HR, 06-07-2018, nr. 13/05449

In rov. 3.1 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van de relevante feiten. Ik volsta met een korte samenvatting, die als volgt luidt.

Connexxion heeft in oktober 2012 een aanbestedingsprocedure verloren. De Combinatie werd eerste, Connexxion tweede. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) verleende de opdracht, met een waarde van ongeveer € 60 miljoen per jaar (voor minimaal drie jaren en negen maanden), aan de Combinatie.3.Ongeveer een maand later legde de Nederlandse Mededingingsautoriteit boetes op aan RMC en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, wegens overtreding van art. 6 van de Mededingingswet.4.De geconstateerde overtredingen betroffen enerzijds verboden afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds verboden afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. Connexxion maakte vervolgens bezwaar bij VWS, omdat zij vond dat de opdracht niet aan de Combinatie had mogen worden verleend. In het zogenoemde beschrijvend document5.stond immers, in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen”, het volgende: ‘Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.’ VWS handhaafde echter bij brief van 18 februari 2013 de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te verlenen, omdat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ niet proportioneel zou zijn. Daarop startte Connexxion een kort geding tegen de Staat, waarin de Combinatie met een eigen vordering tussenkwam op grond van art. 217 Rv. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelde Connexxion in het gelijk.6.

Waar hieronder wordt verwezen naar ‘de Richtlijn’ is daarmee bedoeld: de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.7.

Ik beoordeel de betekenis van het arrest van het HvJ EU in de onderhavige zaak als volgt.

Het antwoord van het HvJ EU op prejudiciële vraag 1.b brengt mee dat onderdeel 2.a van het middel in het door Connexxion ingestelde principaal cassatieberoep slaagt. Immers, uit het arrest van het HvJ EU volgt dat de bepalingen van de Richtlijn zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst, zoals VWS in de onderhavige zaak, besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, als een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, (dat wil zeggen) zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

Nu onderdeel 2.a van het door Connexxion aangevoerde middel slaagt en op deze grond het arrest van het hof Den Haag niet in stand kan blijven, behoeven de overige onderdelen van het middel geen bespreking.

De uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016

De Staat heeft in zijn schriftelijke toelichting een beroep gedaan op twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016 (zie nr. 2.13 van deze conclusie).

In beide uitspraken heeft de rechtbank een overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet geconstateerd.18.De door RMC en ZCN gemaakte afspraken heeft de rechtbank nadrukkelijk als ‘strekkingsbeding’ aangemerkt.19.Een strekkingsbeding is een beding dat ertoe strekt de mededinging tussen partijen te beperken.20.

Vervolgens heeft de rechtbank in beide uitspraken het volgende overwogen:

“De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen eiseressen gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Ook kan niet worden vastgesteld of eiseressen een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw. ”21.

Hierna heeft de rechtbank de bestreden boetebesluiten van de NMa (inmiddels, na een fusie, opgegaan in de ACM) vernietigd. De ACM is hiervan in beroep gekomen bij het CBb en deze beroepsprocedure loopt nog.22.

In hun noot onder de uitspraak van de rechtbank23.schrijven Cornelissen en Van der Heul het volgende:

“Die merkbaarheidstoets bij een strekkingsbeding in nationale context stond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank wellicht nog ter discussie. De Hoge Raad heeft onlangs echter de knoop doorgehakt: hij overwoog in zijn arrest van 14 juli 2017 dat bij een strekkingsbeding de merkbaarheid is gegeven. Inmiddels staat dus buiten kijf dat de ACM, anders dan de rechtbank overweegt, geen markten had hoeven afbakenen om de merkbaarheid te bewijzen. Het zou ons verbazen als het CBb in zijn uitspraak niet uitdrukkelijk zou aanhaken bij de vaststelling van de Hoge Raad.”24.

Cornelissen en Van der Heul verwijzen naar HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende overwogen:

“Zoals het hof in rov. 5.11 en 5.12 van zijn arrest terecht heeft overwogen, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht [cursivering A-G Timmerman]. Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Bij het onderzoek naar de vraag of het desbetreffende besluit mededingingsbeperkend is, mag bovendien rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen (HvJEU 13 oktober 2011, C-32/11, ECLI:EU:C:2011:649 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique); HvJEU 14 maart 2013, C-439/09, ECLI:EU:C:2013:160, NJ 2013/363 (Allianz)).

Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires); HvJEU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija)) [cursivering A-G Timmerman]. Dat een bepaalde vorm van coördinatie de potentie heeft om de mededinging te beperken, maakt derhalve op zichzelf nog niet dat sprake is van een besluit met een mededingingsbeperkende strekking.”25.

Uit deze overweging van de Hoge Raad volgt dat, indien sprake is van een strekkingsbeding, de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht. Een strekkingsbeding is dus zonder meer onrechtmatig.

Uit het voorgaande leid ik af dat, anders dan de Staat aanvoert in zijn schriftelijke toelichting, de kans zeer groot is dat het CBb de uitspraken van de rechtbank Rotterdam zal vernietigen en de boetebesluiten van de NMa (thans de ACM) in stand blijven.

Maar ook als dit niet het geval zou zijn geweest, treft het beroep van de Staat op de uitspraken van de rechtbank Rotterdam geen doel. Immers, het gaat er in de onderhavige zaak om of VWS, met de kennis die zij ten tijde van de aanbestedingsprocedure had, toen heeft moeten uitgaan van een (aannemelijke) beroepsfout van de Combinatie. Als dit het geval is geweest, heeft VWS de opdracht destijds niet aan de Combinatie mogen toekennen. In dit verband merk ik op dat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer (HvJ EU 13 december 2012, C-465/11 (Forposta), rov. 27). Een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is niet nodig (idem, rov. 27-28). Op grond van art. 45 lid 2, sub d, van de Richtlijn kan van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten ‘aannemelijk kunnen maken’.

Hierop stuit mijns inziens ook het beroep van de Staat (zie onderdeel 2.4 van de Nadere schriftelijke toelichting van de Staat) af op de in 2016 gebleken ernstige fouten aan de zijde van Connexxion.

De bruikbaarheid van het antwoord van het HvJ EU

De Staat voert in nr. 3.5 van zijn schriftelijke toelichting aan dat het antwoord van het HvJ EU niet bruikbaar is, omdat dit niet is toegespitst op de situatie waarin in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen dat een inschrijver die een beroepsfout heeft begaan “zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is”. De Staat voert aan dat in deze procedure niet is vastgesteld dat de aanbestedingsvoorwaarden die onderwerp zijn van het onderhavige geschil een bepaling met een dergelijke absolute strekking bevatten.

Mijns inziens is het antwoord van het HvJ EU, anders dan de Staat aanvoert, wél toegespitst op het onderhavige geschil. Ik verwijs naar rov. 1.2 van het arrest van het hof Den Haag, waarin het hof uit het Beschrijvend Document citeert: ‘Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling’. Het gaat hier duidelijk om een aanbestedingsvoorwaarde met, zoals de Staat het verwoordt, ‘een dergelijke absolute strekking’. De Hoge Raad is ook daarvan uitgegaan, zo leid ik af uit rov. 3.5.2 van het tussenarrest van 27 maart 2015, strekkende tot het stellen van prejudiciële vragen. Het gaat erom dat uit de voornoemde aanbestedingsvoorwaarde niet blijkt dat een door de aanbestedende dienst te verrichten proportionaliteitstoets een inschrijver, die een ernstige beroepsfout gemaakt heeft en deswege in beginsel niet in aanmerking komt voor de te vergunnen opdracht, kan ‘redden’. Het antwoord van het HvJ EU op vraag 1.b ziet hier ook op, gelet op de frase “zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is”.

De ratio van het antwoord

De Staat stelt zich verder op het standpunt26.dat het door het HvJ EU geformuleerde antwoord op vraag 1.b niet strekt tot bescherming van een marktpartij als Connexxion, zulks, kort samengevat, vanwege de ratio achter dit antwoord.27.De Staat miskent op dit punt dat uit het antwoord van het HvJ EU (zie in het bijzonder de rechtsoverwegingen 38-40) volgt dat de Staat in strijd heeft gehandeld met regels van Europees aanbestedingsrecht door de opdracht na een proportionaliteitstoets toch aan de Combinatie te gunnen. Connexxion heeft dit aan de kaak mogen stellen, hetgeen zij ook gedaan heeft. Hierop stuit ook af hetgeen de Staat aanvoert onder 3.7 van zijn schriftelijke toelichting.

Gebrek aan belang?

Onder 3.7 van de nadere schriftelijke toelichting voert de Staat aan dat Connexxion geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat zij geen bevel tot heraanbesteding heeft gevorderd. Ik meen dat zo’n bevel niet nodig is. Connexxion heeft er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat de aanbesteding in 2012 niet aan de Combinatie gegund had mogen, maar aan haar. Dit met het oog op eventuele vervolgprocedures.

Het incidentele middel

A-G Keus heeft in zijn conclusie28.bij het arrest van 27 maart 2015, strekkende tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU, geconcludeerd dat het incidentele middel niet tot cassatie kan leiden. Ik verwijs naar zijn bespreking van het incidentele middel, te vinden onder nr. 4 van zijn conclusie.

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 3 september 2013 en tot verwerping in het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

13/05449

mr. Keus

Zitting 7 november 2014

Conclusie inzake:

Connexxion Taxi Services B.V.

(hierna: Connexxion)

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

tegen

1. Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

(hierna: VWS of de Staat)

verweerder in cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

en

2. Transvision B.V.

3. Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V.

4. Zorgvervoercentrale Nederland B.V.

(hierna gezamenlijk: de Combinatie en ieder afzonderlijk: Transvision, RMC en ZCN)

verweersters in cassatie, tevens eiseressen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaten: mrs. J.P. Heering en M.A.M. Essed

In deze aanbestedingszaak (een kort geding) gaat het in het bijzonder om de vraag hoeveel ruimte een aanbestedende dienst bij de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond heeft en of en in hoeverre hij de proportionaliteit van een uitsluiting op een dergelijke grond mag (en moet) beoordelen. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep wordt aan de orde gesteld of de facultatieve uitsluitingsgrond van een ernstige beroepsfout zoals vervat in art. 45 lid 2, aanhef en onder d, Richtlijn 2004/18/EG1.naar behoren in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking” (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam “Valys”, houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.

1.2 De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” van 10 juli 2012 (hierna: het Beschrijvend Document).

1.3 In het Beschrijvend Document is in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen” onder 3.1 onder meer het volgende opgenomen:

“Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna: Eigen Verklaring), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het Beschrijvend Document vermeldt in dit verband:

“Hiermee (…) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”

De Eigen Verklaring verwijst naar art. 45 Bao en maakt onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen Verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van de inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat:

“3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan;

(...)

3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.

(...)

Ondertekening

6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (...) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;”

1.4 De inschrijving diende uiterlijk 24 augustus 2012 om 12.00 uur te worden ingediend. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat VWS voornemens is de opdracht aan de Combinatie te gunnen.

1.5 Op 20 november 2012 heeft de Raad van de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van art. 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna: de boetebeschikkingen) vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van art. 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

1.6 In een door Connexxion aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (onder zaak-/rolnummer 429610/KG ZA 12-1164) bij vonnis van 18 december 2012 de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen.

1.7 Eind november 2012 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen VWS en de NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebeschikkingen op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC is onder meer het volgende vermeld:

“Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar verwachting toe leiden dat (...) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien.”

1.8 Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers medegedeeld dat VWS ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende:

“Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken:

i. de ernst van de overtredingen;

ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden;

iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd;

iv. een verband met de onderhavige aanbesteding;

v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties;

vi. de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen;

vii. de omvang van de aanbestede opdracht;

viii. de houding/opstelling van de Combinatie.

(...)

Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaarprocedure en mogelijk aanhangig te maken beroepprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma’s.

Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (...) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken.

(...)

Voorts heeft de Combinatie uitdrukkelijk bevestigd dat RMC, ZCN en Transvision zich sedert de data waarop volgens de NMa de overtredingen in de zaken 7130 en 7131 tot een einde zijn gekomen, te weten 27 augustus 2010 en 1 maart 2011, noch in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht noch overigens schuldig hebben gemaakt aan handelingen in strijd met de Mededingingswet.

(...)

Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden.

(...)

VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door de NMa opgelegde boetes komen.

(...)

Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen:

I. de Compliance Programma’s van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten:

a. (...)

b. (...)

(...)

VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (...) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftelijke opzegging te beëindigen indien:

i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt;

ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen:

(...)

De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst.”

1.9 Bij dagvaarding van 5 maart 2013 heeft Connexxion, kort samengevat, gevorderd, primair een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en subsidiair een gebod aan de Staat om tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan. Connexxion heeft daartoe gesteld dat RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep), gelet op de boetebeschikkingen, een ernstige beroepsfout hebben begaan en dat de Combinatie hiervan melding had moeten maken in de Eigen Verklaring. De Combinatie had daarom volgens Connexxion, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 van de aanbestedingsprocedure moeten worden uitgesloten. Connexxion heeft verder gesteld dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door een proportionaliteitstoets uit te voeren.

1.10 De Combinatie is in eerste aanleg in de procedure tussengekomen en heeft - na aanvulling van haar eis in appel - (i) gevorderd Connexxion niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen en (ii) de Staat te gebieden om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie, subsidiair om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog wenst te vergeven.

1.11 Bij vonnis van 17 april 20133.heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de voorzieningenrechter) de Staat verboden de opdracht aan de Combinatie te gunnen en de vorderingen van de Combinatie afgewezen. De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel onder meer ten grondslag gelegd dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste proportionaliteitstoets. Voor zover VWS een proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.8). Voorts heeft de voorzieningenrechter het in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie geoordeeld dat tussen VWS en de Combinatie kennelijk onderhandelingen zijn gevoerd die hebben geleid tot een op maat gesneden pakket van voorwaarden waaraan de Combinatie moest voldoen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen (rov. 4.9).

1.12 Bij exploot van 22 april 2013 heeft de Combinatie onder aanvoering van 13 grieven spoedappel tegen het vonnis van 17 april 2013 ingesteld. Bij memorie van antwoord heeft Connexxion de grieven van de Combinatie bestreden. De Staat heeft bij afzonderlijke memorie van antwoord de grieven van de Combinatie deels bestreden, deels onderschreven.

1.13 Bij spoedappeldagvaarding van 14 mei 2013 is ook de Staat van het vonnis van 17 april 2013 in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft de Staat een viertal grieven aangevoerd. Connexxion heeft de grieven van de Staat bij memorie van antwoord bestreden. Op haar beurt heeft de Combinatie de grieven van de Staat deels bestreden, deels onderschreven.

1.14 Nadat partijen hun standpunten ter zitting van 9 juli 2013 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 3 september 20134.het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Staat geboden om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie. Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

“Geen ernstige beroepsfout want geen uitwerking in het Nederlandse recht?

3.2 Grief 2 van de Combinatie stelt de principiële vraag aan de orde of de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van artikel 45, tweede lid, onder d Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) afdoende in de Nederlandse wetgeving is uitgewerkt. In de bewuste richtlijnbepaling staat dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Het slot van artikel 45, tweede lid, Richtlijn luidt als volgt: “de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid”. In de bij artikel 45 Richtlijn behorende paragraaf 43 van de considerans is voorts onder meer het volgende bepaald: “De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”.

3.3 De Nederlandse wetgever heeft de tekst van artikel 45, tweede lid, onder d van de Richtlijn rechtstreeks overgenomen in artikel 45, derde lid, onder d Bao. In de Nota van Toelichting op het Bao (hierna: de NvT) is in dit verband nog het volgende opgemerkt: “(....); De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels (bedoeld zijn de inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in de BIBOB-sectoren, Stcrt. 2004, nr. 40. p. 15; hierna: Bibob-beleidsregels - hof) een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. (...)”.

3.4 Voorop staat dat het stellen van prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de Richtlijn het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Voorlopig oordelend meent het hof echter, met de voorzieningenrechter en anders dan de Combinatie, dat de Richtlijn de ruimte biedt aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten de bepaling van artikel 45, tweede lid, één op één over te nemen in artikel 45, derde lid, Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten over te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Noch uit de slotzinsnede van paragraaf 23 van de considerans (“...indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”), noch uit het door de Combinatie aangehaalde La Cascina-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04) kan naar voorlopig oordeel van het hof worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld (laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van het NMa als zodanig kwalificeren). Ook de conclusie van de advocaat-generaal bij het hierboven reeds genoemde KPN-arrest van de Hoge Raad, waarvan een citaat in de pleitnota van de Combinatie is opgenomen, baat de Combinatie niet, nu dat citaat niet ziet op de in de Richtlijn genoemde uitsluitingsgronden, maar op daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden (“met een voorzorgskarakter”). De conclusie luidt dan ook dat grief 2 van de Combinatie faalt.

Nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie vereist? Voldoende duidelijk in casu sprake van een ernstige beroepsfout?

3.5 Met grief 3 komt de Combinatie op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de aanbestedingsdocumentatie weliswaar geen nadere invulling is gegeven aan het begrip ernstige beroepsfout en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond zou worden toegepast, maar dat er desalniettemin geen twijfel over hoeft te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het Forposta-arrest (HvJEU 13 december2012, C-465/11) blijkt dat volgens de gemeenschapswetgever van een ernstige beroepsfout sprake is in geval van “onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid”. Voorts is voor onderhavige zaak van belang dat in de toelichting op de Eigen Verklaring staat vermeld “Bij een ernstige fout kan onder andere worden gedacht aan mededingingsrechtelijke overtredingen (.…)”.

Daargelaten de vraag of en in hoeverre een nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie op zijn plaats was, is het hof voorshands van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 6 van de Bibob-beleidsregels dit expliciet bepaalde en dat de NvT op het Bao daar ook naar verwijst (zie het citaat hierboven in r.o. 3.3.). Weliswaar zijn de Bibob-beleidsregels ingetrokken, maar niet gesteld of gebleken is dat daaraan (mede) een principië1e standpuntwijziging ten grondslag lag wat betreft de kwalificatie van verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout. Naar voorlopig oordeel kon VWS dan ook in redelijkheid besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout en heeft hij het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden. Ook grief 3 faalt.

(…)

Ruimte voor evenredigheidstoets?

3.7 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of VWS, nadat hij had vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Volgens grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat heeft de voorzieningenrechter deze vraag ten onrechte ontkennend beantwoord. Deze grieven slagen. Voorop staat dat de hierboven onder 1.2. geciteerde volzin uit paragraaf 3.1. van het Beschrijvend Document, inhoudende dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, niet relevant is, nu het in dit geding gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten (onderstreping hof, 2x). Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds vanwege die volzin ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het van toepassing verklaarde Bao en de NvT daarop, die elke redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver behoort te kennen en waarin onder meer staat: “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (...) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht (...) Dit betekent dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) moet uitsluiten.” Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel.

Wijze waarop de evenredigheidstoets is uitgevoerd

3.8 Grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat richten zich voorts tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS bij de uitvoering van de evenredigheidstoets op ontoelaatbare wijze nadere voorwaarden heeft gesteld. Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan terughoudend moet worden getoetst, zoals de Combinatie in haar toelichting op haar eerste grief terecht subsidiair betoogt (zie hierboven rechtsoverweging 3.1. slot). Dit klemt temeer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vast staat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn.

3.9 Het hof is voorshands van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt. Uit de brief van VWS van 18 februari 2013 (zie hierboven in rechtsoverweging 1.9.) blijkt dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan. VWS heeft de in die brief genoemde, door de inmiddels vervallen Bibob-beleidsregels en deels door het Bao zelf geïnspireerde factoren (ernst van de overtredingen, mate van betrokkenheid van leidinggevenden, de sinds de overtredingen verstreken tijd, verband met de onderhavige aanbesteding, de opgelegde sancties, de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen, de omvang van de opdracht en de houding/opstelling van de Combinatie) afgewogen en gemotiveerd waarom deze afweging naar de mening van VWS leidt tot de conclusie dat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Het hof verwijst kortheidshalve naar voormelde brief. Het feit dat mogelijk ook nog andere aspecten in aanmerking hadden kunnen worden genomen, maakt op zichzelf niet dat VWS in redelijkheid niet de door hem genoemde factoren kon meewegen, nog daargelaten of de door Connexxion wezenlijk geachte en door VWS niet meegewogen factor (te weten het motief van de verboden kartelafspraak) berust op een juiste veronderstelling (namelijk dat dit motief was het dwarsbomen van Connexxion). Ook de overige door Connexxion genoemde bezwaren maken naar voorlopig oordeel van het hof niet dat de beslissing van VWS een marginale beoordeling niet kan doorstaan. Aan Connexxion kan worden toegegeven dat een vraagteken kan worden geplaatst bij de redenering van VWS dat de aanzienlijke waarde van de opdracht tegen uitsluiting pleit vanwege het feit dat uitsluiting grote financiële gevolgen zou hebben voor de Combinatie die bovenop de opgelegde boetes zouden komen. Deze redenering van VWS betekent strikt genomen immers dat naarmate de begane overtredingen ernstiger zijn en dus de opgelegde boetes hoger zijn, niettemin alleen bij opdrachten met een relatief klein financieel belang uitsluiting proportioneel zou zijn. Dit neemt echter niet weg dat de gevolgen van uitsluiting voor de betrokken inschrijver wel een rol mogen spelen bij de afweging. Ook de stelling van Connexxion dat VWS ten onrechte in het voordeel van de Combinatie belang heeft gehecht aan de door de Combinatie genomen maatregelen en meer in het algemeen aan haar houding en inzet om herhaling te voorkomen, leidt niet tot het door Connexxion gewenste resultaat. Dat Connexxion de houding van de Combinatie te weinig pro-actief vindt moge zo zijn, maar VWS is kennelijk tot de conclusie gekomen dat de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Dat VWS enkele nadere voorwaarden heeft gesteld aan het door de Combinatie in te voeren Compliance Programma, doet hieraan niet af. Deze nadere voorwaarden hebben geen invloed op de wijze van uitvoering van de opdracht en hebben geen concurrentieverstorend effect.”

1.15 Connexxion heeft bij cassatiedagvaarding, op 29 oktober 2013 - tijdig - aan de Staat en de Combinatie betekend, cassatieberoep tegen het arrest van 3 september 2013 ingesteld. De Combinatie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van zowel het principale als het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Connexxion heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep van de Combinatie. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, voor Connexxion mede door mr. M.W.A. Schimmel en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. Connexxion heeft gerepliceerd, de Staat en de Combinatie hebben gedupliceerd.

Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard.

Juridisch kader

Op de door VWS uitgeschreven Europese openbare aanbesteding is het Bao5.van toepassing. Met het Bao is Richtlijn 2004/18/EG6.geïmplementeerd7.. Inmiddels is het Bao vervallen door de intrekking van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen bij art. 4.34 van de Aanbestedingswet 20128.. Richtlijn 2004/18/EG is per 18 april 2014 ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG9.. Richtlijn 2014/24/EU dient op 18 april 2016 in nationale wetgeving te zijn omgezet10..

Op de onderhavige zaak is de Aanbestedingswet 2012 nog niet van toepassing, nu de onderhavige openbare aanbestedingsprocedure op 10 juli 2012 is uitgeschreven11.. Ook Richtlijn 2014/24/EU is op de onderhavige aanbestedingsprocedure niet van toepassing. Richtlijn 2014/24/EU moet nog worden geïmplementeerd en de daarvoor gestelde termijn is nog niet verstreken. Van een plicht tot richtlijnconforme interpretatie is dus nog geen sprake. Dat neemt naar mijn mening echter niet weg dat de (memorie van toelichting bij de) Aanbestedingswet 2012 en (de considerans van) Richtlijn 2014/24/EU wel degelijk als inspiratiebron kunnen dienen. In deze conclusie wordt daarom meermaals naar de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/24/EU verwezen.

Connexxion heeft in de onderhavige zaak een beroep gedaan op de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Over het transparantiebeginsel overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in het arrest Succhi di Frutta12.:

“111. Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

Op grond van het transparantiebeginsel dient derhalve voor potentiële inschrijvers op voorhand voldoende duidelijk te zijn op welke wijze hun inschrijvingen worden beoordeeld13..

Over het beginsel van gelijke behandeling overwoog het HvJ EU in hetzelfde arrest:

“108. Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).

(…)

110. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.”

Toepassing van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling beoogt dus willekeur en favoritisme te voorkomen, opdat partijen gelijke kansen wordt geboden. Het aanbestedingsrecht is van deze beginselen geheel doortrokken14..

Uitsluiting en de proportionaliteitstoets

VWS heeft in de onderhavige aanbesteding voor enkele facultatieve uitsluitingsgronden geopteerd. Eén daarvan is de uitsluitingsgrond dat de onderneming of een bestuurder daarvan in de uitoefening van haar respectievelijk zijn beroep een ernstige fout heeft begaan. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is ontleend aan art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Bao, welke bepaling op haar beurt nagenoeg letterlijk overeenstemt met art. 45 lid 2, aanhef en onder d, Richtlijn 2004/18/EG. In de onderhavige aanbesteding is de bedoelde uitsluitingsgrond in de Eigen Verklaring van toepassing verklaard.

Art. 45 lid 2, aanhef en onder d, Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat “(v)an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: (…) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken.” Het begrip ernstige fout is in die richtlijn niet nader uitgewerkt. Aan het slot van lid 2 is vermeld dat de lidstaten “overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid (bepalen).” In het Bao is art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Richtlijn 2004/18/EG, zoals gezegd, nagenoeg letterlijk overgenomen, zij het dat waar de aanhef van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG luidt “Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:”, de aanhef van art. 45 lid 3 Bao luidt: “Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:”. Of met art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Bao naar behoren uitvoering is gegeven aan art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, mede gelet op de hiervoor geciteerde slotzin van die bepaling, komt nog aan de orde bij de bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.

Ondanks het feit dat in zijn visie van een ernstige fout sprake was, is VWS niet tot uitsluiting van de Combinatie overgegaan, omdat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Partijen verschillen van mening over de vraag of VWS een dergelijke proportionaliteitstoets mocht uitvoeren.

Het proportionaliteitsbeginsel wordt inmiddels zowel nationaal als in Europees verband erkend als één van de beginselen die in het aanbestedingsrecht een belangrijke rol spelen15.. Het Bao zegt niets over een proportionaliteitstoets, maar de nota van toelichting (hierna: NvT) bij het Bao wel. In de NvT is het volgende vermeld16.:

“De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten. Wel is het mogelijk om een bepaalde bandbreedte te geven.”

Volgens de NvT moet dus worden beoordeeld of een eventuele uitsluiting wel of niet proportioneel is. Dat roept de vraag op wanneer die beoordeling moet plaatsvinden. Moet de aanbestedende dienst vooraf beoordelen of (en zo ja, onder welke bijkomende voorwaarden) een uitsluiting als gevolg van de beoogde facultatieve uitsluitingsgrond proportioneel is? Of dient de aanbestedende dienst zich (ook) achteraf, aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, van de proportionaliteit van de uitsluiting als gevolg van een van toepassing verklaarde facultatieve uitsluitingsgrond te vergewissen? De geciteerde passage laat naar mijn mening geen ruimte voor een andere uitleg dan dat dit laatste het geval is. Nog daargelaten dat de NvT uitdrukkelijk verlangt dat een eventuele uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de (eerst achteraf vast te stellen) ernst van de onregelmatige gedraging, kan de aanbestedende dienst het door de NvT verlangde “maatwerk” (waarbij de aanbestedende dienst nagaat of hij in het concrete geval, mede afhankelijk van de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het betrokken bedrijf inmiddels heeft genomen) onmogelijk leveren door de proportionaliteit van een eventuele uitsluiting slechts vooraf en in abstracto te toetsen17..

Een andere opvatting zou betekenen dat slechts vooraf (in de aanbestedingsdocumenten) zou kunnen worden bepaald in welke gevallen wél en in welke gevallen niet tot uitsluiting zal worden overgegaan. Die opvatting acht ik in strijd met het arrest Forposta18., waarin het ging om een Poolse regeling waaruit de verplichting voor aanbestedende diensten voortvloeide om inschrijvers in bepaalde gevallen automatisch uit te sluiten. Het HvJ EU overwoog dienaangaande:

“34 Voorts bepaalt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan eerder gedrag van een marktdeelnemer de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de nieuw ingeleide procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen.

35 Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, en daarmee de beoordelingsmarge overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling - met eerbiediging van het Unierecht - van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond.”

Alhoewel het arrest betrekking heeft op de vaststelling of überhaupt van een ernstige beroepsfout sprake is en het niet met zoveel woorden over het proportionaliteitsbeginsel spreekt, kan daaruit worden afgeleid dat bij de beslissing om al dan niet tot uitsluiting over te gaan steeds de concrete omstandigheden van het geval moeten worden betrokken en ook dat de lidstaten hun aanbestedende diensten niet de mogelijkheid mogen ontnemen de ernst van beweerd onrechtmatig gedrag van de betrokken inschrijver per geval te beoordelen.

Ook in de lagere Nederlandse rechtspraak is de proportionaliteitstoets van een voorgenomen uitsluiting wel aanvaard. Ik wijs bijvoorbeeld op een vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter, waarin het volgende is overwogen19.:

“4.15. Nu sprake is van een ernstige fout, hadden de BAR-gemeenten op grond van paragraaf 6.4.1 van het beschrijvend document ZCN in beginsel moeten uitsluiten van verdere deelneming van de aanbestedingsprocedure, tenzij uitsluiting disproportioneel zou zijn. Immers op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter een beslissing tot uitsluiting steeds proportioneel zijn, zelfs als dat niet met zoveel woorden uit het beschrijvend document blijkt.”

Op grond van het voorgaande kan mijns inziens worden aangenomen dat aanbestedende diensten, in geval van toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond, verplicht zijn te toetsen of uitsluiting in het voorliggende geval proportioneel is. Daarbij merk ik nog op dat, hoewel niet van toepassing, zowel de Aanbestedingswet 2012 als Richtlijn 2014/24/EU tot eenzelfde conclusie leidt.

Evenals het Bao biedt de Aanbestedingswet 2012 aan aanbestedende diensten de mogelijkheid om een ernstige fout als facultatieve uitsluitingsgrond te hanteren (art. 2:87 lid 1 aanhef en onder c). Art. 2.88 bepaalt vervolgens dat de aanbestedende dienst van toepassing van (onder meer) art. 2:87 (uitsluiting) kan afzien (a) om dwingende redenen van algemeen belang, (b) indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen of (c) indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.

De memorie van toelichting (hierna: MvT) bij art. 2.88 vermeldt het volgende20.:

“De aanbestedende dienst zal in het concrete geval moeten bepalen of hij een onderneming wel of niet uitsluit op basis van de eigen verklaring en de eventueel op te vragen bewijsstukken. Indien een aanbestedende dienst constateert dat een onderneming verkeert in omstandigheden waarop de verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn, kan hij in speciale gevallen afzien van het uitsluiten van deze onderneming. Ingeval van onderdeel a gaat het erom dat naar objectieve maatstaven kan worden geoordeeld dat sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Bij de onderdelen b en c wordt discretionaire ruimte gegeven aan de aanbestedende dienst.

De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en de periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt uitgesloten moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Proportioneel wil zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding moeten staat tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit telkens in het concrete geval moeten afwegen. Onderdeel b geeft de ruimte om bij voorbeeld in geval van de aanwezigheid van een verplichte uitsluitingsgrond te laten meewegen dat de onderneming aantoonbaar maatregelen heeft genomen om herhaling van de desbetreffende of vergelijkbare gedragingen te voorkomen en nieuwe overtredingen zich niet meer hebben voorgedaan.”

Onder het regime van de Aanbestedingswet 2012 zijn aanbestedende diensten derhalve verplicht om achteraf en naar aanleiding van de omstandigheden van het geval te beoordelen of “daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan”.

De in dit verband belangrijkste passages uit de considerans en bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU luiden als volgt21.:

Considerans:

“(101) (…) Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.”

Bepalingen:

“Artikel 57

Uitsluitingsgronden

4. De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

(…)

c) wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

d) wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;

(…)

6. Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is uitgesloten van deelneming aan aanbestedingsprocedures of procedures voor de gunning van concessies mag gedurende de duur van de uitsluiting als gevolg van dat vonnis geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid in de lidstaten waar het vonnis van kracht is.”

Onder het regime van Richtlijn 2014/24/EU dienen aanbestedende diensten bij het hanteren van de facultatieve uitsluitingsgronden derhalve “bijzondere aandacht (te) schenken aan het proportionaliteitsbeginsel”. Art. 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU bepaalt onder meer dat de inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, altijd kan bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond.

Kortom, zowel onder de in deze aanbestedingsprocedure toepasselijke regelgeving als onder de latere (nationale en Europese) regelgeving moet worden aangenomen dat aanbestedende diensten, in geval van toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond, verplicht zijn te toetsen of uitsluiting in het voorliggende geval proportioneel is. Deze verplichting geldt naar mijn mening ook dan, wanneer - zoals in de onderhavige zaak - in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet melding wordt gemaakt van het feit dat, alvorens tot uitsluiting wordt overgegaan, een proportionaliteitstoets wordt uitgevoerd. Waar het aanbestedingsrecht de proportionaliteitstoets dwingend voorschrijft, is het niet noodzakelijk dat de aanbestedingsstukken daarvoor een uitdrukkelijke grondslag bieden22..

Terzijde merk ik op dat zich in de onderhavige zaak de bijzonderheid voordeed dat het Beschrijvend Document vermeldde dat inschrijvingen waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was, terzijde werden gelegd. Dat betekent naar mijn mening niet dat voor een proportionaliteitstoets geen plaats was. Zoals gezegd, kan worden aangenomen dat het aanbestedingsrecht een proportionaliteitstoets dwingend voorschrijft. Gelet daarop kan de betreffende passage in het Beschrijvend Document, die kennelijk ertoe strekte buiten twijfel te stellen dat uitsluiting van de inschrijver tot terzijdelegging van diens inschrijving zou leiden, niet tot gevolg hebben dat VWS automatisch tot uitsluiting diende over te gaan.

De verplichting voor aanbestedende diensten om met betrekking tot een voorgenomen uitsluiting een proportionaliteitstoets uit te voeren roept ondertussen wel de nodige vragen op. Met name rijst de vraag of aanbestedende diensten niet teveel vrijheid krijgen als zij zelfstandig moeten beoordelen of een uitsluitingsgrond wel of niet daadwerkelijk tot uitsluiting leidt. Teveel vrijheid van de aanbestedende diensten kan op gespannen voet staan met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met het streven elk risico van willekeur en favoritisme uit te bannen. Hierbij moet echter worden bedacht dat het geven van een zekere vrijheid aan aanbestedende diensten onvermijdelijk met enige subjectiviteit en daarmee ook met een zeker risico van favoritisme en willekeur gepaard gaat. Dat geldt ook in het kader van de door de aanbestedende diensten uit te voeren proportionaliteitstoets.

In verband met het risico dat een in geval van toepasselijkheid van een (facultatieve) uitsluitingsgrond toe te passen proportionaliteitstoets tot favoritisme en willekeur leidt, passen nog de navolgende kanttekeningen.

Bij de uitsluitingsgronden gaat het niet om de (inhoud van de) inschrijving. Daaraan verandert een proportionaliteitstoets niets. Het bedoelde risico beperkt zich derhalve tot de mogelijkheid dat de aanbestedende dienst een (winnende) inschrijver op wie in beginsel een uitsluitingsgrond van toepassing is, milder of juist strenger zal behandelen, al naar gelang hij wel of juist niet met de betrokken inschrijver in zee wil.

Het bedoelde risico van favoritisme en willekeur als gevolg van toepassing van de proportionaliteitstoets zal voorts kleiner zijn, naarmate die toets wordt uitgevoerd aan de hand van redelijke, relevante en zoveel mogelijk reeds vooraf kenbare criteria. De betrokken regelingen bieden in dat verband helaas weinig houvast.

De NvT bij het Bao noemt als relevante factoren slechts de ernst van de onregelmatige gedraging en de omvang van de overheidsopdracht23..

De Aanbestedingswet 2012 staat het de aanbestedende dienst toe om van uitsluiting (op welke uitsluitingsgrond dan ook) af te zien om dwingende redenen van algemeen belang (art. 2.88, aanhef en onder a), vanwege de maatregelen die de inschrijver heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen (art. 2.88, aanhef en onder b) of als uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling24.en gelet op het voorwerp van de opdracht (art. 2.88, aanhef en onder c). Overigens vermeldt de MvT op art. 2.8825.:

“Dit artikel doet geen afbreuk aan de vrijheid van de aanbestedende dienst om al dan niet de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 2.87 toe te passen in een procedure. De aanbestedende dienst zal in het concrete geval moeten bepalen of hij een onderneming wel of niet uitsluit op basis van de eigen verklaring en de eventueel op te vragen bewijsstukken. Indien een aanbestedende dienst constateert dat een onderneming verkeert in omstandigheden waarop de verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn, kan hij in speciale gevallen afzien van het uitsluiten van deze onderneming. Ingeval van onderdeel a gaat het erom dat naar objectieve maatstaven kan worden geoordeeld dat sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Bij de onderdelen b en c wordt discretionaire ruimte gegeven aan de aanbestedende dienst. De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en de periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt uitgesloten moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Proportioneel wil zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding moeten staan tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit telkens in het concrete geval moeten afwegen. Onderdeel b geeft de ruimte om bij voorbeeld in geval van de aanwezigheid van een verplichte uitsluitingsgrond te laten meewegen dat de onderneming aantoonbaar maatregelen heeft genomen om herhaling van de desbetreffende of vergelijkbare gedragingen te voorkomen en nieuwe overtredingen zich niet meer hebben voorgedaan.”

De geciteerde passage roept twijfel op over het al dan niet uitputtende karakter van de gronden om van toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond af te zien. In elk geval worden daarin ook de (volgens de MvT telkens in het concrete geval af te wegen) ernst van de betrokken gedraging en de aard en de omvang van de opdracht gereleveerd, welke factoren niet in art. 2.88 worden genoemd.

Art. 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU vermeldt als criteria (i) de maatregelen die de inschrijver heeft genomen om herhaling te voorkomen, (ii) vergoeding van de mogelijke schade als gevolg van de beroepsfout alsmede (iii) - kort gezegd - de houding van de inschrijver bij het onderzoek door de betreffende autoriteiten. Of een en ander voldoende is, moet worden beoordeeld met inachtneming van (iv) de ernst en (v) de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Overigens schrijft de richtlijn dwingend voor dat, als de inschrijver toereikend bewijs heeft geleverd dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond, hij niet wordt uitgesloten (“Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.”).

In de onderhavige zaak bleek uit de aanbestedingsdocumenten niet welke criteria VWS bij het uitvoeren van een proportionaliteitstoets zou hanteren. VWS heeft bij zijn beoordeling echter aangesloten bij de (toen reeds vervallen) Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren26.en heeft de volgende omstandigheden meegewogen27.:

1. de ernst van de overtredingen;

2. de mate van betrokkenheid bij de overtreding van leidinggevenden;

3. de sinds de overtredingen verstreken tijd;

4. het verband met de onderhavige aanbesteding;

5. de wegens de overtredingen opgelegde sancties;

6. de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen;

7. de omvang van de aanbestede opdracht;

8. de houding/opstelling van de inschrijver.

Naar het Europese en nationale aanbestedingsrecht dat op de opdracht van toepassing was, stond het VWS derhalve vrij en was VWS ook verplicht om na het constateren van een ernstige beroepsfout van de Combinatie te onderzoeken of een uitsluiting op die grond proportioneel zou zijn. Naar later Europees en nationaal aanbestedingsrecht (Richtlijn 2014/24/EU respectievelijk de Aanbestedingswet 2012) is dat overigens niet anders. Aan de bedoelde proportionaliteitstoets is een zekere subjectiviteit inherent. Dat kan op gespannen voet staan met het door het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel nagestreefde uitbannen van ieder risico van willekeur en favoritisme.

Connexxion heeft in het principale cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit een vijftal onderdelen (1-5), waarvan de onderdelen 1-4 meerdere subonderdelen omvatten.

De klachten van onderdeel 1 richten zich tegen rov. 3.7 (hiervóór onder 1.14 reeds aangehaald). In het bijzonder richt het onderdeel zich tegen de vierde volzin van die rechtsoverweging:

“Voorop staat dat de hierboven onder 1.2. geciteerde volzin uit paragraaf 3.1. van het Beschrijvend Document, inhoudende dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, niet relevant is, nu het in dit geding gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten (onderstreping hof 2x).”

Subonderdeel 1a betoogt dat het daarin vervatte oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat uitsluitingsgronden per definitie zien op de inschrijver. Uit de aanhef van art. 45 Richtlijn 2004/18/EG, dat betrekking heeft op de door de aanbestedende dienst (mogelijk) toe te passen uitsluitingsgronden, volgt dat deze betrekking hebben op de “Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”. Ook uit de implementatiebepaling in het Bao (art. 45) volgt duidelijk dat uitsluitingsgronden van toepassing zijn op “gegadigden”, “inschrijvers” en “ondernemers”. Een uitsluitingsgrond, aldus het subonderdeel, kan niet van toepassing zijn op een inschrijving, maar slechts op een inschrijver.

Ik acht de klacht van het subonderdeel op zichzelf gegrond. Een uitsluitingsgrond heeft inderdaad betrekking op omstandigheden die de inschrijver betreffen, hetgeen overigens onverlet laat dat toepassing van de uitsluitingsgrond voor de inschrijving van de betrokken inschrijver gevolgen heeft.

Het subonderdeel kan echter niet tot cassatie leiden. In rov. 3.7 heeft het hof geoordeeld dat VWS, ondanks de passage in het Beschrijvend Document over het terzijde leggen van de inschrijving, de ruimte had om een proportionaliteitstoets uit te voeren, alvorens tot uitsluiting van de Combinatie en tot het terzijde leggen van haar inschrijving over te gaan. Zoals ik hiervóór (onder 2.11) reeds concludeerde, was VWS hoe dan ook niet slechts bevoegd, maar ook verplicht een proportionaliteitstoets uit te voeren, nu zich een grond voor uitsluiting voordeed. Dat in de aanbestedingsdocumenten niet in een dergelijke toets was voorzien, doet aan die bevoegdheid c.q. die rechtsplicht niet af.

Subonderdeel 1b betoogt dat het hof in rov. 3.7 voorts heeft miskend dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel eraan in de weg staan dat VWS door het uitvoeren van de proportionaliteitstoets van de vooraf geformuleerde aanbestedingsvoorwaarden afwijkt. Volgens het subonderdeel heeft VWS, zonder dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt welke criteria in dat kader zouden worden aangelegd, besloten dat uitsluiting vanwege de geconstateerde ernstige beroepsfout disproportioneel zou zijn.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals in de inleiding al aan de orde kwam, meen ik dat een aanbestedende dienst, ook zonder uitdrukkelijke grondslag in de aanbestedingsdocumenten, de proportionaliteit van een uitsluiting dient te toetsen alvorens aan een facultatieve uitsluitingsgrond toepassing te geven. Voorts kwam reeds aan de orde dat zowel het toepasselijke Bao blijkens de daarbij behorende NvT (zie hiervóór onder 2.5) als het toepasselijke Unierecht, meer in het bijzonder het arrest Forposta (zie hiervóór onder 2.6), in dat verband “maatwerk” achteraf verlangt, hetgeen een exacte en uitputtende opsomming in de aanbestedingsstukken van de gevallen waarin aan een gebleken uitsluitingsgrond géén toepassing zal worden gegeven, überhaupt uitsluit. Dat bij de proportionaliteitstoets acht zou moeten worden geslagen op de ernst van de onregelmatige gedraging en de omvang van de overheidsopdracht, lag overigens reeds in de NvT bij het Bao besloten. Bij die stand van zaken kan VWS niet worden verweten in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel te hebben gehandeld door een niet in de aanbestedingsstukken voorziene proportionaliteitstoets uit te voeren.

Iets anders is dat, zoals ook reeds in de inleiding aan de orde kwam, een zekere spanning bestaat tussen het bij het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden in acht te nemen proportionaliteitsbeginsel enerzijds en de op voorspelbaarheid en controleerbaarheid van beslissingen van de aanbestedende dienst gerichte beginselen van transparantie en gelijkheid anderzijds. Op grond van het toepasselijke Bao en het toepasselijke Unierecht moet het proportionaliteitsbeginsel echter prevaleren.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Volgens subonderdeel 1c is het oordeel in rov. 3.7 althans ontoereikend gemotiveerd. De mededeling in het Beschrijvend Document dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, kan volgens het subonderdeel niet anders worden gelezen dan dat inschrijvingen van inschrijvers op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde worden gelegd en niet voor verdere beoordeling in aanmerking komen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is volgens het subonderdeel dan ook onbegrijpelijk dat het hof de proportionaliteitstoets die VWS heeft uitgevoerd niet reeds vanwege de in het Beschrijvend Document opgenomen mededeling ontoelaatbaar heeft geoordeeld.

De door het subonderdeel bedoelde volzin in het Beschrijvend Document kan, ook als hij wordt verstaan zoals het subonderdeel voorstaat, niet tot gevolg hebben dat VWS automatisch en zonder proportionaliteitstoets tot uitsluiting had moeten overgaan28.. Overigens meen ik dat de bedoelde volzin, die kennelijk ertoe strekte buiten twijfel te stellen dat uitsluiting van de inschrijver tot terzijdelegging van diens inschrijving zou leiden, weinig toevoegt aan het van toepassing verklaren van bepaalde uitsluitingsgronden. Een ander aan uitsluiting van de inschrijver te verbinden gevolg dan terzijdelegging van zijn inschrijving laat zich immers moeilijk denken.

Ook subonderdeel 1c kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 bevat eveneens klachten tegen rov. 3.7. Die klachten zien voornamelijk op de volgende passage:

“Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is.”

Subonderdeel 2a betoogt dat het in de geciteerde passage vervatte oordeel rechtens onjuist is, omdat het miskent dat het Europese recht wel degelijk eraan in de weg staat dat VWS op grond van een uitgevoerde proportionaliteitstoets van toepassing van een in de aanbestedingsdocumenten opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond afziet.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat een proportionaliteitstoets naar Unierecht niet slechts is toegestaan, maar (wat het hof in het midden heeft gelaten) tevens verplicht is, ook zonder dat de aanbestedingsdocumenten in een dergelijke toets voorzien.

Subonderdeel 2b klaagt dat het oordeel in rov. 3.7 voorts rechtens onjuist is, omdat ook ingevolge het Nederlandse aanbestedingsrecht de door de aanbestedende dienst bij het toepassen van uitsluitingsgronden in acht te nemen proportionaliteit slechts ziet op de beslissing van de aanbestedende dienst om in het kader van een specifieke aanbesteding (i) een facultatieve uitsluitingsgrond al dan niet op te nemen in de aanbestedingsvoorwaarden en (ii) aan een facultatieve uitsluitingsgrond een op die aanbesteding toegesneden nadere invulling te geven (binnen de grenzen van art. 45 Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao). Het Nederlandse aanbestedingsrecht laat volgens het subonderdeel geen ruimte om achteraf op grond van een proportionaliteitstoets van uitsluiting van een inschrijver op wie een in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond van toepassing is, af te zien. Ook de in rov. 3.7 aangehaalde passage uit de toelichting op het Bao brengt die ruimte niet met zich. De desbetreffende passage dient volgens het subonderdeel aldus te worden begrepen dat het daarbij gaat om maatwerk in het kader van het opstellen van de aanbestedingsvoorwaarden, dus vóóraf in plaats van achteraf. Iedere andere uitleg zou volgens het subonderdeel in strijd komen met het Europese aanbestedingsrecht, met name met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Ter ondersteuning wordt gewezen op het arrest Staat/KPN29., waaruit volgens het subonderdeel volgt dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig dienen te zijn en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te zijn vermeld.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De NvT spreekt van “maatwerk” en van een onderzoek door de aanbestedende dienst die per opdracht “in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft)” moet nagaan of hij al dan niet moet uitsluiten. Aard en de omvang van de fraude kunnen pas achteraf worden vastgesteld. Dat laatste geldt ook voor de maatregelen die de betrokken inschrijver inmiddels heeft genomen. Anders dan het subonderdeel verdedigt, kunnen de aard en de omvang van de fraude en de door het bedrijf inmiddels genomen maatregelen onmogelijk reeds vooraf, bij het redigeren van de uitsluitingsgrond en de proportionaliteitstoets in de aanbestedingsdocumenten, worden verdisconteerd.

Waar het subonderdeel voor de uitleg van (de NvT bij) het Bao aansluiting zoekt bij het Unierecht, is dat tevergeefs, nu naar mijn mening ook uit het Unierecht een (niet van enige vermelding in de aanbestedingsstukken afhankelijke) verplichting tot het uitvoeren van de proportionaliteitstoets voortvloeit.

Ook de verwijzing naar het arrest Staat/KPN baat Connexxion niet. Er is een wezenlijk verschil tussen de in dat arrest aan de orde zijnde situatie waarin een aanbestedende dienst een niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond tracht toe te passen, en het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde geval waarin een aanbestedende dienst, bij de toepassing van een wél in de aanbestedingsdocumenten verankerde (facultatieve) uitsluitingsgrond, het proportionaliteitsbeginsel als één van de beginselen van het aanbestedingsrecht in acht neemt.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.8 (hiervóór reeds onder 1.14 geciteerd), in het bijzonder tegen de zinsnede volgens welke de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, terughoudend moet worden getoetst en dat zulks temeer klemt nu de onderhavige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststaat.

Subonderdeel 3a betoogt dat als een van de klachten van de onderdelen 1 en 2 slaagt, het bestreden oordeel dat een terughoudende toetsing past, evenmin in stand kan blijven, omdat dan aan een rechterlijke toetsing van de wijze waarop de proportionaliteitstoets is uitgevoerd, niet wordt toegekomen.

Nu geen van de klachten van de onderdelen 1 en 2 slaagt, treft ook de klacht van dit subonderdeel geen doel.

Subonderdeel 3b bevat een rechtsklacht. Ook als VWS nog een proportionaliteitstoets mocht verrichten, brengen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel volgens het subonderdeel met zich dat deze proportionaliteitstoets naar objectieve maatstaven diende te worden uitgevoerd en kwam aan VWS geen discretionaire bevoegdheid toe. Een ander oordeel zou het risico van willekeur en favoritisme vergroten, waartegen voormelde beginselen nu juist bescherming beogen te bieden. De wijze waarop aan een dergelijke proportionaliteitstoets invulling wordt gegeven, dient dan ook aan een volle rechterlijke toetsing te worden onderworpen. Een marginale toetsing is slechts aangewezen bij handelings- en beleidsvrijheid. Het al dan niet toepassen van een uitsluitingsgrond die in de aanbestedingsstukken is opgenomen, is echter niet aan de discretie van de aanbestedende dienst gelaten. Het subonderdeel betoogt dat het hof een en ander heeft miskend.

De klacht van het subonderdeel kan niet slagen. Het is aan de aanbestedende dienst om maatwerk30.te leveren en om van geval tot geval, aan de hand van de concrete omstandigheden, te beoordelen of een uitsluiting al dan niet proportioneel is. Daarbij moet de aanbestedende dienst onder meer beoordelen of, naar zijn oordeel, de inschrijver voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen. Aan de beoordeling van dit een en ander is een zekere discretionaire ruimte inherent. Ik wijs in dit verband op de toelichting op art. 2.88 Aanbestedingswet 2012, waarin expliciet wordt opgemerkt dat aan de aanbestedende diensten discretionaire ruimte toekomt31.. Die opmerking ziet op art. 2.88, aanhef onder b en onder c, in welke beide bepalingen de zinsnede “naar zijn oordeel” voorkomt; met die zinsnede wordt van het oordeel van de aanbestedende dienst afhankelijk gemaakt of wel of niet op grond van herstel van geschonden vertrouwen respectievelijk disproportionaliteit in verband met verstreken tijd van uitsluiting dient te worden afgezien. Bij de discretionaire ruimte die de aanbestedende dienst toekomt, behoort een terughoudende toets door de rechter. Door daarvan uit te gaan, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Subonderdeel 3c klaagt dat het feit dat een ernstige beroepsfout nog niet onherroepelijk vaststaat, niet met zich brengt dat de rechter terughoudend zou moeten toetsen of een aanbestedende dienst tot de beslissing heeft kunnen komen geen rechtsgevolgen aan het van toepassing zijn van een in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond te verbinden. Het feit dat de ernstige beroepsfout nog niet onherroepelijk vaststaat, laat toepassing van die uitsluitingsgrond onverlet, aldus het subonderdeel, dat ter onderbouwing verwijst naar het arrest Forposta32..

Het HvJ EU heeft in punt 28 van het arrest Forposta geoordeeld:

“Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.”

Naar het oordeel van het HvJ EU is het een aanbestedende dienst derhalve toegestaan een fout in de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die hij aannemelijk kan maken en is de aanbestedende dienst daarvoor niet op een in kracht van gewijsde gegaan vonnis aangewezen. Naar mijn mening impliceert dit oordeel niet dat een besluit van een mededingingsautoriteit (laat staan een nog niet onherroepelijk besluit) steeds en zonder meer voor de vaststelling van een ernstige beroepsfout volstaat. Voorts heeft het oordeel van het HvJ EU betrekking op de vaststelling van een ernstige beroepsfout, terwijl in casu niet die vaststelling aan de orde is, maar de beoordeling van de proportionaliteit van de aan die vaststelling te verbinden uitsluiting. Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof als kortgedingrechter in het feit dat het besluit van de mededingingsautoriteit waarop de vaststelling van de litigieuze beroepsfout is gebaseerd, (nog) niet onherroepelijk is, reden temeer heeft gezien om het besluit van VWS om de Combinatie niet naar aanleiding van die beroepsfout uit te sluiten, terughoudend te toetsen.

Overigens merk ik op dat de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede (“Dit klemt temeer (…)”), zodat zij hoe dan ook niet zelfstandig tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 4 richt klachten tegen rov. 3.9, hiervóór (onder 1.14) reeds aangehaald. Subonderdeel 4a betoogt dat als een van de klachten van de onderdelen 1-3 slaagt, ook rov. 3.9 niet in stand kan blijven.

Omdat geen van de klachten van de voorgaande onderdelen tot cassatie kan leiden, moet ook het subonderdeel, dat op die klachten voortbouwt, falen.

Subonderdeel 4b klaagt dat het hof, zelfs bij een marginale toets, dient te beoordelen of VWS alle relevante omstandigheden in acht heeft genomen bij de afweging of uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn, en of VWS de rechtens vereiste terughoudendheid heeft betracht bij zijn beslissing dat ondanks de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, uitsluiting disproportioneel zou zijn. Aanbestedende diensten dienen volgens het subonderdeel slechts in uitzonderlijke gevallen te besluiten niet over te gaan tot uitsluiting wanneer is geconstateerd dat zich een uitsluitingsgrond voordoet. Door dit beoordelingskader te miskennen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel, dat kennelijk veronderstelt dat het hof niet heeft onderzocht of VWS alle relevante omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken en of VWS terughoudendheid bij het afzien van uitsluiting heeft betracht, werkt niet uit waarop de veronderstelling van dit een en ander berust.

Voor zover het subonderdeel, wat het nalaten van een onderzoek door het hof naar de volledigheid van de afweging van VWS betreft, doelt op het motief van de als ernstige beroepsfout aangemerkte gedragingen van de Combinatie, mist het feitelijke grondslag, nu het hof zich juist wel rekenschap heeft gegeven van de vraag of VWS dat motief had moeten meewegen en, zo ja, of het niet meewegen van dat motief tot een ander oordeel over de beslissing van VWS om de uitsluitingsgrond niet toe te passen, zou moeten leiden:

“Het feit dat mogelijk ook nog andere aspecten in aanmerking hadden kunnen worden genomen, maakt op zichzelf niet dat VWS in redelijkheid niet de door hem genoemde factoren kon meewegen, nog daargelaten of de door Connexxion wezenlijk geachte en door VWS niet meegewogen factor (te weten het motief van de verboden kartelafspraak) berust op een juiste veronderstelling (namelijk dat dit motief was het dwarsbomen van Connexxion). Ook de overige door Connexxion genoemde bezwaren maken naar voorlopig oordeel van het hof niet dat de beslissing van VWS een marginale beoordeling niet kan doorstaan.”

Wat betreft het verwijt dat het hof zou hebben miskend dat VWS niet de vereiste terughoudendheid zou hebben betracht bij het afzien van uitsluiting op grond van een ernstige beroepsfout, mist het subonderdeel iedere onderbouwing. Het werkt niet uit waarom en in welke opzichten de volgens Connexxion vereiste terughoudendheid VWS tot een andere afweging had moeten leiden en hoe het hof dat onvoldoende betrachten van terughoudendheid door VWS had moeten constateren.

Belangrijker nog dan het hiervoor bedoelde gebrek aan adstructie acht ik dat voor de veronderstelde terughoudendheid waarmee een aanbestedende dienst de (dis)proportionaliteit van toepassing van een uitsluitingsgrond zou moeten beoordelen, iedere rechtsgrond ontbreekt. Ook uit de in dit verband in de schriftelijke toelichting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Schimmel genoemde passage uit de MvT bij de (ontwerp-)Aanbestedingswet 2012, waarin wordt gesteld dat de aanbestedende dienst “in speciale gevallen” van uitsluiting kan afzien33., vloeit geenszins voort dat de aanbestedende dienst bij het toetsen van de proportionaliteit van een eventuele uitsluiting terughoudendheid zou moeten betrachten. Met “speciale gevallen” worden kennelijk gevallen bedoeld waarin toepassing van de betrokken uitsluitingsgrond disproportioneel zou zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat de aanbestedende dienst de mogelijke disproportionaliteit met terughoudendheid zou moeten beoordelen. Ook het vervolg van de bedoelde passage biedt geen enkele steun aan de gedachte dat voor de aanbestedende dienst beperkingen zouden gelden bij de beoordeling of een eventuele uitsluiting aan de proportionaliteitseis voldoet. Na een verwijzing naar de in art. 2.88 geregelde gevallen, wordt in de MvT opgemerkt:

“De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en de periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt uitgesloten moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Proportioneel wil zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding moeten staat tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit telkens in het concrete geval moeten afwegen.”

De zinsnede “moet (…) steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn” (onderstreping toegevoegd; LK) en de passage dat “(d)e aanbestedende dienst (…) telkens in het concrete geval (zal) moeten afwegen” (onderstreping toegevoegd; LK) of “de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding (...) staan tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht” wijzen bepaald niet erop dat de aanbestedende dienst de proportionaliteit slechts terughoudend zou mogen toetsen en (bijvoorbeeld) slechts in de meest evidente gevallen van disproportionaliteit van een eventuele uitsluiting van toepassing van de uitsluitingsgrond zou mogen afzien. Overigens wijs ik nog op de considerans onder 101 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.”

In deze passage ligt niet besloten dat slechts in uitzonderlijke gevallen van uitsluiting mag worden afgezien, maar juist het tegendeel, te weten dat kleine (maar wel door één van de facultatieve uitsluitingsgronden bestreken) onregelmatigheden slechts in uitzonderlijke gevallen tot de uitsluiting van een ondernemer mogen leiden.

Voor de door het subonderdeel bepleite terughoudendheid ontbreekt naar mijn mening niet alleen een rechtsgrond, maar ook iedere ratio. Disproportionaliteit van een eventuele uitsluiting op grond van een van toepassing verklaarde facultatieve uitsluitingsgrond zal, naar ik aanneem, eerder uitzondering dan regel zijn, maar dat is op zichzelf géén argument om bij de beoordeling of die uitzondering zich voordoet terughoudendheid te betrachten. Mogelijk heeft Connexxion gedacht aan de in het Unierecht wel gehanteerde regel dat uitzonderingen op belangrijke regels van Europees recht, meer in het bijzonder de fundamentele verkeersvrijheden, restrictief moeten worden uitgelegd34., maar dat is hier niet aan de orde. Als hier al sprake is van een hoofdregel, is dat de regel dat aanbestedingsprocedures in beginsel voor alle ondernemingen uit de gehele Unie moeten openstaan. Het is vervolgens niet de mogelijkheid om van uitsluiting af te zien, maar juist de (vooral in het belang van de aanbestedende dienst geboden) mogelijkheid om bepaalde ondernemingen op grond van een van de facultatieve gronden te weren, die de (restrictief op te vatten) uitzondering op de regel vormt. Die uitzondering wordt onder meer begrensd doordat uitsluiting niet disproportioneel mag zijn. Dat van een disproportionele uitsluiting moet worden afgezien, ondersteunt juist de hoofdregel van een in beginsel voor alle gegadigden uit de Unie toegankelijke aanbesteding en strekt vooral ten nadele van de aanbestedende dienst, die een door hem wenselijk geachte facultatieve uitsluitingsgrond in het concrete geval niet geldend kan maken.

Ik kan mij voorstellen dat concurrerende inschrijvers alle belang erbij hebben dat de winnende inschrijver die binnen het bereik van één van de facultatieve uitsluitingsgronden valt, daadwerkelijk wordt uitgesloten. Dat is echter niet het belang tot bescherming waarvan de mogelijkheid van uitsluiting op de facultatieve uitsluitingsgronden primair strekt. De facultatieve uitsluitingsgronden strekken (althans in een regime als het Nederlandse, waarin de aanbestedende dienst zelf beslist of en zo ja, welke facultatieve uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn) primair ertoe dat een aanbestedende dienst niet gedwongen wordt zaken te doen met een inschrijver, wiens geloofwaardigheid is aangetast en in wie hij geen vertrouwen heeft. Dat de aanbestedende dienst niettemin van uitsluiting moet afzien indien deze disproportioneel zou zijn, is een uitvloeisel van het proportionaliteitsbeginsel, dat in zoverre tot bescherming van de betrokken inschrijver strekt. Naar mijn mening prevaleert de bescherming die de betrokken inschrijver aan het proportionaliteitsbeginsel kan ontlenen zowel boven het belang van de aanbestedende dienst als boven het belang dat andere inschrijvers erbij hebben dat hun (winnende) concurrent wordt uitgesloten. Met dit alles acht ik onverenigbaar dat wordt “gekort” op de bescherming die de betrokken inschrijver aan het proportionaliteitsbeginsel kan ontlenen, doordat wordt belet dat de (dis)proportionaliteit van een eventuele uitsluiting ten volle door de aanbestedende dienst wordt beoordeeld en doordat de aanbestedende dienst bij die beoordeling te betrachten terughoudendheid wordt opgelegd.

Ten slotte teken ik aan dat het naar mijn mening niet tot een werkelijke vermindering van het risico van willekeur en favoritisme leidt, als aan de aanbestedende dienst terughoudendheid bij het beoordelen van de proportionaliteit van een mogelijke uitsluiting wordt opgelegd. Het opleggen van terughoudendheid vermindert weliswaar het risico dat de aanbestedende dienst te lichtvaardig disproportionaliteit van de uitsluiting van een hem welgevallige inschrijver zal aannemen, maar vergroot daarentegen het risico dat de aanbestedende dienst te gemakkelijk zal voorbijgaan aan de disproportionaliteit van de uitsluiting van de inschrijver aan wie hij de opdracht liever niet gunt. Ook het streven naar het uitbannen van het risico van willekeur en favoritisme acht ik daarom een onvoldoende ratio voor de door het subonderdeel bepleite terughoudendheid.

Het subonderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4c bouwt voort op de in subonderdeel 4b bedoelde toetsingsmaatstaven en klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel voor het geval dat het hof die maatstaven niet heeft miskend. Volgens het subonderdeel heeft VWS, door het (in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand aan te nemen) motief van de verboden kartelafspraak om Connexxion te dwarsbomen buiten beschouwing te laten bij de beoordeling of uitsluiting disproportioneel zou zijn, verzuimd om alle relevante omstandigheden mee te wegen en de nodige terughoudendheid te betrachten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is, nog steeds volgens het subonderdeel, het bestreden oordeel dat VWS niettemin in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat uitsluiting disproportioneel zou zijn, onbegrijpelijk. Ook overigens zou volgens het subonderdeel uit rov. 3.9 niet blijken dat het hof heeft beoordeeld of VWS bij het oordeel dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn, de rechtens vereiste terughoudendheid heeft betracht.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de gedachte dat op VWS een verplichting rustte terughoudendheid te betrachten in het aannemen van disproportionaliteit van een eventuele uitsluiting van de Combinatie, kan het reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat een dergelijke verplichting niet gold.

Met betrekking tot de volledigheid van de door VWS uitgevoerde beoordeling heeft het hof overwogen dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan, dat VWS verschillende, door de inmiddels vervallen Bibob-beleidsregels en deels door het Bao zelf geïnspireerde factoren (ernst van de overtredingen, mate van betrokkenheid van leidinggevenden, de sinds de overtredingen verstreken tijd, verband met de onderhavige aanbesteding, de opgelegde sancties, de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen, de omvang van de opdracht en de houding/opstelling van de Combinatie) heeft afgewogen en dat VWS heeft gemotiveerd waarom deze afweging naar zijn mening leidt tot de conclusie dat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Voorts heeft het hof overwogen dat mogelijk nog andere aspecten, waaronder het motief van de verboden kartelafspraak, in aanmerking hadden kunnen worden genomen, maar dat, nog daargelaten of juist is dat het motief van de verboden kartelafspraak het dwarsbomen van Connexxion was, dit naar het voorlopig oordeel van het hof (als kortgedingrechter) op zichzelf niet maakt dat de beslissing van VWS een marginale toetsing niet kan doorstaan.

In het bestreden oordeel ligt besloten dat het door Connexxion bedoelde motief van de verboden mededingingsafspraak, zo de veronderstellingen van Connexxion daarover al juist zijn, VWS niet ervan behoefde te weerhouden een eventuele uitsluiting van de Combinatie als disproportioneel te beschouwen en van uitsluiting van de Combinatie af te zien. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Uitsluiting van een winnende inschrijver wegens een ernstige beroepsfout is niet bedoeld als een genoegdoening of schadeloosstelling voor degene die zich als slachtoffer van die beroepsfout beschouwt en die eveneens als inschrijver bij de aanbesteding is betrokken. Dat sluit weliswaar niet uit dat een ernstige beroepsfout van een inschrijver in die zin doorwerkt dat zij de positie van andere inschrijvers in de lopende aanbesteding ten nadele heeft beïnvloed35., maar het subonderdeel is niet erop gebaseerd (en ook uit de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel verwijst, blijkt niet) dat dat geval zich hier voordeed. Overigens wijs ik erop dat, naar het hof heeft gereleveerd, VWS het verband van de beroepsfout met de onderhavige aanbesteding wel degelijk in de afweging heeft betrokken. Blijkens punt 3.4.7 van de hiervóór (onder 1.8) genoemde brief van VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers heeft VWS bij de beslissing om van uitsluiting af te zien mede betrokken dat de Combinatie uitdrukkelijk heeft bevestigd dat RMC, ZCN en Transvision zich sedert de data waarop volgens de NMa de overtredingen tot een einde zijn gekomen, te weten 27 augustus 2010 en 1 maart 2011, noch in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht, noch overigens schuldig hebben gemaakt aan handelingen in strijd met de Mededingingswet.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Ook onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.9, in het bijzonder tegen de navolgende, daarin voorkomende passage:

“Ook de stelling van Connexxion dat VWS ten onrechte in het voordeel van de Combinatie belang heeft gehecht aan de door de Combinatie genomen maatregelen en meer in het algemeen aan haar houding en inzet om herhaling te voorkomen, leidt niet tot het door Connexxion gewenste resultaat. Dat Connexxion de houding van de Combinatie te weinig pro-actief vindt moge zo zijn, maar VWS is kennelijk tot de conclusie gekomen dat de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Dat VWS enkele nadere voorwaarden heeft gesteld aan het door de Combinatie in te voeren Compliance Programma, doet hieraan niet af. Deze nadere voorwaarden hebben geen invloed op de wijze van uitvoering van de opdracht en hebben geen concurrentieverstorend effect.”

Betoogd wordt dat het hof met de overwegingen in deze passage blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het bij de hier aan de orde zijnde beoordeling slechts waarde heeft mogen hechten aan maatregelen die de Combinatie op eigen initiatief heeft genomen. Toekomstige maatregelen en maatregelen die de Combinatie uitsluitend op instigatie van, althans in overleg met VWS, heeft genomen, kon VWS in redelijkheid niet in de beoordeling meenemen. Door dat wel te doen, heeft VWS gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van het aanbestedingsrecht dat VWS de aanbieding van de Combinatie alsook de Combinatie zelf behoorde te beoordelen zonder nog te nemen maatregelen, waarvan naar de aard onzeker is of die daadwerkelijk zullen worden genomen en effectief zullen blijken, mee te wegen en zonder de Combinatie in de gelegenheid te stellen om door het doen van nadere toezeggingen alsnog voor gunning in aanmerking te komen. Ook de overweging dat de nadere voorwaarden geen invloed hebben op de wijze van uitvoering van de opdracht en geen concurrentieverstorend effect hebben, kan volgens het onderdeel ’s hofs oordeel niet dragen. Het toepassen van een uitsluitingsgrond leidt nimmer tot een wijziging van de opdracht. Waar het om gaat is dat een onaanvaardbaar risico van willekeur en favoritisme is ontstaan, doordat VWS in het kader van de proportionaliteitstoets waarde heeft gehecht aan de door de Combinatie nog te nemen maatregelen, die ten dele zelfs louter op instigatie van, althans in overleg met VWS, zijn bedacht. Het onderdeel betoogt dat in die zin onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat van verstoring van de concurrentie geen sprake zou zijn.

In zijn brief van 18 februari 2013 aan Connexxion en de andere inschrijvers (zie hiervóór onder 1.8) heeft VWS gedetailleerd verslag gedaan van zijn contacten met de Combinatie vanaf 28 november 201236., op welke datum de Combinatie VWS vertrouwelijk over de op 20 november 2012 vastgestelde boetbeschikkingen van de NMa heeft geïnformeerd. Blijkens die brief heeft op 15 januari 2013 een toelichtend gesprek plaatsgehad, waarbij de Combinatie onder meer heeft aangegeven dat vóór 1 april 2013 een Compliance Programma (waarvan de uitgangspunten aan VWS zijn voorgelegd) bij Transvision, RMC en ZCN zou worden geïmplementeerd. In punt 3.4.11 van die brief heeft VWS geconcludeerd dat hangende het onderzoek van de NMa in zoverre maatregelen zijn getroffen dat de samenwerkingen die onderwerp zijn van dat onderzoek zijn gewijzigd of beëindigd én dat de betrokken ondernemingen, waaronder RMC en ZCN, uitdrukkelijk hebben gewaakt voor nieuwe mededingingsrechtelijk verboden gedragingen, waaronder in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht. Voorts heeft VWS daarin gereleveerd dat RMC, ZCN en Transvision in vervolg op de boetebesluiten van de NMa een set met maatregelen voorbereiden die uitdrukkelijk erop zijn gericht om mededingingsrechtelijk verboden gedragingen in de toekomst te voorkomen en dat RMC, ZCN en Transvision zich op het niveau van directie en, voor zover relevant, de raad van commissarissen aan deze maatregelen committeren. De beslissing van VWS luidde dat, onder meer gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, VWS uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel achtte, mits aan een zevental, deels op het vóór 1 april 2013 te effectueren Compliance Programma betrekking hebbende voorwaarden zou worden voldaan. Van belang is vooral de voorwaarde onder I, die twee aanvullende eisen aan het Compliance Programma stelde:

“I. de Compliance Programma’s van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende aanvullende vereisten:

a. in het onderdeel ‘Aanstelling van een Compliance Officer (“CO”)’ wordt ingegaan op de rapportageplicht van de CO aan de CEO. De Compliance regeling dient aldus te worden gewijzigd dat de CO tenminste éénmaal per jaar schriftelijk verslag uitbrengt van zijn/haar werkzaamheden en zijn/haar bevindingen aan alle leden van het statutair bestuur en andere personen die de titel van directeur voeren, alsmede - voor zover van toepassing - aan alle leden van de raad van commissarissen, én dat de CO daarnaast steevast (vermoedens van) overtredingen van de mededingingsregels meldt aan alle leden van het statutair bestuur en andere personen die de titel van directeur voeren, alsmede - voor zover van toepassing - aan alle leden van de raad van commissarissen. De leden van het statutair bestuur en andere personen die de titel van directeur voeren, alsmede - voor zover van toepassing - de leden van de raad van commissarissen zijn gehouden gevolg te geven aan zo’n melding met passende correctieve en/of preventieve maatregelen.

b. In het onderdeel “Gedragscode” wordt ingegaan op het commitment van de medewerkers van RMC, ZCN en Transvision aan de Gedragscode. Het onderdeel Gedragscode dient aldus te worden aangevuld dat de medewerkers van de combinanten de plicht hebben om (vermoedens van) overtredingen van de mededingingsregels aan de CO te melden;”

Daarbij maakte de brief van 18 februari 2013 ervan melding dat de Combinatie ongeclausuleerd met de bedoelde voorwaarden akkoord was gegaan.

Zoals uit de brief van 18 februari 2013 blijkt, heeft VWS zich niet, althans niet louter, op toekomstige maatregelen van de Combinatie en/of maatregelen die de Combinatie slechts op instigatie van VWS heeft genomen, gebaseerd.

VWS heeft allereerst gewag gemaakt van reeds hangende het onderzoek van de NMa getroffen maatregelen tot wijziging of beëindiging van de samenwerkingen die onderwerp van dat onderzoek vormden en van het feit dat de betrokken ondernemingen, waaronder RMC en ZCN, uitdrukkelijk hebben gewaakt voor nieuwe mededingingsrechtelijk verboden gedragingen, ook in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht. Voorts heeft VWS ervan gewag gemaakt dat de Combinatie reeds doende was met de voorbereiding van een set van maatregelen die op preventie in de toekomst waren gericht (kort gezegd: het Compliance Programma) en vóór 1 april 2013 in werking zouden treden. Ook in verband met dit laatste was niet louter van toekomstige maatregelen sprake; wat VWS kennelijk met het oog op de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie van belang achtte, was de op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet van de Combinatie, die mede hieruit bleek dat zij de voorbereiding van verdere preventieve maatregelen daadwerkelijk ter hand had genomen en aan welke inzet op zichzelf niet afdeed dat de effectuering van die maatregelen nog enige (korte) tijd zou vergen. Aan de inzet van de Combinatie, voor zover deze uit het ter hand nemen van de voorbereiding van een Compliance Programma bleek, deed evenmin af dat VWS in enkele opzichten een aanscherping van het nog in voorbereiding zijnde Compliance Programma gewenst achtte, met welke visie de Combinatie onmiddellijk instemde. Anders dan het onderdeel mogelijk bedoelt te betogen, behoefde deze gang van zaken bij VWS geen twijfel op te roepen of het de Combinatie ernst was met haar inzet nieuwe overtredingen van de Mededingingswet met het in voorbereiding zijnde (en op instigatie van VWS aangescherpte) Compliance Programma te voorkomen.

In zoverre meen ik dat de klacht van het onderdeel feitelijke grondslag mist. Voor de beoordeling van de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie achtte VWS kennelijk de reeds op eigen initiatief (en niet op instigatie van VWS) genomen maatregelen en de daaruit blijkende inzet van de Combinatie - waaraan VWS hooguit heeft toegevoegd in welke richting de reeds genomen initiatieven verder zouden moeten worden uitgewerkt - voldoende.

Bij schriftelijke toelichting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Schimmel onder 72 heeft Connexxion aan haar klacht overigens allereerst ten grondslag gelegd dat art. 2.88, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012 spreekt van het geval dat “de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen” en dat de MvT37.vermeldt dat “in geval van een kartelovertreding, (…) de onderneming bijvoorbeeld (zal) moeten aantonen dat een compliance programma in de onderneming is geïmplementeerd.”

Nog daargelaten dat de litigieuze uitsluiting niet wordt beheerst door de Aanbestedingswet 2012 maar door het Bao (dat op dit punt “maatwerk” beoogt), sluit noch de geciteerde zinsnede uit art. 2.88, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012, noch de geciteerde passage uit de MvT uit dat de aanbestedende dienst van uitsluiting afziet, als de door de betrokken gegadigde of inschrijver genomen maatregelen mede de voorbereiding van een op korte termijn te implementeren compliance programma omvatten en de betrokken gegadigde of inschrijver bereid is in dat stadium nog met wensen van de aanbestedende dienst met betrekking tot dat compliance programma rekening te houden. Bij de geciteerde passage uit de MvT teken ik in het bijzonder nog aan dat die passage niet beoogt uit te sluiten dat rekening wordt gehouden met de voorbereiding van een compliance programma dat feitelijk nog moet worden geïmplementeerd; de geciteerde passage is louter bedoeld om aan de hand van het voorbeeld van een compliance programma te illustreren dat de in aanmerking te nemen maatregelen op het voorkomen van onregelmatigheden in de toekomst moeten zijn gericht. De MvT, die juist benadrukt dat het onmogelijk is om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval als voldoende vertrouwenwekkend kunnen gelden, luidt meer volledig:

“Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen. In geval van een kartelovertreding, zal de onderneming bijvoorbeeld moeten aantonen dat een compliance programma in de onderneming is geïmplementeerd. Deze bepaling geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een ondernemer die onherroepelijk veroordeeld is wegens een delict en geen gedragsverklaring aanbesteden heeft gekregen toch de opdracht te gunnen, omdat de onderneming voldoende «schoon schip» maatregelen heeft genomen.” (onderstrepingen toegevoegd; LK)

In dit verband wijs ik mede op de considerans onder 102 van Richtlijn 2014/24/EU, die overigens evenmin als de Aanbestedingswet 2012 op de litigieuze aanbestedingsprocedure van toepassing is:

“102. Wel moeten ondernemers de mogelijkheid krijgen om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen. Met name kan het gaan om maatregelen op het gebied van personeel en organisatie, zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel, de implementatie van verslagleggings- en controlesystemen, het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving, en de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding. Als zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. (…)”

Ook deze passage, volgens welke een ondernemer de mogelijkheid moet krijgen om voldoende maatregelen te nemen en in dat verband onder meer spreekt van “het opzetten” van een interne controlestructuur, wijst niet erop dat de aanbestedende dienst reeds voorbereide maatregelen die op korte termijn zullen worden geïmplementeerd, principieel buiten beschouwing zou moeten laten. In dit verband herinner ik overigens aan de chronologie in de onderhavige zaak. Nadat de inschrijving op 24 augustus 2012 was gesloten en VWS op 8 oktober 2012 had medegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan de Combinatie te gunnen, heeft de NMa RMC en de BIOS-groep (waartoe ook ZCN behoorde) pas op 20 november 2012 beboet. In verband met deze chronologie is in de literatuur wel betwijfeld of het juist is van een voorgenomen gunning terug te komen op grond van een eerst nadien door de NMa opgelegde boete38.. Wat van dit laatste ook zij, het zou naar mijn mening niet juist zijn om onder omstandigheden zoals zich in de onderhavige zaak voordeden en gelet op het verloop in de tijd van de gebeurtenissen, bij de beoordeling van de (dis)proportionaliteit van een alsnog te effectueren uitsluiting beslissend te laten zijn dat een naar aanleiding van de beboeting door de NMa voorbereid compliance programma op het moment van beoordeling nog niet kon (maar wel korte tijd later zou) worden geïmplementeerd.

Connexxion heeft bij schriftelijke toelichting onder 75 voorts aan haar klacht ten grondslag gelegd dat de door VWS gevolgde gang van zaken in strijd is met het Unierecht, dat zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst een inschrijver in staat stelt zijn inschrijving aan te passen, hetgeen mede geldt voor de inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet openbare procedure.

In het algemeen verdraagt het stellen van aanvullende eisen aan inschrijvers na het verstrijken van de termijn voor inschrijving zich niet met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Zelfs met toestemming van de inschrijvers is het niet mogelijk om de voorwaarden van het bestek te wijzigen39..

Connexxion heeft zich beroepen op het arrest Manova40.. Daarin overwoog het HvJ EU onder meer:

31 Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht (…).

32 Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (…).

33 Het Hof heeft in dat arrest bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun inschrijving te verzoeken.

34 Allereerst moet een verzoek om nadere toelichting bij een inschrijving, dat pas nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen mag worden gedaan, in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren (…).

35 Voorts dient het verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven (…).

36 Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (…).

37 Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (…).

38 Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet‑openbare procedure.

39 Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40 Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (…).”

In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een (door de aanbestedende dienst geïnstigeerde of toegestane) wijziging of aanvulling van de inschrijving of het inschrijvingsdossier ná de indiening daarvan. Het gaat om een uit het Unierecht voortvloeiende verplichting van de aanbestedende dienst om, in het geval dat zich een van toepassing verklaarde, facultatieve uitsluitingsgrond voordoet, de proportionaliteit van een eventuele uitsluiting te onderzoeken, alsmede om het evenzeer uit het Unierecht voortvloeiende recht van de betrokken inschrijver om zich in voorkomend geval op de disproportionaliteit van een eventuele uitsluiting te beroepen en daartoe het nodige bewijs bij te brengen41.. Noch de aanbestedende dienst, noch de betrokken inschrijver is daarbij tot de inschrijving en het inschrijvingsdossier en de daaruit blijkende informatie beperkt.

In verband met een dergelijk onderzoek acht ik het evenmin ontoelaatbaar dat de aanbestedende dienst zich over de door hem verlangde garanties en condities met de betrokken inschrijver verstaat en dat de betrokken inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld zodanige garanties te bieden en zodanige condities te vervullen. Dat was kennelijk ook het oordeel van het hof, dat aan het slot van rov. 3.9 heeft geoordeeld dat aan de conclusie dat VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie voldoende is hersteld, niet afdoet dat VWS enkele nadere voorwaarden heeft gesteld aan het door de Combinatie in te voeren Compliance Programma. Met de slotzin van rov. 3.9 dat deze nadere voorwaarden geen invloed hebben op de wijze van uitvoering van de opdracht en geen concurrentieverstorend effect hebben, heeft het hof kennelijk bedoeld aan te geven dat de in het kader van het onderzoek door VWS naar de proportionaliteit van een eventuele uitsluiting gestelde nadere voorwaarden een wezenlijk ander karakter hebben dan nadere bestekvoorwaarden (waaronder nadere geschiktheidseisen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid de betrokken beroepsactiviteit uit te oefenen en de economische en financiële draagkracht en beroepsbekwaamheid van de inschrijver) die überhaupt niet mogen worden gesteld, laat staan dat tot het vervullen daarvan slechts één bepaalde inschrijver in de gelegenheid zou mogen worden gesteld. Ook in zoverre getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Ook onderdeel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden.

De Combinatie heeft in het incidentele cassatieberoep, onder de voorwaarde dat één of meer klachten van Connexxion in het principale cassatieberoep gegrond worden bevonden, één cassatiemiddel voorgesteld. Alhoewel mijns inziens geen van de klachten in het principale beroep slaagt, zal ik dat middel kort bespreken.

Het incidentele middel, dat naast een inleiding (onder 1-2) een zevental klachten (onder 3-9) omvat, is gericht tegen de rov. 3.2-3.4, die hiervóór (onder 1.14) reeds werden aangehaald.

Het middel strekt ten betoge dat het hof in rov. 3.4 heeft miskend dat Richtlijn 2004/18/EG de Nederlandse wetgever een uitvoeringsplicht opdraagt en dat de lidstaat Nederland dus niet had kunnen volstaan met het één op één overnemen van art. 45 lid 2, aanhef en onder d, van de richtlijn in art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Bao. Volgens het middel is daarom niet voldaan aan de verplichting die op de lidstaten rust om de voorwaarden voor toepassing van de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” uit te werken. Onjuist is volgens het middel tevens het oordeel van het hof dat de richtlijn de ruimte laat voor aanbestedende diensten om deze uitsluitingsgrond nader in te vullen, nu een dergelijke invulling niet kan worden beschouwd als de vereiste uitwerking naar nationaal recht (incidentele middel onder 3). Ter adstructie verwijst het middel mede naar de considerans onder 34 en 43 van de richtlijn, waaruit zou blijken dat de auteurs van de richtlijn ervan zijn uitgegaan dat het nationale recht daartoe strekkende bepalingen zou bevatten, indien niet-naleving van bepaalde wettelijke verplichtingen als een ernstige fout zou dienen te gelden (incidentele middel onder 4). Voorts verwijst het middel naar de punten 23 en 25 van het arrest La Cascina42., waarin is bevestigd dat de lidstaten voor een strengere of minder strenge toepassing van de (in de voorloper van) art. 45 van de richtlijn opgenomen criteria kunnen kiezen en dat het dan ook de nationale voorschriften zijn die de inhoud en de strekking van de betrokken criteria als ook de voorwaarden voor de vervulling ervan moeten verduidelijken (incidentele middel onder 5). Volgens het middel (onder 6) is het één op één overnemen van het begrip “ernstige fout” niet de uitwerking of invulling waartoe de richtlijn volgens het arrest La Cascina verplicht. Bovendien heeft het hof (volgens het middel onder 7) miskend dat een nadere invulling door de aanbestedende diensten niet kan gelden als de uitwerking of de invulling naar nationaal recht waartoe de richtlijn verplicht, en dat een dergelijke invulling bovendien leidt tot een mate van rechtsongelijkheid en een gebrek aan transparantie, die niet met de bedoelingen van de Europese wetgever kunnen stroken. Althans is over dit een en ander zoveel twijfel mogelijk dat (volgens het middel onder 8) een prejudiciële verwijzing is aangewezen. Onder 9 betoogt het middel ten slotte dat de onjuiste oordeelsvorming in rov. 3.4 doorwerkt in rov. 3.5, en als uitgangspunt aan de daarop volgende rechtsoverwegingen ten grondslag ligt. Deze voortbouwende overwegingen kunnen daarom (nog steeds volgens het incidentele middel) evenmin standhouden.

Het slot van art. 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG, waarin onder meer de uitsluitingsgrond “ernstige fout” is vermeld, luidt als volgt:

“De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.”

In punt 43 van de considerans van de richtlijn is het volgende bepaald:

“(…) De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat.”

Richtlijn 2004/18/EG bevat geen autonome kwalificatie van het begrip ernstige fout. De uitwerking van het begrip is overgelaten aan de nationale wetgever. Dit volgt ook uit punt 23 van het arrest La Cascina43., waarin het volgende is overwogen:

“Derhalve voorziet artikel 29 van (…) richtlijn (Richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/ 1-24, nadien gewijzigd en vervangen door Richtlijn 2004/18/EG; LK) ter zake niet in een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op communautair niveau, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, door te kiezen voor een zo ruim mogelijke deelneming aan de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau doorslaggevende juridische, economische of sociale overwegingen. In dit kader kunnen de lidstaten de in artikel 29 van de richtlijn opgestelde criteria verlichten of versoepelen.”

De Nederlandse wetgever heeft art. 45 Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd door het één op één overnemen van de bepaling in het Bao. De wetgever stond, blijkens de NvT bij het Bao44., voor ogen dat de aanbestedende diensten in eerste instantie zelf zouden bepalen wat als een ernstige fout wordt aangemerkt en dat later zou worden bekeken of het mogelijk is een wettelijke regeling op te stellen. De wetgever was derhalve van oordeel dat het begrip ernstige fout weliswaar nadere invulling behoeft, maar dat die invulling (voorshands) ook zou kunnen geschieden door de aanbestedende diensten45..

De opvatting dat de Nederlandse wetgever niet had mogen volstaan met het woordelijk overnemen van de richtlijnbepaling in het Bao en de invulling van het begrip ernstige fout niet aan de aanbestedende diensten had mogen overlaten, kan ik niet onderschrijven. Noch uit de hiervoor geciteerde passages uit art. 45 lid 2 en de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, noch uit het arrest La Cascina, blijkt dat het zou zijn uitgesloten de invulling van het begrip ernstige fout aan de aanbestedende diensten over te laten. Mijns inziens maken de richtlijn en het arrest La Cascina wél duidelijk dat het begrip ernstige fout zich niet voor een autonome uitleg leent en derhalve op nationaal niveau nog nader moet worden ingevuld.

Dat het Unierecht zich niet tegen een door de wetgever aan de aanbestedende diensten overgelaten invulling verzet, ligt ook in lijn met de belangrijke rol die in het arrest Forposta46.aan de aanbestedende diensten bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond van een ernstige beroepsfout wordt toegedacht:

“26 Derhalve kunnen de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, voorkomende begrippen „ernstige” „fout” „bij de beroepsuitoefening” worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht.

27 Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.

28 Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.

29 Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.

30 Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

31 Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.”

Uit deze overwegingen lijkt mijns inziens te volgen dat het HvJ EU ervan uitgaat dat aanbestedende diensten ten minste een zekere vrijheid dienen te hebben om te beoordelen of van een ernstige fout sprake is. Als een aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat er sprake is van onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer (rov. 27), alsmede van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst (rov. 30), kan hij tot het oordeel komen dat van een ernstige fout sprake is.

Ook de considerans van Richtlijn 2014/24/EU, waarin is vermeld dat de aanbestedende dienst “naar eigen inzicht (moet) kunnen blijven beoordelen (in) hoeverre er sprake is van een ernstige fout” en “bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht (moet) schenken aan het proportionaliteitsbeginsel”, bevestigt de belangrijke, zelfstandige rol die de aanbestedende diensten bij toepassing van de facultatieve weigeringsgrond van een ernstige beroepsfout dienen te vervullen:

“(101) De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren.

Rekening houdend met het feit dat de aanbestedende dienst aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing, moet hij tevens naar eigen inzicht kunnen blijven beoordelen hoeverre er sprake is van een ernstige fout, ingeval hij, voordat bij definitief, bindend besluit is vastgesteld dat er verplichte uitsluitingsgronden voorhanden zijn, met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder de verplichtingen in verband met de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, tenzij in het nationale recht anders is bepaald. (…)

Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.”

Het door het middel (onder 7) gehanteerde argument dat het overlaten van de invulling van het begrip ernstige beroepsfout aan de aanbestedende diensten tot rechtsongelijkheid en gebrek aan transparantie leidt en daarom niet met de bedoelingen van de Europese wetgever (van Richtlijn 2004/18/EG) kan stroken, vindt naar mijn mening reeds weerlegging in het feit dat het HvJ EU in het arrest La Cascina heeft aanvaard dat Richtlijn 2004/18/EG niet in een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op communautair niveau voorziet. Rechtsongelijkheid op het niveau van de Unie heeft het HvJ EU derhalve voor lief genomen. Dat sluit rechtsongelijkheid en -onduidelijkheid op nationaal niveau niet uit, maar dat is geen zorg van de wetgever van de Unie47..

Aangenomen dat de lidstaten de nadere invulling van de facultatieve uitsluitingsgronden aan de aanbestedende diensten mogen overlaten, zullen de aanbestedende diensten die noodzakelijke invulling ook daadwerkelijk moeten geven. In dat verband lijkt het mij voor de hand te liggen dat, waar de facultatieve uitsluitingsgronden uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken van toepassing moeten worden verklaard, diezelfde aanbestedingsstukken ook minst genomen een aanknopingspunt voor die invulling moeten bevatten, al is het maar in de vorm van een verwijzing naar een beleidsregel. In dat verband twijfel ik over de validiteit van de gedachtegang van het hof in rov. 3.5, dat, “(d)aargelaten de vraag of en in hoeverre een nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie op zijn plaats was, (…) het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren.” Ik laat dit punt verder rusten, niet alleen omdat de Combinatie niet specifiek over dat oordeel heeft geklaagd, maar ook omdat het hof mede heeft gewezen op de toelichting op de Eigen Verklaring, die vermeldt dat “(b)ij een ernstige fout (…) onder meer (kan) worden gedacht aan mededingingsrechtelijke overtredingen (…)” en aldus de opvatting dat in casu van een ernstige fout sprake was, niet iedere steun in de aanbestedingsstukken kan worden ontzegd48..

Komt het incidentele middel aan de orde, dan meen ik dat het niet tot cassatie kan leiden.

De Combinatie heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep om een prejudiciële verwijzing gevraagd voor het geval dat haar standpunt niet al zonder meer wordt gevolgd. Gelet op het karakter van de onderhavige procedure als kortgedingprocedure, is een prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad niet verplicht en mijns inziens evenmin opportuun.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal