HR, 23-05-2014, nr. 13/01647

HR, 23-05-2014, nr. 13/01647

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Artikel 15e Wet Vpb 1969. HIR-lichaam. Moment van herinvesteren. Fraus legis.

Partij(en)

23 mei 2014

nr. 13/01647

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 21 februari 2013, nr. 11/00499, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10/2933) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het hoger beroep van de Inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve gevormd. Belanghebbende heeft in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze herinvesteringsreserve afgeboekt op vervangende onroerende zaken die belanghebbende heeft gekocht van (dochtervennootschappen) van [beheer] B.V. (hierna: Beheer BV). Op 31 december 2004 stond geen herinvesteringsreserve meer op de balans van belanghebbende.

3.1.2.

De aandelen in belanghebbende zijn in 2004 overgedragen aan Beheer BV. De notariële akte van aandelenoverdracht is op 9 september 2004, om 12.34 uur, gepasseerd bij de notaris, enkele minuten nadat de obligatoire koopovereenkomsten inzake de vervangende onroerende zaken op diezelfde dag bij de notaris waren verwerkt (tussen 12.06 en 12.15 uur). Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht (om 12.34 uur) zijn de transportakten met betrekking tot de onroerende zaken eveneens op 9 september 2004 getekend (tussen 12.43 uur en 12.55 uur).

3.1.3.

Met betrekking tot één van de vervangende onroerende zaken, het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P], is de gang van zaken een andere geweest dan hiervoor in 3.1.2 voor de overige onroerende zaken is weergegeven. De obligatoire koopovereenkomst betreffende dit pand dateert van 2 juli 2004. De transportakte is getekend op 9 september 2004, om 12.21 uur.

3.2.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve ter grootte van € 9.256.644 op de voet van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) aan de winst dient te worden toegevoegd.

Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de tekst van artikel 15e van de Wet dient te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde herinvesteringsreserve zou (mogen) worden afgeboekt. Of een dergelijke afboeking kan plaatsvinden, dient volgens het Hof te worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Beslissend is derhalve, aldus nog steeds het Hof, het antwoord op de vraag of op evenvermeld tijdstip op de voet van artikel 3.54, lid 2, van de Wet IB 2001 afboeking van de herinvesteringsreserve kan plaatsvinden op “de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geïnvesteerd”. Hiervoor is volgens het Hof relevant vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 van de Wet IB 2001. Anders dan belanghebbende verdedigt, is hiervan naar het oordeel van het Hof niet per definitie sprake vanaf het tijdstip waarop de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen. Indien deze overeenkomst geen verdergaande bepalingen bevat dan dat de koper tegenover de bedongen levering van een zaak die hij als bedrijfsmiddel beoogt te gaan bezigen een verplichting tot betaling heeft aanvaard, is sprake van het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaf van een bedrijfsmiddel, maar niet van op dat tijdstip te activeren aanschaffingskosten. Activering op de balans van (aanschaffings- of voortbrengingskosten ter zake van) een bedrijfsmiddel is pas mogelijk vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over (ten minste) de volledige economische eigendom van dit bedrijfsmiddel beschikt, aldus het Hof.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire koopovereenkomsten ter zake van alle onroerende zaken niet de economische eigendom ervan heeft verkregen. Voorts staat vast dat deze akten, met uitzondering van die ter zake van het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P], zijn gepasseerd op een later tijdstip dan het door belanghebbende gestelde tijdstip (9 september 2004, 12.34 uur) van belangwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet. Op het tijdstip van de gestelde belangwijziging konden derhalve, aldus het Hof, nog geen aanschaffingskosten ter zake van de hiervoor genoemde onroerende zaken geactiveerd worden met een daarop aansluitende afboeking van de herinvesteringsreserve, zodat de herinvesteringsreserve voor het daarmee gemoeide bedrag op het direct aan deze belangwijziging voorafgaande tijdstip nog op de balans van belanghebbende stond. Reeds op deze grond heeft het Hof geoordeeld dat de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve (in zoverre) tot haar winst van het onderhavige jaar moet worden gerekend.

Ter zake van het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P] heeft het Hof geoordeeld dat de economische eigendom daarvan is overgedragen op 29 juli 2004 aan belanghebbende zodat (moet worden aangenomen dat) op die datum activering en gelijktijdige afboeking van de herinvesteringsreserve heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 667.500 ter zake van deze vervangende investering.

3.3.1.

Middel I keert zich tegen ‘s Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen en betoogt onder meer dat het oordeel vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.2.

Het middel slaagt. In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. Deze regel strookt met het bepaalde in artikel 3.35 van de Wet IB 2001 betreffende de aanvang van de willekeurige afschrijving. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de onderhavige herinvesteringsreserve reeds bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomsten mocht worden afgeboekt op de waarde van de onroerende zaken waarin is geherinvesteerd.

3.4.

De middelen II en III behoeven geen behandeling. Middel IV betreft klachten en verzoeken die zich niet richten tegen de uitspraak van het Hof en voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld. Daarop kan geen acht worden geslagen (zie mede HR 15 april 2011, nr. 09/05192, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, BNB 2011/207).

3.5.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde subsidiaire stelling dat sprake is van fraus legis is door het Hof buiten behandeling gelaten, behoudens voor zover zij betrekking had op het gedeelte van de herinvesteringsreserve dat is aangewend voor afboeking op de aanschaffingskosten van het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P]. Voor zover de subsidiaire stelling van de Inspecteur door het Hof niet is behandeld, dient dit alsnog te gebeuren. Aangezien daarvoor mede onderzoek van feitelijke aard nodig is, dient verwijzing te volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Schadevergoeding

Voor zover belanghebbende verzoekt om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, moet dit verzoek worden afgewezen, reeds omdat de redelijke termijn sedert de indiening van het beroep in cassatie op 28 maart 2013 niet is overschreden (vgl. HR 7 mei 2010, nr. 09/00274, ECLI:NL:HR:2010:BM3288, BNB 2010/246).

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2922 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.

Beroepschrift 23‑05‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Op 21 februari 2013 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in het u voorliggende dossier [X] B.V. Kenmerk BK/MK-AMS 11/00499

Op 28 maart 2013 heeft belanghebbende pro forma beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam.

Op 2 april 2013 heeft u belanghebbende in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na 2 april 2013, derhalve voor 13 mei 2013 haar beroep nader aan te vullen.

Van deze gelegenheid wenst belanghebbende nu gebruik te maken.

Inleiding

In het pro forma beroep is het kader van de problematiek van belanghebbende binnen het DMB concern geschetst.

De in cassatie bestreden uitspraak betreft:

•

tijdstip van activering en toepassing artikel 15e van de Wet in het onderhavige geval, hierna Middel I

•

tijdstip wijziging uiteindelijke belang in belanghebbende, hierna Middel II.

•

beroep op fraus legis, hierna Middel III

•

kostenveroordeling, hierna Middel IV

Middel I. tijdstip van activering en toepassing artikel 15e van de Wet in het onderhavige geval

In de rechtsoverwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.11 analyseert het Gerechtshof de interpretatie van artikel 15e, eerste lid, van de Wet.

In r.o. 4.3.10 komt het Gerechtshof tot een werkdefinitie:

a.

‘Op grond van de tekst van artikel 15e, eerste lid, van de wet dient derhalve te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatst bedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde HIR— …— zou (mogen) worden afgeboekt.’

b.

‘Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of op evenvermeld tijdstip op de voet van artikel 3.54. tweede lid, Wet IB 2001 afboeking van de HIR kan plaatsvinden op ‘de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geïnvesteerd’

c.

Hiervoor is relevant vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 Wet IB 2001

Het Gerechtshof verbindt in r.o. 4.3.11 een conclusie aan een situatie met meerdere mogelijkheden.

Het Gerechtshof stelt dat er, indien men de aanschaffings- of voortbrengingskosten wil activeren, sprake moet zijn van ( ten minste) de volledige economische eigendom. Het Gerechtshof licht dit niet verder toe zij formuleert slechts het hierna gegeven voorbeeld waarbij er volgens haar sprake zou zijn van volledige economische eigendom.

Het Gerechtshof geeft aan dat daar bijvoorbeeld sprake van kan zijn indien in de obligatoire overeenkomst is bepaald dat vanaf het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst alle voor en nadelen, alsmede het risico van het tenietgaan van de zaak voor rekening van de koper komen.

In r.o. 4.4.1 stelt het Gerechtshof dat zij van mening is dat er van de situatie van het voorbeeld in onderhavige casus geen sprake is.

Op basis daarvan concludeert zij dat er geen sprake is van volledige economische eigendom

Het Gerechtshof stelt dat vanwege

º

haar uitleg van voorwaarden waaronder een activum op de balans mag worden geactiveerd alsmede

º

haar uitleg van het begrip economische eigendom en vervolgens

º

haar toetsing en duiding van de obligatoire overeenkomsten aan voornoemde door het Gerechtshof geformuleerde uitgangspunten,

de activa, waarvan belanghebbende stelt dat

º

deze dat deze, in economische zin, zijn verworven bij het tekenen van de obligatoire overeenkomst én

º

dat de economische eigendom vanaf dat moment op belanghebbende is overgegaan,

direct na het ondertekenen van de obligatoire overeenkomst, niet hadden mogen worden geactiveerd.

Het Gerechtshof is van oordeel dat eerst na de levering van de aandelen het economisch belang is overgegaan.

Tegen deze visie wenst belanghebbende het volgende op te merken:

Algemeen
Overeenkomstige problematiek

De problematiek in onderhavig dossier loopt parallel met de problematiek in [X1] B.V. Vennootschapsbelasting 2004, Zaaknummer 1300215.

Op 4 december 2012 heeft het Gerechtshof Arnhem uitspraak gedaan in het u voorliggende dossier [X1] B.V, kenmerk 11/00515. Op 11 januari 2013 heeft de staatsecretaris beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem.

Op 26 februari 2013 heeft de staatsecretaris zijn beroepschrift aangevuld. Op 26 maart 2013 is door/namens [X1] B.V. verweer gevoerd.

De problematiek in onderhavig dossier loopt eveneens parallel met de problematiek in [X2] B.V. Vennootschapsbelasting 2008, BK/MK-ARN 11/00501 (rolnummer 13/00280).

Op 4 december 2012 heeft het Gerechtshof Arnhem uitspraak gedaan in het u voorliggende dossier [X2] B.V. Vennootschapsbelasting 2008, BK/MK-ARN 11/00501 (rolnummer 13/00280. Op 15 januari 2013 heeft de staatsecretaris beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem.

Op 26 februari 2013 heeft de staatsecretaris zijn beroepschrift aangevuld.

Op 26 maart 2013 is door/namens [X2] B.V. verweer gevoerd.

Tevens komt deze problematiek aan de orde in het dossier [X3] B.V., uitspraak van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, d.d. 19 maart 2013, kenmerk 12/00481. De staatssecretaris heeft ook in dit dossier cassatie ingesteld.

Voormeld verweerschrift in [X1] B.V. d.d. 26 maart 2013, wordt als bijlage bij deze aanvulling van het beroep gevoegd.

Tekst van de gebruikte overeenkomsten

Alle overeenkomsten die opgesteld zijn door notaris […] in dit dossier en waarnaar het Gerechtshof verwijst in haar r.o. 2.1, notatie Rechtbank 2.6 (pagina 3) en r.o. 2.7 (pagina 8) van haar uitspraak zijn identiek aan de overeenkomsten die zijn opgesteld in het dossier [X1] B.V. Vennootschapsbelasting 2004, Zaaknummer 1300215. De overeenkomsten in het dossier [X3] B.V., alsmede in het dossier Investeringsmaatschappij Utrechtse Poort B.V. zijn geconcipieerd door notaris [X2] […].

Het begrip ‘economische eigendom’

In r.o. 4.4.1 stelt het Gerechtshof dat zij van mening is dat toepassing van de casus van belanghebbende op het geformuleerde voorbeeld niet leidt tot een 100% overeenkomst. Vervolgens concludeert het Gerechtshof op basis daarvan dat er in onderhavige casus geen sprake is van volledige economische eigendom

Gevolg daarvan is, volgens het Gerechtshof, dat er dus geen aanschaffings- of voortbrengingskosten mochten worden geactiveerd op basis van de obligatoire overeenkomsten.

De hiervoor beschreven redenering conclusie gaan niet op en geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De eerste reden is gelegen in de uitleg van het Gerechtshof van begrip economische eigendom. Het Gerechtshof meent onterecht een absolute definitie van het begrip te kunnen weergeven. De belangrijkste aanwijzing van de incorrecte opvatting kan worden gevonden in de in jurisprudentie van Uw Raad opgemerkte aard van de economische eigendom, te weten: ‘… nu economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben… ’ (IJN AN9687, Hoge Raad, c02/303HR)

Partijen kunnen dus, indien zij dit met elkaar eens zijn, met van geval tot geval afwijkende bepalingen, toch de volledige economische eigendom overdragen / hebben overgedragen. In onderhavige geval hadden partijen de bedoeling om de volledige economische eigendom over te dragen middels de obligatoire overeenkomst.

Daarnaast heeft de notaris, zie r.o. 2.11, blijkens zijn verklaring, beoogt om de overeenkomsten dusdanig te formuleren dat daarmee de volledige activeerbare economische eigendom werd verkocht.

het onvoorwaardelijke karakter van de koopovereenkomst van de onroerende zaken.

De vaststelling van de staatsecretaris in de aanvulling van zijn beroepschrift in cassatie d,d, 26 februari 2013 inzake [X1] B.V., de vierde volzin van deze alinea, pagina 3, namelijk dat er sprake is van een onvoorwaardelijke koop , zie Middel 1 pagina 5 onder C van het verweerschrift d.d. 26 maart 2013 inzake [X1] B.V. wordt ook voor dit dossier, nu er sprake is van identieke overeenkomsten, door belanghebbende, en de notaris die de overeenkomst geconcipieerd heeft, onderschreven.

Overgang van het risico, inclusief het risico van tenietgaan.

Het gestelde in Middel II betreffende de overgang van het risico, pagina 7 tot en met 8 van het verweerschrift d.d. 26 maart 2013 inzake [X1] B.V. namelijk, belanghebbende citeert enigszins aangepast, uit dit verweerschrift:

‘Het sluiten van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst doet het risico van waardeverandering dadelijk op de koper overgaan.

Zoals hiervoor betoogd stelt de staatsecretaris, in de vierde volzin van de 3e alinea pagina 3 van het beroepschrift in cassatie, vast dat er een onvoorwaardelijke koop tot stand gekomen is. Dit is geheel in overeenstemming met het gestelde onder 7 in de considerans van de overeenkomst van 20 december 2004 waarbij de aandelen in belanghebbende werden gekocht.

Het risico van waardeverandering gaat vanaf dat moment de koper, i.c. belanghebbende, aan.

Het risico van teniet gaan gaat- vanwege het feit dat de obligatoire koper het gekochte nog niet kan verzekeren- eerst op de koper over bij de juridische eigendomsoverdracht.

Ten einde de verkoper te ontlasten van het risico dat door het eventueel teniet gaan van het verkochte de overeenkomst zou kunnen worden ontbonden is gedurende de transitieperiode, gelegen tussen de obligatoire koop en de juridische levering overeengekomen, dat-de verkoper verplicht is, —ten einde, in de periode gelegen tussen de obligatoire koop en de juridische levering, — het, —door de koper nog niet te verzekeren, risico van teniet gaan van het gekochte af te dekken —, het verkochte ten genoegen van de koper tot dat tijdstip verzekerd te houden. Indien het verkochte voor de juridische overdracht geheel of gedeeltelijk teniet gaat kan de koper het gekochte in die mindere staat afnemen en heeft koper recht op de uitkering uit hoofde van verzekering. In de obligatoire koop, die deel uitmaakt van het dossier, is ter zake een dergelijke regeling opgenomen.

Hoewel het risico formeel pas bij de juridische eigendomsoverdracht overgaat is deze situatie, naar de mening van belanghebbende, vanaf het sluiten van de koop daarmee voor koper in economisch opzicht gelijk.- Door deze formulering is zowel de beschikkingsbevoegdheid, het risico van waardevermindering als het risico van teniet gaan vanaf de obligatoire koop op de koper overgegaan.

Het Gerechtshof Arnhem zoekt, in de onderhavige uitspraak waartegen de staatsecretaris beroep in cassatie heeft ingesteld zowel als in de uitspraak in het dossier [X3]B.V.d.d.19 maart 2013, nr. 10/00481aansluiting bij het artikel 3.43 Wet IB 2001.

In r.o. 4.5 van de laatste uitspraak stelt zij onder het begrip investeren mede‘wordt verstaan het aangaan van verplichtingen met betrekking tot een bedrijfsmiddel, voor zover die verplichtingen op de belastingplichtige drukken.’Een onvoorwaardelijk koopovereenkomst is een dergelijke verplichting.

Het Gerechtshof Amsterdam meent in haar voormelde uitspraak dat er voor herinvestering sprake moet zijn van een volledige economische eigendomsoverdracht. Op grond van hetgeen het Gerechtshof hier voor overwoog, r.o. 4.6.5, laatste alinea, :‘Gelet hierop acht het Gerechtshof aannemelijk dat, indien de verkoop en levering van de aandelen aan Beheer B.V. op 9 september 2004 niet zou zijn doorgegaan, belanghebbende de economische eigendom van het pand —…— zou hebben behouden.’(einde citaat) is belanghebbende van mening dat een, door de staatsecretaris vastgestelde, onvoorwaardelijke koop, een dergelijk economische overdracht is.

— De conclusie van het Gerechtshof Amsterdam in r.o. 4.4.1 is daarmede logisch inconsistent met haar redenering in r.o. 4.6.5.—

De HIR moet dan ook op de onvoorwaardelijke koop, derhalve vóór de koop en levering van de aandelen worden afgeboekt.

Implicaties voortvloeiende uit de Wet belastingen van rechtsverkeer, op pagina 10 1e alinea

In artikel 2 lid 1 Wet belastingen van rechtsverkeer (hierna Wbr) wordt onder economische eigendom begrepen‘een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot onroerende zaken (…) dat een belang bij die zaken vertegenwoordigd. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar.’

De onderhavige koopovereenkomst valt onder deze definitie.

De zin‘de verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom’is door de wetgever in artikel 2 opgenomen om te voorkomen dat het sluiten van een voorlopige koopovereenkomst al leidt tot de heffing van overdrachtsbelasting.

Dit is overigens een regeling die sterke overeenkomsten vertoond met, dan wel een Nederlandse uitwerking is van het in het Duitse recht gangbare ‘Verpflichtungenvertrag’ als uitwerking van een koopovereenkomst en de daama benodigde juridische levering.

‘Ein Verpflichtungsvertrag ist gekennzeichnet durch die Leistungspflicht einer oder mehrere Parteien und die Anspruchsberechtigung der anderen Partei(en)auf diese Leistung.’

EenVerpflichtungsvertragis de uitwerking van een koopovereenkomst.

Van af het moment van de ondertekening van hetVerpflichtungsvertrag,in Nederland de obligatoire koopovereenkomst, ontstaat er dus

1.

eenLeistungspflicht:

•

voor de koper, i.c. belanghebbende, in de vorm van een, afdwingbare, ,afnameverplichting van de gekochte onroerende zaak.

•

voor de verkoper in de vorm van een, afdwingbare, leveringsverplichting van de gekochte onroerende zaak en

2.

een Anspruchsberechtigung,

•

voor de koper, belanghebbende, in de vorm van een, afdwingbaar, recht op levering van de gekochte onroerende zaak.

•

voor de verkoper in de vorm van een, afdwingbaar, recht op de verkoopopbrengst.

Daarmee zegt de wetgever dus, voor de toepassing van de Wet belastingen van rechtsverkeer (hierna Wbr),nietdat een als onderhavige, koopovereenkomst geen economische overdracht is. De wetgever regelt hier het moment van heffing van overdrachtsbelasting, namelijk het moment van de juridische levering (verkrijging)/ van het uitvoering geven van de ‘Anspruchsberechtigung’.’

(einde citaat)

wordt ook voor dit dossier, nu er sprake is van identieke overeenkomsten, door belanghebbende, en de notaris die de overeenkomst geconcipieerd heeft, onderschreven.

Mogelijk ten overvloede zij herhaald dat

—

dit overeenkomt met de vaststelling van de staatsecretaris in de aanvulling van zijn beroepschrift in cassatie d,d, 26 februari 2013 inzake [X1] B.V., de vierde volzin van deze alinea, pagina 3, namelijk dat er sprake is van een onvoorwaardelijke koop , zie Middel I pagina 5 onder C van het verweerschrift d.d. 26 maart 2013 inzake [X1] B.V.

—

dit, naar de inzichten van belanghebbende, betekent dat zowel de beschikkingsbevoegdheid als de risico's van waardevermindering en teniet gaan zijn overgegaan op koper, belanghebbende.

Verwerking in de jaarrekening

Het Gerechtshof stelt verder dat vanwege

•

haar uitleg van voorwaarden waaronder een post op de balans mag worden geactiveerd, te weten de ( ten minste) volledige economische eigendom, alsmede

•

haar uitleg van het begrip economische eigendom en vervolgens

•

haar toetsing en duiding van de obligatoire overeenkomsten aan voornoemde door het Gerechtshof geformuleerde uitgangspunten,

de posten inzake de economische eigendom niet hadden mogen worden geactiveerd direct na het ondertekenen van de obligatoire overeenkomst.

De richtlijnen voor de jaarverslaglegging geven aan dat:

1.

Voor de bepaling van de materieel vaste activa dient de niet de juridische doch de economische eigendom doorslaggevend te zijn. ( RJ 212.107)

2.

Omtrent de vraag of er sprake is van een actief wordt in RJ 115.102 bepaald een actief aanwezig is indien: Er sprake is van een middel dat is voortgekomen uit gebeurtenissen uit het verleden waarover de rechtspersoon beschikkingsmacht heeft en waaruit naar verwachting economische voordelen voor de rechtspersoon zullen voortvloeien.

3.

Omtrent het moment van activeren stelt RJ115.104 dat, een actief in de balans dient te worden verwerkt, wanneer het waarschijnlijk is dat de toekomstige economische voordelen aan de rechtspersoon zullen toevloeien en het actief een kostprijs of een waarde heeft waarvan de omvang op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld.

Het Gerechtshof past hierbij de regels ten aanzien van het jaarrekeningen recht en de alom gebezigde praktijk van het opstellen van de jaarrekeningen en het verwerken van balansposten niet correct toe; het Gerechtshof verengt ongefundeerd de activeringsregels.

Het meest belangrijk is opmerking 2 ( RJ 115.102) de rechtspersoon dient beschikkingsmacht te hebben. De mate van beschikkingsmacht wordt niet gegeven, slechts het feit dat de gebezigde beschikkingsmacht tot gevolg heeft dat de uitoefening van deze beschikkingsmacht economische voordelen voor de vennootschap tot gevolg zal hebben is van belang. Is hiervan sprake dan dient het bedrijfsmiddel geactiveerd te worden. In onderhavige casus is hiervan sprake.

Conclusie ten aanzien van Middel I

Naar de mening van belanghebbende, hierbij ondersteunt door de staatsecretaris in de identieke situaties [X1] B.V. en [X2] B.V., is van mening dat bij de ondertekening van de obligatoire overeenkomsten een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand gekomen is.

in deze onvoorwaardelijke koop is het volledige risico, inclusief het risico van het tenietgaan, geregeld en overgegaan.

De richtlijnen voor de jaarverslaglegging geven dan aan dat
1.

‘Er sprake is van een middel dat is voortgekomen uit gebeurtenissen uit het verleden waarover de rechtspersoon beschikkingsmacht heeft en waaruit naar verwachting economische voordelen voor de rechtspersoon zullen voortvloeien.’

2.

Omtrent het moment van activeren stelt RJ115.104 dat, een actief in de balans dient te worden verwerkt, wanneer het waarschijnlijk is dat de toekomstige economische voordelen aan de rechtspersoon zullen toevloeien en het actief een kostprijs of een waarde heeft waarvan de omvang op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld.

3.

Dit leidt in de onderhavige casus, waarbij er dus sprake is van een onvoorwaardelijke koop voorafgaande aan de levering van de aandelen, tot de slotsom gekomen moet worden dat er op dat moment, derhalve op het tijdstip van de ondertekening van de obligatoire overeenkomst ten minste de economische eigendom is overgegaan en dat derhalve een activum tot stand gekomen is.

Belanghebbende is van mening dat zij bij het aangaan van de obligatoire koop, derhalve voor de koop van de aandelen, in die mate de beschikkingsmacht heeft verkregen die tot gevolg heeft dat de uitoefening van deze beschikkingsmacht economische voordelen voor de vennootschap tot gevolg zal hebben. Tevens is in de obligatoire koop zowel het risico van waardevermindering als het risico van teniet gaan overgegaan op belanghebbend. Uit RJ 115.102 volgt dan alsdan ontstane bedrijfsmiddel dient te worden geactiveerd. De HIR dient dan op de ( economische) eigendom te worden afgeboekt. Belanghebbende verzoekt u de uitspraak van het Gerechtshof vervat in r.o. 4.4.1 te vernietigen en de aanslag vast te stellen conform de aangifte.

Middel II. tijdstip wijziging uiteindelijke belang in belanghebbende.

In r.o. 4.5.8 verwerpt het Gerechtshof het primaire standpunt van de inspecteur. Belanghebbende verzoekt u het oordeel van het Gerechtshof ter zake te bevestigen

Middel III. beroep op fraus legis

In r.o. 4.6.5 verwerpt het Gerechtshof het standpunt van de inspecteur. Belanghebbende verzoekt u het oordeel van het Gerechtshof ter zake te bevestigen

Middel IV. Kosten

Duur van de procedure tegen belanghebbende

Onderhavige procedure is, zoals reeds eerder betoogd, onderdeel van een zeer langdurig conflict met de belastingdienst en de aandeelhouder in belanghebbende.

Dit conflict overstijgt het belang van belanghebbende.

In eerste aanleg is de procedure voor belanghebbende aangevangen met het ongemotiveerd corrigeren in de aangiften vennootschapsbelasting van de HIR over de jaren 2002 en 2003.

Deze aanslagen zijn opgelegd in de periode 2007, derhalve ver na de verwerving van de aandelen in belanghebbende door [BEHEER] B.V.

De inspecteur is door belanghebbende/ haar toenmalige belastingadviseur […] meerdere malen verzocht de aan gebrachte correcties te onderbouwen, zodat de bezwaarschriften konden worden aangevuld. De inspecteur heeft dit nimmer willen doen.

Tegen deze aanslagen zijn door/namens belanghebbende bezwaarschriften ingediend. Vanwege het ontbreken van elke vorm van motivering waren deze bezwaarschriften niet van een motivering voorzien.

In 2008 is door de inspecteur een hoorzitting gehouden waarbij de bezwaarschriften 2002 en 2003 zijn behandeld. Door de inspecteur zijn de ‘oud’aandeelhouders, die geen enkel belang (meer) hadden bij belanghebbende anders dan de bescherming van hun eigen aansprakelijkheidspositie, uitgenodigd.

Belanghebbende, noch haar bestuur noch haar aandeelhouder sedert september 2004, is ter zake uitgenodigd voor deze hoorzitting.

Op de hoorzitting is wel een, hierna te bespreken, vrijval van een depot, inzake een garantiestelling door de huidige aandeelhouder voor aansprakelijkheden die de ‘oud’ aandeelhouders waren aangegaan uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet, aan de orde geweest. Van deze hoorzitting is, voor zover belanghebbende bekend, geen verslag gemaakt. Het verslag is ook niet toegezonden aan belanghebbende.

De hoorzitting heeft geresulteerd in een ongemotiveerd terugnemen van de correcties inzake de HIR; in zijn uitspraak schreef de inspecteur ‘dat aan het bezwaar kan worden tegemoet gekomen’.

Belanghebbende is van mening dat daarmede de bezwaarschriften 2002 en 2003 incorrect en in strijd met de A.W.B. zijn afgedaan. Tegen deze afwikkeling stond vanwege het ontbreken van een belang geen rechtsgang open.

Belanghebbende is van mening dat, nu zij niet gehoord is en daarmede de bezwaarschriften 2002 en 2003 incorrect en in strijd met de A.W.B. zijn afgedaan, dat de procedure die nu aan u voorligt voor 2007 een aanvang heeft genomen.

In 2007 zijn er wederom, nu voor het jaar 2004, ongemotiveerde correcties aangekondigd. Dit heeft geresulteerd in een aanslag d.d. 9 augustus 2008. Einde januari 2009 is door de inspecteur een hoorzitting gehouden.

Op 28 april 2011, derhalve ruim vier jaar na aankondiging van de ongemotiveerde correcties 2004, heeft de Rechtbank Haarlem uitspraak gedaan in eerste aanleg.

Redelijke termijn

De vraag of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van de betrokkene gedurende de gehele rechtsgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van betrokkene, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens naar voren komt.

LJN: BY6202, Centrale Raad van Beroep, 11/5544 BESLU e.v.

Naar de mening van belanghebbende is de redelijke termijn overschreden.

Gevolgen

In de meeste gevallen zullen het natuurlijke personen zijn die schade lijden als gevolg van een rechterlijke termijnoverschrijding. Dat daadwerkelijk schade wordt geleden hoeft niet te worden aangetoond; de spanning en frustratie die gepaard gaan met een lange onzekerheid over de uitkomst van een procedure wordt verondersteld. Het EHRM heeft in een uitspraak van 6 april 2000 (Comingersoll S.A. tegen Portugal, appl. no. 35382/97) geoordeeld dat ook rechtspersonen immateriële schade kunnen lijden als gevolg van termijnoverschrijdingen. De spanning en frustratie van de rechtspersoon moet echter wel blijken. Daarbij kan worden gedacht aan de gevolgen van de lange duur van de procedure voor de goede naam van de onderneming. Maar ook de onzekerheid bij het uitzetten van de koers van het bedrijf, verstoringen in de aansturing van het bedrijf en, zij het in mindere mate, de onzekerheid en het ongemak bij de leden van het management, kunnen van belang zijn. De Centrale Raad van Beroep heeft die criteria in zijn jurisprudentie geïncorporeerd (CRvB 22 december 2005, LJN AU8937). Op grond van die jurisprudentie komen in beginsel organisaties, bedrijven en ook de overheid als belanghebbende in beginsel in aanmerking komt voor vergoeding van immateriële schade.

Gevolgen voor belanghebbende.

De consequenties van de handelingen van de inspecteur in het voortraject, de bezwaarprocedure, de procedure in eerste aanleg alsmede in tweede aanleg zijn voor belanghebbende zeer verregaand geweest. De totale advieskosten belopen in totaal een bedrag groter dan tweehonderdduizend euro.

De hierna te bespreken gevolgen van de ongemotiveerde blokkade van het depot, inzake een garantiestelling door de huidige aandeelhouder voor aansprakelijkheden die de ‘oud’ aandeelhouders waren aangegaan uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet voor de aandeelhouder in belanghebbende overstijgen elk normaal voorstellingsvermogen.

Echter ook voor belanghebbende zijn de gevolgen verregaand: de relatie met de

Rabo organisatie, en daarmede een toegang tot een goed financieringskanaal, is geheel afgesneden. Zakenpartners haakten af; de zakelijke reputatie van belanghebbende is zeer geschaad. Belanghebbende meent dan ook recht te hebben vergoeding van immateriële schade.

Gevolgen van de ongemotiveerde blokkade van het depot, inzake een garantiestelling door de huidige aandeelhouder voor aansprakelijkheden die de ‘oud’ aandeelhouders waren aangegaan uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet voor de natuurlijke persoon aandeelhouder in belanghebbende.

Vanaf de hoorzitting over de jaren 2002/2003 heeft de inspecteur zich actief verstaan met alle betrokkenen, ‘oud’aandeelhouder, tussenpersoon […], notaris […].

De inspecteur heeft een boekenonderzoek laten instellen omtrent de gang van zaken rond de transactie in september 2004. In de procedure voor de Rechtbank Haarlem en het Gerechtshof Amsterdam is hier uitgebreid aan gerefereerd.

In de contacten met de ‘oud’aandeelhouders is de indruk gewekt dat er iets‘mis’zou zijn met de onderneming van belanghebbende/haar aandeelhouder.

De vrijval van het hiervoor besproken depot, inzake een garantiestelling door de huidige aandeelhouder voor aansprakelijkheden die de ‘oud’ aandeelhouders waren aangegaan uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet, volgens de wet per 1 januari 2006, is daardoor ernstig vertraagd. Dit depot was in de loop van de tijd als zekerheid voor een zaakschuld door belanghebbende verpand aan de Rabobank.

Door deze beïnvloeding van de voorgenoemde ‘oud’aandeelhouders waren deze uitsluitend nog bereid tot vrijgave na ontvangst van een schriftelijke goedkeuring door deze inspecteur van deze vrijgave.

Voor de Rechtbank Arnhem heeft de inspecteur verklaard dat dit normaal voorgelegd kon worden.

Belanghebbende heeft vele verzoeken daartoe ingediend dan wel doen indienen.

In deze verzoeken is het voor belanghebbende, en haar aandeelhouder, grote financiële belang gemotiveerd en voorzien van ondersteunende documenten onder de aandacht gebracht. Steeds werd belanghebbende doorverwezen naar andere functionarissen binnen de belastingdienst. Steeds werd verwezen naar beleid dat een beslissing onmogelijk maakte.

Deze onzekerheid heeft weer geleid tot de voorwaarde van de Rabobank om privé zekerheden te verkrijgen in de vorm van het vestigen van een hypotheek op de privé woning van de aandeelhouder in de houdstermaatschappij van belanghebbende.

Door de ongemotiveerde blokkade door de betreffende inspecteur en zijn collegae heeft de Rabobank zelfs in 2011 de financiering opgezegd en in 2012 de openbare verkoop aangekondigd van de privé woning van de aandeelhouder in belanghebbende.

Eerst toen, maart/april 2012, was de betreffende ontvanger, gehoord de inspecteur die op de hoogte was van het dossier van belanghebbende, bereid de blokkade op te heffen.

Desgevraagd naar de ommezwaai kwam men niet verder dan de mededeling ‘dat dit niet de bedoeling was’.

Deze hele affaire heeft de aandeelhouder in belanghebbende:

•

gedurende de periode 2006/2012 € 50.000,-- aan rente betalingen per jaar gekost.

•

De advieskosten in de privésfeer overstijgen reeds vele tienduizenden Euro's.

•

In immateriële zin heeft deze affaire diep ingegrepen op het levensgenot, de kwaliteit van leven van de aandeelhouder in privé.

°

De kwestie met de Rabobank die, vanwege de zeer negatieve interpretaties, voortvloeiende uit de opstelling van de Belastingdienst in deze, niet bereid is tot herfinanciering en wenst te persisteren in haar wens tot executie, is hiervan een rechtstreeks gevolg.

°

Ook herfinanciering bij andere banken/financieringsinstellingen lopen geheel hierop stuk. ‘Waar rook is moet ook vuur zijn’.

°

De maatschappelijke politie van de aandeelhouder in belanghebbende is ernstig aangetast.

Tegen deze achtergrond verzoekt belanghebbende de kosten veroordeling te vernietigen en te verwijzen naar een andere instantie ten einde de integrale schade, nader bij staat op te maken, vast te stellen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.