaats vond, dat het beroep van de staatsecretaris op fraus legis moet derhalve worden verworpen.

4. Verder meent belanghebbende als eigen standpunt het volgende te moeten inbrengen:

Afwaardering per 31 december 2008 van de onroerende zaak 317 woningen te [M] Duitsland.

Belanghebbende wenst ten einde enige continuïteit en consistentie in het betoog te krijgen terug te grijpen op

a.

haar z.g. ‘tien dagen brief’ d.d. 5 februari 2013 voor de mondelinge behandeling van het dossier [X] B.V., voorlopige aanslag vpb 2008,voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 20 februari 2013.

In de z.g. ‘tien dagen brief d.d. 5 februari 2013’ is op pagina 4/5 de volgende conclusie voor het dossier van belanghebbende getrokken:

‘b. De afwaardering van het project [M], hangende de uitspraak van het Lg.

Tijdens het hoorgesprek is deze kwestie aan de orde geweest, zie het verslag onder ‘Afwaardering Project [M]’.

In de uitspraak op bezwaar stelt de inspecteur dat de lagere bedrijfswaarde, derhalve de fiscale boekwaarde, moet worden vastgesteld op € 4.144.845,--.

Conclusie voor dit dossier:

Per ultimo 2008 moet, nu dit fiscale jaar nog ‘open’ staat, rekening houdende:

1.

met het standpunt van de inspecteur in het dossier van de houdstermaatschappij 2005 van belanghebbende

2.

de hierna te bespreken uitspraak van het Landgericht Mainz (hierna Lg), zaaknummer 5O 16/09, uitgesproken op 9 juli 2012

binnen ‘goed koopmansgebruik’ het aandeel in de GBR [D], i.c. het gekochte project 318 woningen [M], Duitsland worden afgewaardeerd naar de lagere bedrijfswaarde.

Ter zake van deze lagere bedrijfswaarde verschillen de inspecteur en belanghebbende van mening. De inspecteur meent vanuit [P], zonder enige kennis van de markt deze te moeten vaststellen op € 4.144.845,--.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat dit object, zelfs in het meest gunstige geval, d.w.z. onderhandse verkoop uit de ‘stroppenpot’van de bank, op zal brengen een factor 5 maal de z.g. Netto Kalt Miete.

(Aangepast aan de actualiteit: Volgens het jaarbericht 2011/2012 van de door het amtgericht [M], op verzoek van de Westdeutsche Immobilien Bank aangestelde Zwangsverwalter, [DD], verbonden aan het kantoor [EE]) is de leegstand nu 69 woningen (t.o.v. 317 woningen) en bedraagt de Netto Kalt Miete € 51.829,75 per mnd. Per jaar derhalve € 621. 957,--)

In casu komt men dan tot een waarde van ca € 3.500.000,--/ € 3.750.000,--. (Actueel derhalve € 3.100.000,--/ € 3.200.000,--). Bij executie zal gevreesd moeten worden voor een nog lagere opbrengst.

Tegen deze achtergrond gaat belanghebbende uit van de waarde van het perceel grond (Boden Wert), afgerond € 1.750.000,--.

Een compenserende vordering op de moedermaatschappij [E] Beheer B.V.

wordt door de advocaat weinig succesrijk geacht.

Immers de aankoopprijs en de modaliteiten van de aankoop in 2008 is, tegen de achtergrond van hetgeen het Landgericht Mainz ter zake overwoog in de hierna te behandelen uitspraak van 9 juli 2012, reëel en getoetst door de adviseurs van belanghebbende en haar toenmalige aandeelhouders., (einde citaat).’

Op grond van vorenstaande is belanghebbende van mening dat de uitspraak van het Hof ter zake van de punten 1 tot en met 3 in dit verweerschrift in stand moet blijven.

Ter zake van het gestelde onder 4, de afwaardering van de onroerende zaken te

Eschwege, is belanghebbende van mening dat goed koopmansgebruik, in het bijzonder het voorzichtigheidsbeginsel, belanghebbende verplicht om op de balansdatum bij de waardering van haar activa, deze op een lagere bedrijfswaarde te stellen indien daarvoor redenen aanwezig zijn. Het Hof ziet deze redenen ook doch verbind hier volgens belanghebbende niet de juiste gevolgen aan.

Tegen deze achtergrond dient de uitspraak voor wat betreft dit aspect te moeten worden vernietigd en verwezen naar een ander Hof ten einde de afwaardering, en daarmede de verliesname in 2008, vast te stellen.

5. Kostenvergoeding

Onderhavige procedure is, zoals reeds eerder betoogd, onderdeel van een zeer langdurig conflict met de belastingdienst. Dit conflict overstijgt het belang van belanghebbende.

In de andere aan U voorliggende dossiers van vennootschappen die eveneens tot het [E] Beheer B.V. concern behoren is Uw aandacht reeds gevraagd voor dit punt.

Ten einde niet in nodeloze herhalingen te vervallen herhaalt belanghebbende hetgeen door/

namens het concern ter zake van de kostenvergoeding/ schadevergoeding is opgemerkt.

Onder concern dient ten minste te worden verstaan de dossiers:

•

[E] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…] B.V.

•

[…]

Tegen deze achtergrond verzoekt belanghebbende de kosten veroordeling te vernietigen en te verwijzen naar een andere instantie ten einde de integrale schade, bij staat op te maken, vast te stellen

Beroepschrift 17‑06‑2013

Den Haag,

[17 JUN 2013]

Kenmerk: DGB 2013-2490

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/02154) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 19 maart 2012, nr. 12/00481, inzake [X] BV te [Z] betreffende de voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 7 mei 2013 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: Wet Vpb 1969) en/of in samenhang met het leerstuk van fraus legis en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) niet aan de winst hoeft te worden toegevoegd nu de HIR vóór de belangenwijziging op de herinvestering is afgeboekt en de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 12a Wet Vpb 1969 niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis, zulks evenwel ten onrechte omdat:

a)

de herinvestering die leidt tot de aanwending van de HIR is gedaan nadat het uiteindelijke belang in belanghebbende is gewijzigd;

b)

de herinvestering die leidt tot de aanwending van de HIR materieel door de nieuwe aandeelhouder is gedaan en de wetgever voor die situatie niet heeft beoogd de heffing over de HIR uit te stellen;

c)

doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 worden miskend, indien de HIR niet bij belanghebbende in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken.

Feiten

1.

De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de belegging in verhuurde onroerende zaken. Belanghebbende heeft in 2007 al haar onroerende zaken verkocht en voor de daarbij behaalde winst van € 3.996.017 ultimo 2007een HIR gevormd.

2.

Tot 30 december 2008 zijn de aandelen in belanghebbende in handen van

[i] BV (25%) en van [G] (25%) en

[H] (50%). De aandelen in belanghebbende zijn op 18

december 2008 verkocht aan [E] Beheer BV (hierna: [E] Beheer BV). De directie van belanghebbende wordt tot 30 december 2008 gevoerd door [G]

3.

[E] Beheer BV is een vennootschap die zich samen met haar dochtervennootschappen bezighoudt met het beleggen in verhuurde onroerende zaken.

4.

[E] Beheer BV heeft een belang van 94% in het samenwerkingsverband naar Duits recht ‘[D]’ (hierna: [D] GBR). DMB GBR is voor fiscale doeleinden transparant.

5.

[D] GBR heeft in Duitsland gelegen verhuurde woningen in eigendom, welke zijn gefinancierd met een lening van de Westdeutsche Immobilienbank te Mainz (hierna: WI bank). In mei 2008 heeft de WI bank, [E] Beheer BV medegedeeld dat vanwege een aanzienlijke waardedaling van de onroerende zaken, [E] Beheer BV uiterlijk 1 juli 2008 € 3.000.000 van haar schuld moet aflossen op straffe van opzegging van het verleende krediet per 1 juli 2008. [D] Beheer BV heeft inzage gevraagd in het taxatierapport dat de waardedaling ondersteunt. De WI bank heeft de inzage geweigerd en het krediet per 1 juli 2008 opgezegd.

Er is namens WI bank beslag gelegd op de huurinkomsten. De door[E] Beheer BV aangespannen civiele procedure was ten tijde van de rechtbankuitspraak van 3 juli 2012 nog niet afgerond (zie r.o. 2.5. van de rechtbankuitspraak).

6.

Uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 10 september 2008 blijkt dat de vergadering akkoord gaat met het aangaan van de verplichtingen tot aankoop van Duitse onroerende zaken middels overname van een belang van 89% in [D] GBR als vervangende investeringen. Voor de overname van het 89%-belang in [D] GBR geldt als voorwaarde dat de onderhandelingen tot verkoop van alle aandelen in belanghebbende tussen de directie van belanghebbende en [D] Beheer BV tot overeenstemming hebben geleid.

7.

Op 28 oktober 2008 hebben belanghebbende en [E] Beheer BV een ‘Verpflichtungsvertrag’ afgesloten, waarin is vastgelegd dat [E] Beheer BV 89% van haar belang in [D] GBR voor € 7.763.830 zal verkopen aan belanghebbende. Uit artikel 5 blijkt dat hiertoe een koopovereenkomst zal worden afgesloten. In het ‘Verpflichtungsvertrag’ ontbreken bepalingen omtrent het moment van eigendomsoverdracht, de betaling, garanties en eventuele boeten ingeval de koop niet tot stand komt.

8.

Op 18 december 2008 hebben de aandeelhouders van belanghebbende de aandelen in belanghebbende verkocht aan [E] Beheer BV voor een koopprijs die is gebaseerd op de intrinsieke waarde van de aandelen per. 30 september 2008 van € 3.008.904. Op die intrinsieke waarde is een bedrag van € 25.000 in mindering gebracht vanwege de vanaf 30 september 2008 aan [E] Beheer BV toekomende verwachte nettowinst van belanghebbende. Hierna resteert een koopprijs van € 2.983.904. In artikel 3 van de koopovereenkomst van 18 december 2008 komen partijen overeen dat geen garanties worden verstrekt ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die verband houden de onroerende zaken die in 2008 door belanghebbende zijn verworven.

9.

Kort na het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in belanghebbende hebben belanghebbende en [E] Beheer BV op 18 december 2008 een overeenkomst afgesloten waarbij [E] Beheer BV 89 % van haar belang [D] GBR verkoopt aan belanghebbende.

Belanghebbende is de koopprijs van € 7.763.830 schuldig gebleven. Namens belanghebbende geschiedt de ondertekening op basis van een aan een notarisklerk verleende mondelinge machtiging.

10.

Op 30 december 2008 zijn de aandelen in belanghebbende bij notariële akte overgedragen aan [E] Beheer BV tegen de eerder overeengekomen prijs van € 2.983.904. Ingevolge artikel 7 van de akte zijn met ingang van 30 september 2008 alle lusten en lasten van de aandelen voor rekening van de koper. De koopsom wordt door [E] beheer BV nagenoeg geheel voldaan door overname van de schulden van de oude aandeelhouders aan belanghebbende. Volgens de bij de koopovereenkomst van 18 december 2008 gevoegde concept overnamebalans hebben de voormalige aandeelhouders op 30 september 2008 een schuld aan belanghebbende van € 2.873.809.

Toelichting op onderdeel a van het middel

Uit het bovenstaande feitencomplex heeft het Hof in r.o. 4.4. afgeleid dat het belang bij de aandelen in belanghebbende is overgegaan op 30 december 2008, de dag waarop de aandelen notarieel zijn overgedragen. Naar mijn mening gaat dat oordeel er ten onrechte aan voorbij dat voor de vraag of het uiteindelijke belang in belanghebbende is gewijzigd, een materiële toets moet worden aangelegd. Die materiële toets blijkt uit de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000–2001, 27 209, nr. 6, blz. 39, waarin over de begrippen ‘uiteindelijke zeggenschap’ en ‘uiteindelijke gerechtigdheid’ het volgende is opgemerkt:

‘De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen of het geen aanbeveling verdient de begrippen «uiteindelijke zeggenschap» en «uiteindelijke gerechtigdheid» te definiëren. (…) Zoals is aangegeven in het nader rapport aan de Koningin zijn de begrippen «uiteindelijke zeggenschap» en «uiteindelijke gerechtigdheid» welbewust niet gedefinieerd. Een dergelijke algemene formulering maakt een materiële toetsing mogelijk, waarmee zoveel mogelijk wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet In resultaat, afwijken van de in de wet omschreven situaties.’

In de wettelijke bepaling van artikel 12a (voorheen: 15e) Wet Vpb 1969 is uiteindelijk gekozen voor het begrip ‘belang’ omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen ‘gerechtigdheid’ en ‘zeggenschap’. Het begrip ‘belang’ komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst (zie Nota van wijziging, Kamerstukken II, 2000–2001, 27 209, nr. 7, blz. 16).

Het oordeel van het Hof dat het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) belanghebbende eerst op het moment van de notariële levering van de aandelen op 30 december 2008 is gewijzigd, getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de vraag of het uiteindelijke belang in belanghebbende is gewijzigd een materiële toets geldt. Voorts gaat het Hof er aan voorbij dat het uiteindelijke belang in een vennootschap ook op een andere wijze kan overgaan dan door een aandeelhouderswisseling. In dat kader zijn de arresten van 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161 van belang. Uit die arresten blijkt dat een optiehouder in relatie tot de vennootschap die het optierecht heeft verleend, ondanks de civielrechtelijke en feitelijke verschillen tussen een aandeelhouder en een optiehouder, op één lijn kan worden gesteld met een aandeelhouder van die vennootschap.

De levering van de aandelen bij notariële akte is geschied op 30 december 2008. Uit de leveringsakte blijkt dat alle lusten en lasten van de aandelen vanaf 30 september 2008 voor rekening van de koper komen. Vanaf 30 september 2008 komt de nettowinst van belanghebbende aan [E] Beheer BV toe (zie punt 8 onder de feiten). De feiten duiden er mijns inziens op dat het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) van belanghebbende op 30 september 2008 is overgegaan op [E] Beheer BV. Dat betekent dat het belang in belanghebbende is gewijzigd voordat belanghebbende op 18 december 2008 heeft geherinvesteerd in de Duitse onroerende zaken door het verwerven van een 89%-belang in [D] GBR. In dit verband merk ik op dat de Inspecteur terecht het standpunt heeft ingenomen dat bij de overeenkomst van 18 december 2008 sprake is van een herinvestering, nu op dat moment zowel de economische als juridische eigendom van het 89%-belang in GBR overgaat (zie r.o. 4.7. van de hofuitspraak). In het op 28 oktober 2008 tussen partijen afgesloten ‘Verpflichtungsvertrag’ is slechts de verplichting overeengekomen tot het afsluiten van een koopovereenkomst. Op dat moment is vanwege het ontbreken van de overdracht van de eigendom van het 89%-belang in GBR nog geen sprake van een herinvestering door belanghebbende.

Het Hof heeft zijn oordeel dat het uiteindelijke belang in belanghebbende eerst op het moment van de notariële levering van de aandelen op 30 december 2008 is gewijzigd met name gebaseerd op het bepaalde in artikel 13 van de koopovereenkomst ter zake van de aandelen in belanghebbende. In artikel 13 van de koopovereenkomst is bepaald dat alle baten en lasten van de aandelen in belanghebbende vanaf leveringsdatum voor rekening van koper komen. Nu in artikel 1 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de levering van de aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008, is het oordeel van het Hof in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Gelet op de in de koopovereenkomst opgenomen leveringsdatum van 19 december 2008 dient voor de toepassing van artikel 13 van de koopovereenkomst te worden uitgegaan van die leveringsdatum. Het Hof heeft op basis van artikel 13 van de koopovereenkomst niet kunnen concluderen dat het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) belanghebbende per 30 december 2008 is gewijzigd.

Toelichting op onderdeel b van het middel

Mocht uw Raad van mening zijn dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op 30 december 2008 is gewijzigd, dan komt de vraag aan de orde of de samenhang van de feiten en omstandigheden er toe leidt dat aan de formele volgorde van de aanwending van de HIR en de aandelenoverdracht voorbij moet worden gegaan. Bij een bevestigend antwoord op die vraag vindt artikel 12a Wet Vpb 1969, ondanks de letterlijke bewoordingen, wel toepassing. Onder de reikwijdte van artikel 12a Wet Vpb 1969 valt mijns inziens ook de situatie waarin een herinvestering weliswaar plaatsvindt vóór de belangenwijziging, maar het aannemelijk is dat de herinvestering is geschied ten behoeve van degene die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt in de belastingplichtige.

Voor het onderhavige geval spitst de kwestie zich toe op de vraag of er gelet op de feiten en omstandigheden sprake is van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering in de Duitse onroerende zaken middels de verkrijging van het 89%-belang in [D] GBR, leidende tot benutting van de HIR, en de overdracht van de aandelen in belanghebbende, waardoor de HIR vanuit materieel oogpunt door de nieuwe aandeelhouder is benut. Indien dat het geval is, verzet artikel 12a Wet Vpb 1969 zich ertegen dat gebruik kan worden gemaakt van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15e Wet Vpb 1969 (thans: artikel 12a) volgt dat de wetgever van mening is dat wanneer de HIR onder een nieuwe aandeelhouder wordt aangewend, de heffing over die HIR op een onbedoelde manier wordt uitgesteld. Deze bepaling is als volgt toegelicht:

‘4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er ‘weinig brood meer in zien’ om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dat blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrijvalt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft.’

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blzn. 13–14.

In het Belastingplan 2013 is de regeling van artikel 12a Wet Vpb 1969 tegen de handel in HIR-lichamen verduidelijkt. De regeling is eveneens aangescherpt door de invoering van een wettelijke vermoeden dat er een verband is tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de belangenwijziging, indien de belangenwijziging plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven, Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2013 is door de wetgever opnieuw opgemerkt dat de situatie waarin het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen, strijdig is met doel en strekking van de wet:

‘(…) De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) bevat een anti-misbruikbepaling tegen de handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR-lichaam). Het betreft veelal lege of vrijwel lege vennootschappen waarin nauwelijks nog vermogensbestanddelen zitten en waarvan de onderneming is gestaakt, maar die nog wel een herinvesteringsreserve (HIR) hebben. In de situatie van een belangenwijziging in het HIR-lichaam van 30% of meer zal de HIR, onder omstandigheden, aan de winst moeten worden toegevoegd. Met deze toevoeging beoogt de wetgever te voorkomen dat de belastingclaim op de HIR op een onbedoelde manier kan worden uitgesteld dan wel illusoir kan worden gemaakt. In de praktijk blijken echter structuren te worden opgezet waarmee wordt getracht deze regeling te ontgaan. Deze structuren komen er kortweg op neer dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verkrijgt en eerst daarna het belang in het lichaam wordt overgedragen. Op de aanschafprijs van dit bedrijfsmiddel is reeds de HIR toegepast, waardoor deze ten tijde van de belangenwijziging niet meer aanwezig is en de anti-misbruikbepaling, zo wordt betoogd, niet zou kunnen worden toegepast. Het duidelijkste voorbeeld hiervan is de situatie dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen. Het kan ook zo zijn dat het bedrijfsmiddel van een derde wordt verkregen op instigatie van degene die het belang in het HIR-lichaam gaat overnemen. Deze structuren zijn ongewenst daar zij strijdig zijn met doel en strekking van de wet. Alhoewel de bestrijding van bepaalde van deze structuren met succes plaatsvindt, blijkt dat belastingplichtigen steeds de grens opzoeken. Het opsporen en vaststellen van de feitelijke omstandigheden in het betreffende geval is voorts zeer tijdrovend. Tevens is gebleken dat structuren die beogen genoemde anti-misbruikbepaling te omzeilen, nog steeds worden opgezet. Om dit te voorkomen wordt voorgesteld enerzijds de regeling te verduidelijken voor situaties waarbij op basis van de gegevens al kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat onder de huidige anti-misbruikbepaling valt. Anderzijds wordt een aanscherping voorgesteld waardoor er bij een belangenwisseling die plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven, een verband tussen de belangenwijziging en de verwerving van het bedrijfsmiddel aanwezig wordt geacht. In deze situaties dient de HIR die is afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het bedrijfsmiddel aan de winst te worden toegevoegd. Tevens wordt een tegenbewijsregeling voorgesteld. Omdat de voorgestelde regeling uitgaat van een verband tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de belangenwijziging in het geval de verwerving zich binnen zes maanden voor die belangenwijziging voordoet, zou deze in bepaalde situaties onredelijk kunnen uitwerken. De belastingplichtige kan een beroep doen op deze tegenbewijsmogelijkheid indien er kortweg ten tijde van de verwerving van het bedrijfsmiddel geen sprake was van een voornemen tot vervreemding van het belang in de belastingplichtige.’

Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 15, blzn. 3–4 en 11–12 (TNvW).

De strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 is de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 uit te sluiten in alle gevallen waarin een derde een voordeel behaalt door gebruikmaking van de HIR van een vennootschap waarvan de aandeelhouders geen mogelijkheden meer zien tot herinvestering door die vennootschap, terwijl de derden zodanige mogelijkheden wel zien en de aandelen in die vennootschap overnemen.

Het Hof sluit aan bij de bewust gecreëerde formele volgorde en gaat voorbij aan het feit dat in casu sprake is van een samenstel van rechtshandelingen. Het samenstel van rechtshandelingen komt er in feite op neer dat [E] Beheer BV, als koper van belanghebbendes aandelen, gebruik maakt van de door belanghebbende gevormde HIR door deze af te boeken op onroerende zaken die, middels de overname van een 89%-belang in [D] GBR, in belanghebbende worden ingebracht. Waarbij het 89%-belang in [D] GBR en daarmee de vervangende onroerende zaken afkomstig zijn van [E] Beheer BV. Dat de HIR van belanghebbende wordt benut door de koop van het 89%-belang in [D] GBR van [E] Beheer BV, die de aandelen in belanghebbende verkrijgt, wijst op een directe samenhang tussen de herinvestering en de belangenwijziging. Die samenhang blijkt ook uit het feit dat belanghebbendes aandeelhouders de directie slechts toestemming hebben gegeven tot overname van het belang in [D] GBR onder de voorwaarde dat alle aandelen aan [E] Beheer BV worden verkocht (zie punt 6 onder de feiten).

In dit verband is voorts van belang dat de voormalige directie en aandeelhouders van belanghebbende, in de persoon van haar directeur [G], geen reëel onderzoek hebben gedaan naar de waarde van de door middel van […] GBR aan te schaffen onroerende zaken en de risico's die daarmee samenhingen (zie r.o. 4.14 van de rechtbankuitspraak). Van betrokkenheid van de voormalige directie en aandeelhouders van belanghebbende bij de vraag in welke zaken zou worden geïnvesteerd is niets gebleken, terwijl met de vervangende investering een bedrag van ongeveer € 8.000.000 gemoeid is. Belanghebbende heeft ook niet zelf de koopakte betreffende het belang in [D] GBR ondertekend, maar een notarisklerk mondeling gemachtigd.

Ter zitting voor de Rechtbank is tevens namens belanghebbende gesteld dat de voormalige directie van belanghebbende op de hoogte was van de geschillen tussen de [D] GBR en de WI Bank over de waarde van de onroerende zaken, de daaruit voortgekomen opzegging van het krediet en het beslag op de huurpenningen (zie r.o. 4.4. van de rechtbankuitspraak). Bij een verkeerde afloop van het geschil tussen de [D] GBR en WI Bank kan belanghebbende worden geconfronteerd met een executoriale verkoop door de WI Bank van de door belanghebbende aan te schaffen onroerende zaken. In navolging van de Rechtbank ben ik van mening dat een zakelijk handelende koper voor de daaraan verbonden risico's maatregelen treft, alvorens die risico's te aanvaarden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat belanghebbende dat heeft gedaan.

Het vorenstaande wijst erop dat belanghebbende geen enkel belang heeft bij de investering in de onroerende zaken. Gelijk de Rechtbank in de onderhavige procedure heeft overwogen, wordt dat bevestigd door de bepaling in de koopovereenkomst van de aandelen waarin expliciet is opgenomen dat geen balansgaranties worden verstrekt ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door belanghebbende zijn verworven. Anders dan belanghebbende heeft gedaan, zou een zakelijk handelend koper van aandelen zoveel mogelijk zekerheid willen verkrijgen over de onderliggende waarden van de aandelen en daartoe een balansgarantie hebben bedongen om die zekerheid zoveel mogelijk te verkrijgen.

In het onderhavige geval is het overduidelijk dat de aankoop van de vervangende onroerende zaken op 18 december 2008 niet is geschied onder de verantwoordelijkheid en voor rekening en risico van de voormalige aandeelhouders en directie van belanghebbende. Daarop wijst ook de omstandigheid dat de koopsom van de aandelen in belanghebbende is gebaseerd op de intrinsieke waarde van de aandelen per 30 september 2008. Op dat moment bestaat belanghebbendes vermogen slechts uit liquide middelen en vorderingen, en behoren de onroerende zaken niet tot haar vermogen.

Het is met doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 in overeenstemming om de bepaling in het onderhavige geval van toepassing te achten, nu er mijns inziens een directe samenhang bestaat tussen de aankoop van de Duitse onroerende zaken middels het overnemen van het 89%-belang in [D] GBR, leidende tot de benutting van de HIR, en de overdracht van de aandelen in belanghebbende. Gelet op doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 dient voorkomen te worden dat de onder de voormalige aandeelhouders gemaakte boekwinst wordt afgeboekt op van de koper van de aandelen afkomstige vervangende onroerende zaken. Wanneer dat niet gebeurt, ontstaat namelijk alsnog het door de wetgever niet gewenste uitstel van belastingheffing. 's Hofs oordeel is derhalve strijdig met doel en strekking van artikel 12a Wet VpB 1969.

Hof 's-Hertogenbosch besliste in zijn uitspraak van 14 september 2012, nr. 11/00592, V-N 2012/2638, inzake de voorganger van artikel 12a Wet Vpb 1969, te weten artikel 15e Wet Vpb 1969, dat laatstgenoemd artikel van toepassing is wanneer ten tijde van de belangenwijziging weliswaar de HIR is aangewend, doch in feite sprake is van een herinvestering door de nieuwe aandeelhouder vanwege een directe samenhang tussen de herinvestering en de wijziging van aandeelhouder. Dat Hof overwoog het volgende:

‘dat de onderwerpelijke bepaling, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zich mede moet worden geacht uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve ‘door de oorspronkelijke aandeelhouder(s)’, maar materieel sprake is van benutting van die reserve door ‘de nieuwe aandeelhouders’ (vgl. HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 en HR 28 april 1993, nr. 27 885, BNB 1993/211).’

Tegen de uitspraak van Hof 's‑Hertogenbosch heeft de belanghebbende beroep in cassatie ingesteld, welke zaak bij uw Raad bekend is onder nummer 12/04575.

De beslissing van Hof 's‑Hertogenbosch ligt in lijn met de arresten BNB 1984/130 en BNB 1993/211 over de uitleg van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969. In die arresten oordeelde uw Raad dat er ten tijde van de aandeelhouderswijziging weliswaar sprake was van een nieuwe onderneming (BNB 1984/130) en van een onderneming die nog niet geheel of nagenoeg geheel was gestaakt (BNB 1993/211), maar dat er een directe samenhang bestond tussen de aandeelhouderswijziging en de aanvang van de nieuwe onderneming, respectievelijk de gehele of nagenoeg gehele staking van de onderneming, zodat artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 ook in die gevallen toepassing vond. Uw Raad gaf voorrang aan een ruime uitleg van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 op grond van doel en strekking, ten koste van een beperkte uitleg op basis van de tekst van de bepaling. Die ruime uitleg heeft ook te gelden voor de toepassing van artikel 12a Wet Vpb 1969, nu aan die bepaling en aan artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 dezelfde gedachten ten grondslag liggen.

Indien ervan uitgegaan dient te worden dat de herinvestering heeft plaatsgevonden vóór de belangenwijziging, is deze herinvestering naar mijn mening geschied ten behoeve van de nieuwe aandeelhouder waardoor materieel sprake is van een herinvestering onder die nieuwe aandeelhouder. In het licht van de feiten en omstandigheden geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel wettigen die feiten en omstandigheden slechts het oordeel dat de voorliggende situatie valt onder de reikwijdte van artikel 12a Wet Vpb 1969.

Anders dan het Hof heeft beslist dient op de voet van die bepaling de HIR die op de aangekochte onroerende zaken is afgeboekt in 2008 vrij te vallen in belanghebbendes winst.

Toelichting op onderdeel c van het middel

In overeenstemming met vaste jurisprudentie van uw Raad heeft het Hof overwogen dat het leerstuk van fraus legis kan worden toegepast indien aan twee voorwaarden is voldaan:

1)

het handelen van een belastingplichtige is uitsluitend of overwegend ingegeven door belastingverijdelende motieven en

2)

daarmee wordt in strijd met doel en strekking van de wet gekomen.

Het Hof onderzoekt de vraag of doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd en beantwoordt die vraag ontkennend. Aan dat oordeel van het Hof ligt ten grondslag de opvatting dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 12a Wet Vpb 1969 niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis. Naar mijn mening getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgaande van de door de wetgever duidelijk uitgesproken ratio van artikel 12a Wet Vpb 1969, handelt belanghebbende in strijd met doel en strekking van de wet indien het door haar verlangde uitstel van heffing over de HIR wordt gevolgd. Mijns inziens prevaleert in het onderhavige geval doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb 1969 boven de letterlijke tekst van de bepaling.

Er is naar mijn mening sprake van een handelen in strijd met doel en strekking van de wet. Voor toepassing van het leerstuk van fraus legis moet in dezen ook komen vast te staan dat voor belanghebbende de verijdeling van vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest voor de aanschaf van het 89%-belang in [D] GBR en de verkoop van de aandelen, en de daarbij gehanteerde volgorde. Ik meen dan ook dat de uitspraak van het Hof zou moeten worden vernietigd en dat verwezen zou moeten worden voor feitelijk onderzoek naar de volstrekt overwegende bedoelingen van belanghebbende bij de rechtshandelingen.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.