Rb. Rotterdam, 13-10-2016, nr. ROT 14/8042

Bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) heeft ACM aan eiseres en aan [onderneming 2] bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) van respectievelijk € 4.564.000,- en € 1.000,-.

Bij besluit van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit deels gegrond verklaard en de aan haar opgelegde boete verlaagd tot een bedrag van € 4.018.000,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In deze zaak en in de zaken met zaaknummers ROT 14/8039, 14/8040, 14/8041, 14/8043, 14/8044 en 14/8045 heeft de rechtbank op 18 januari 2016 een regiezitting gehouden. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J.L. Verheul en mr. A.S.M.L. Prompers.

Bij beslissing van 13 mei 2016 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van een aantal in de beslissing opgesomde stukken. Van een aantal in de beslissing opgesomde stukken heeft nog geen of geen volledige beoordeling kunnen plaatsvinden. ACM wordt verzocht om uiterlijk 24 mei 2016 over deze stukken opheldering te verschaffen.

Bij brief van 24 mei 2016 heeft ACM een reactie ingezonden. Bij brief van 25 mei 2016 heeft ACM de stukken ingezonden waarvan de rechter-commissaris had beslist dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Bij beslissing van 27 mei 2016 heeft de rechter-commissaris van de stukken die nog ter beoordeling stonden en die in de beslissing zijn opgesomd beslist dat de beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd is.

Eiseres heeft schriftelijk medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen, geregistreerd onder zaaknummers ROT 14/8039, 14/8040, 14/8041, 14/8043, 14/8044 en 14/8045. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Na sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank deze zaak van de overige zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

Achtergrond

Deze zaak gaat over mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer, zoals lijnbussen en anderzijds van het straattaxivervoer.

Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. In deze zaak is de opdrachtgever meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.

Eiseres richt zich naar eigen zeggen niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en (in opdracht van de [onderneming 3] ) op straattaxivervoer. Binnen het contractenvervoer richt eiseres zich met name op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met groot Rotterdam bedoelt eiseres de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. De reden dat de vervoersactiviteiten van eiseres zich tot die regio beperken is dat zij bij de uitvoering van contractueel taxivervoer gebruik maakt van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [onderneming 3] . Bij [onderneming 3] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit (de regio) Rotterdam aangesloten. Voorts voert eiseres in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft eiseres dit uitgevoerd. Eiseres kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren.

[onderneming 2] was in de voor het onderhavige besluit relevante periode statutair gevestigd te [woonplaats] . [onderneming 2] hield zich voornamelijk bezig met het verzorgen van taxivervoer. [onderneming 2] richtte zich op contractueel taxivervoer in de gemeenten Capelle aan den IJssel, Zuidplas, Krimpen aan den IJssel en Rotterdam. [onderneming 2] was tot medio december 2007 aangesloten bij de [onderneming 3] . [onderneming 2] is in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak van 30 november 2010.

[onderneming 4] was in de voor het onderhavige besluit relevante periode statutair gevestigd te [woonplaats] . [onderneming 4] was van 29 december 2006 tot 3 september 2010 enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 2] . [onderneming 4] is in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak van 9 november 2010.

Op 27 augustus 2010 heeft [onderneming 4] voor de duur van minder dan 3 weken een 100% aandeelhouder en een nieuwe directie gekregen, bestaande uit [onderneming 5] , gevestigd te [woonplaats] . [onderneming 5] is met ingang van 5 oktober 2010 failliet verklaard.

Onderzoek

2. Door ACM is op 6 januari 2009 naar aanleiding van een door [naam] ingediende klacht over gedragingen van [namen] bij de aanbesteding van [onderwerp] , een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door taxiondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder [onderwerp] . In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij eiseres en [onderneming 3] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [onderneming 2] en zijn verklaringen afgenomen van onder meer (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van eiseres en [onderneming 2] .

Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.

Het bestreden besluit

3. Aan het besluit om een boete op te leggen aan eiseres heeft ACM - voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

Eiseres en [onderneming 2] wilden gaan samenwerken en hebben die samenwerking in een schriftelijke overeenkomst vastgelegd, die op 18 december 2007 door hen is ondertekend. De artikelen 8 tot en met 11 van deze overeenkomst hadden volgens ACM in de gegeven economische en juridische context tot doel de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 van de Mw.

ACM heeft de periode van de overtreding gesteld op de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010.

Dat eiseres en [onderneming 2] de intentie hadden om mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM ook uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen

e-mailwisselingen tussen eiseres en [onderneming 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van eiseres en [onderneming 2] bij meerdere aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst, dat zij zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet als noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door eiseres en [onderneming 2] ondertekende overeenkomst reeds voldoende.

ACM gaat bij de bepaling van de relevante markt uit van de markt voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer (productmarkt) in de regio Rotterdam (geografische markt).

Mede gelet op het feit dat de overeenkomst in artikel 8 een beschrijving van of een verdeling naar een regio bevat, hebben de in artikel 8 tot en met 11 neergelegde afspraken tussen eiseres en [onderneming 2] , gelet op hun aard, betrekking op het gebied waarin zij beide

geïnteresseerd zijn; dit is in ieder geval de regio Rotterdam, waar beide ondernemingen actief zijn. Dat eiseres ook buiten de regio Rotterdam contractueel taxivervoer aanbiedt, doet hieraan niet af. Eiseres laat immers de aan haar gegunde aanbestedingen uitvoeren door taxiondernemingen die zijn aangesloten bij [onderneming 3] en dat betekent dat eiseres voor het aanbieden van contractueel taxivervoer gebonden is aan de regio Rotterdam.

ACM is van mening dat de betrokken ondernemingen niet een zodanig zwakke positie innamen op de relevante markt, dat de mededinging slechts in zeer geringe mate kon worden beïnvloed. Volgens ACM voldoet eiseres niet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw. ACM is in het bestreden besluit uitgegaan van de bagatelbepaling zoals die gold tot 3 december 2011, waarin wordt uitgegaan van een 5% marktaandeelgrens en een 40 miljoen euro omzetgrens.

Het wettelijk kader

In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw is bepaald dat ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de overtreder een bestuurlijke boete kan opleggen.

In artikel 8:42 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter stuurt.

De op de zaak betrekking hebbende stukken

Eiseres stelt dat ACM niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb omdat het procesdossier onvolledig is. Eiseres wijst er op dat niet alle stukken, waaraan ACM een prismanummer heeft gegeven, zich in het dossier bevinden dat aan de rechtbank als procesdossier is toegezonden. Daarnaast ontbreken volgens eiseres ten onrechte stukken over het aanvankelijke onderzoek, dat is ingesteld naar aanleiding van de onder randnummer 2 genoemde ingediende klacht over [namen] van eiseres. Eiseres heeft de rechtbank verzocht ACM te gelasten een kopie van de niet in het procesdossier opgenomen documenten waaraan een prismanummer is toegekend, althans een volledige inventarislijst met de prismanummers en omschrijving van de documenten, aan de dossiers toe te voegen en daarvan een afschrift aan eiseres toe te zenden.

ACM heeft in haar brieven van 6 en 21 april 2016 een toelichting gegeven op haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier en op de door haar toegepaste prismanummering. Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de correspondentie die eiseres en ACM vanaf september 2015 over dit onderwerp hebben gevoerd. De rechtbank stelt vast dat om interne redenen van ACM aan elk document dat bij ACM binnenkomt een prismanummer wordt toegekend (ook bijvoorbeeld indien het om dubbele stukken gaat die van meerdere bronnen zijn verkregen) en dat vervolgens bij de samenstelling van een procesdossier stukken worden voorzien van dossiernummers, waarbij onder meer dubbeling van stukken zoveel mogelijk wordt voorkomen. Documenten die vertrouwelijk zijn jegens andere betrokken ondernemingen en personen worden bovendien alleen opgenomen in het procesdossier van degene van wie die vertrouwelijke gegevens afkomstig zijn. Dit verklaart volgens ACM waarom niet alle van een prismanummer voorziene stukken zich in het procesdossier bevinden.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:874, volgt dat ACM op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb in beginsel alle stukken die haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming aan eiseressen en aan de rechter dient te overleggen. Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering, bijvoorbeeld op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.

De rechtbank constateert dat eiseres weliswaar heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is maar dat zij niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij in het procesdossier mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming in deze zaak. Gelet hierop en gezien de toelichting die ACM gegeven heeft omtrent haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier (en het verschil tussen prismanummering en dossiernummering) ziet de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat ACM niet alle stukken die haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming in deze procedure aan eiseres en aan de rechtbank heeft overgelegd.

De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het aanvankelijk opgestarte onderzoek naar aanleiding van de [naam] ingediende klacht geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak. Tussen partijen is niet in geschil dat de bij dat onderzoek aangetroffen stukken, in het bijzonder de overeenkomst van 14 juli 2009, rechtmatig zijn verkregen en dat deze stukken de start zijn geweest voor het onderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 28 april 2011 en de thans voorliggende besluitvorming. Voor voeging van stukken uit het eerdere onderzoek, dat betrekking had op andere gedragingen, bestond voor ACM dus geen aanleiding.

De door eiseres gedane verzoeken in het kader van de samenstelling van het procesdossier worden afgewezen.

De wijze van onderzoek door ACM

Eiseres wijst er op dat de aanleiding voor het onderzoek was een bij ACM in 2009 ingediende klacht door [naam] . Het naar aanleiding van deze klacht door ACM ingestelde onderzoek heeft als "bijvangst" de onderhavige overeenkomst opgeleverd. ACM heeft het aanvankelijk ingezette onderzoek naar onder meer [onderneming 6] ten onrechte gestaakt en het onderzoek uitsluitend op eiseres gericht, terwijl juist vanuit eiseres bovengenoemde klacht is ingediend.

De rechtbank is van oordeel dat ACM stukken die zij in het kader van één van haar onderzoeken rechtmatig heeft verkregen, in beginsel kan gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of een vervolgonderzoek naar mogelijke andere overtredingen. In dit geval is niet gebleken dat ACM de stukken niet had mogen gebruiken. Dat de oorspronkelijke aanleiding voor het onderzoek is gelegen in een klacht over een branchegenoot, leidt er niet toe dat in dat kader het marktgedrag van de klager door ACM niet meer onderzocht mag worden. Indien eiseres het niet eens is met de wijze waarop ACM de door [naam] ingediende klacht heeft afgehandeld, kan zij zich daarover tot ACM richten. Het handelen van ACM bij de afhandeling van de klacht heeft geen gevolgen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten van ACM in de onderhavige procedure.

Overtreding van artikel 6 van de Mw

De rechtbank stelt voorop dat, gelet op de markt waarop partijen zich richten, zoals beschreven in randnummers 1.2 en 1.3, eiseres en [onderneming 2] concurrenten van elkaar zijn op het gebied van contractueel taxivervoer.

De rechtbank constateert dat op 18 december 2007 een samenwerkings-overeenkomst is gesloten door eiseres en [onderneming 2] . De overeenkomst is namens eiseres ondertekend door [naam] , algemeen directeur.

De overeenkomst regelt de regionale samenwerking tussen eiseres en [onderneming 2] op het gebied van het kleinschalig personenvervoer.

ACM stelt zich op het standpunt dat de artikelen 8 t/m 11 van de overeenkomst bepalingen bevatten die de onderlinge concurrentiepositie tussen eiseressen regelen, hetgeen op grond van artikel 6 van de Mw niet is toegestaan.

Deze artikelen luiden als volgt:

“8. Partijen m.b.t. toekomstige aanbestedingen hun wederzijdse thuismarkten als volgt wensen te definiëren, te weten:

[onderneming 2] :

Capelle a/d IJssel, Zevenhuizen, Nieuwerkerk, Krimpen, Krimpenerwaard

[onderneming 1] :

Groot Rotterdam (inclusief Hoek van Holland) en Albrandswaard.

9. Beide partijen bij aanbestedingen op het gebied van het kleinschalig personenvervoer op de onder ad 8) genoemde eigen thuismarkt in principe zelfstandig zullen inschrijven indien zij reeds houder zijn van het contract dat aanbesteed wordt, tenzij uiteraard een gezamenlijke inschrijving de kans op succes aanzienlijk vergroot.

De andere partij zal zich onthouden van inschrijving, maar wel als “most preferred partner” worden ingeschakeld indien de eigen organisatie de uitvoering van het complete contract niet aan kan of aan wil. ( [onderneming 1] heeft als voorbeeld [onderneming 2] de mogelijkheid geboden om desgewenst een aantal bussen te kunnen leveren in geval van aanbesteding van het VoM contract.)

Indien derhalve bestaande contracten van één van de Partijen onderwerp wordt van aanbesteding, zal de andere partij (en de aan haar gelieerde ondernemingen) zich onthouden van inschrijving en zich tevens onthouden van het aanbieden/verlenen van diensten aan derde partijen, anders dan met uitdrukkelijke toestemming van de partij wiens contract onderwerp is van aanbesteding, zulks met en boete van 0,5% van de jaarcontractwaarde per dag vanaf de dag dat de partij diensten gaat leveren aan derden.

Door juist dit soort zaken nadrukkelijk af te spreken beogen Partijen een stevig fundament onder de samenwerking te leggen. Voor het geval een derde een contract gegund krijgt dat thans deel uit maakt van het pakket van één der Partijen, dan zullen Partijen gezamenlijk in overleg treden met de nieuwe contracthouder omtrent de condities waaronder desgevraagd diensten aangeboden gaan worden aan de nieuwe contracthouder. Op deze wijze wensen Partijen niet onderling uitgespeeld te worden.

10. Indien op de onder ad 8 genoemde thuismarkten een contract in de aanbesteding komt waarvan een derde op dat moment houder is, dan treden partijen in overleg. Dit overleg kan als uitkomst hebben dat een gezamenlijke inschrijving volgt, dan wel dat beide partijen hun eigen weg gaan en beide afzonderlijk inschrijven.

11. Partijen over en weer geen actieve acquisitie plegen m.b.t. elkanders klanten c.q. opdrachtgevers.”

De rechtbank stelt vast dat eiseres en [onderneming 2] zelf de overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt.

Dat, zoals eiseres heeft betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging kan de rechtbank niet volgen.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat de tekst van de artikelen 8 t/m 11 van de overeenkomst helder is en niet voor meerdere uitleg vatbaar kan zijn.

De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen eiseres en [onderneming 2] in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities. Sprake was van een verdeling van het werkterrein. Eiseres en [onderneming 2] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen.

Het enkele bestaan van de overeenkomst levert naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw.

Mededingingsbeperkende strekking

Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, zie het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Indien vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, hoeft niet meer te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (zie ook de uitspraak van de rechtbank van 18 december 2014, ECLI:RBROT:2014:10129, r.o. 10.2).

Op grond van het arrest van het HvJ EU van 4 juni 1009 inzake T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343) is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. In punt 30 van dat arrest is vermeld dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.

Het HvJ EU heeft in het arrest (Toshiba) van 20 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:26

rechtsoverwegingen 28 en 29) overwogen dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten Solvay Solexis/Commissie, C-449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82 en YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, ECLI:EU:C:2014:2153 , punt 26). Het Hof heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, punt 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mw (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 12, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) de artikelen 101 en 102 van het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ EU).

De rechtbank overweegt dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen de betrokken ondernemingen in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden en versterken van bestaande contracten en posities op de wederzijdse thuismarkten. Nu ook vaststaat dat eiseres en [onderneming 2] gedurende de betreffende periode met elkaar concurreerden zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank met ACM van oordeel dat de afspraken terecht zijn aangemerkt als een strekkingsbeding.

De relevante markt

Nu sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig om de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is als eiseres en [onderneming 2] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken.

In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of eiseres een beroep kan doen op de bagatelbepaling van artikel 7 van de Mw is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.

ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat de productmarkt de markt is voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer.

De rechtbank stelt vast dat eiseres eveneens steeds is uitgegaan van deze afbakening van de productmarkt. Eerst kort voor de zitting heeft eiseres in een nadere schriftelijke reactie van

3 juni 2016 gesteld dat het economisch onderzoek naar de afbakening van de relevante productmarkt door ACM gebrekkig is geweest, daarbij verwijzend naar een door haar meegezonden notitie van SEO Economisch Onderzoek van 2 juni 2016.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres haar in een zeer laat stadium gewijzigde standpunt terzake onvoldoende heeft onderbouwd. Ter zitting is eiseres er niet in geslaagd aan te geven wat nu precies schort aan het onderzoek van ACM en waarom en hoe de productmarkt anders zou moeten worden afgebakend.

De rechtbank komt de door ACM gemaakte afbakening ook juist voor, zodat van de door ACM gemaakte afbakening van de productmarkt wordt uitgegaan.

Ten aanzien van de geografische markt heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat de marktverdelingsafspraken tussen eiseres en [onderneming 2] alleen betrekking hebben op de regio Rotterdam. Voor de beoordeling van de merkbaarheid van de afspraken is daarom volgens ACM van belang wat de marktpositie van partijen in de regio Rotterdam is. ACM stelt dat eiseres van oudsher actief is in de regio Rotterdam en daar de meeste omzet behaalt. Eiseres laat de aan haar gegunde opdrachten veelal uitvoeren door taxiondernemingen die zijn aangesloten bij [onderneming 3] . [onderneming 3] -leden zijn vooral actief in de regio Rotterdam. ACM stelt dat [onderneming 2] zich richtte op contractueel taxivervoer in de gemeenten Capelle aan den IJssel, Zuidplas, Krimpen aan den IJssel en Rotterdam. Ter zitting heeft ACM desgevraagd medegedeeld dat onder de regio Rotterdam wordt verstaan Rotterdam en de omliggende gemeenten zoals deze in het rapport van ACM van 28 april 2011 zijn vermeld. ACM stelt dat de marktafbakening in deze zaak afwijkt in de zaak 6957/Veolia-CDC-Transdev (Veolia-Transdev), omdat de betrokken partijen in die zaak andere waren dan in deze zaak.

Eiseres stelt dat ACM onvoldoende heeft onderbouwd waarom de regio Rotterdam de relevante geografische markt is. ACM heeft bijvoorbeeld niet onderzocht waarom het onderzoek en de marktkenmerken die in de zaak Veolia-Transdev werden vastgesteld voor het contractuele taxivervoer in Nederland niet ook voor deze zaak zou gelden. ACM merkt eiseres aan als een Rotterdamse marktspeler en leidt daaruit af dat groot Rotterdam de relevante geografische markt is. ACM gaat daarbij voorbij aan het feit dat eiseres ook vaak deelnam aan aanbestedingen buiten de regio groot Rotterdam. Ook vergeet ACM waar het bij de afbakening van de relevante geografische markt om gaat, namelijk om de vaststelling in welk gebied de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn. Eiseressen verwijzen daarbij naar de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997, randnummer 8) (Bekendmaking). Zij menen dat ACM niet heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen in de aan groot Rotterdam grenzende gebieden of dat er andere redenen zijn om af te wijken van haar bevindingen in de zaak Veolia-Transdev, waar juist op basis van de definitie in de Bekendmaking werd uitgegaan van een nationale markt. De relevante factoren die in randnummer 45-50 worden genoemd heeft ACM in deze zaak niet onderzocht. ACM heeft haar onderzoek naar markt- en bedrijfsgegevens middels haar vragenlijst ten onrechte vanaf het begin beperkt tot de provincie Zuid-Holland en later teruggebracht tot de regio groot Rotterdam, zonder enig onderzoek te doen naar een andere mogelijke afbakening.

Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking is bepaald:

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

De rechtbank overweegt dat uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. Ook ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt in het primaire besluit en het bestreden besluit. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentie-voorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden.

Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is medegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en ‘de omliggende gemeenten’. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder nu precies moet worden begrepen. De rechtbank is van oordeel dat daarmee ook niet helder is welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.

Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de ’regio Rotterdam’ grenzende gebieden.

Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde ‘feiten’ op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [onderneming 6] , een directe concurrent van eiseres [...]. Zo is door een andere marktpartij in het onderzoek gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder ‘eigen wielen’ ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft deze marktpartij gemotiveerd weerlegd dat [onderneming 6] in de regio Rotterdam geen ‘eigen wielen’ zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld doch enkel vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.

De rechtbank overweegt dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev, waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden bij de thans voorliggende zaak sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat de tekst van de tussen eiseres en [onderneming 2] gesloten overeenkomst niet een beperking kent tot een bepaalde regio en in ieder geval eiseres ook actief is buiten Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in de onderhavige zaak sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dit kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling, zoals door ACM gemaakt.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen eiseres en [onderneming 2] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Ook kan niet worden vastgesteld of eiseres een beroep kan doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw.

Hieruit volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden en vernietigd dient te worden.

De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat ACM, gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode, niet in staat zal zijn om het geconstateerde gebrek te herstellen. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding het primaire besluit tot boeteoplegging te herroepen.

Eindconclusie

10. Het beroep van eiseres is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen.

Verzoek om integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand

11. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om integrale vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten overweegt de rechtbank het volgende.

In de in de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van die vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, Bpb juncto de Bijlage bij het Bpb opgenomen forfaitaire systeem. Op grond van het derde lid van artikel 2 van het Bpb kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem van forfaitaire bedragen worden afgeweken. Blijkens de nota van toelichting bij het Bpb (Stb. 1993, 763, blz. 10) is de mogelijkheid tot afwijking bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken.

Het verzoek tot integrale vergoeding van de proceskosten wijst de rechtbank af.

Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Bpb, die aanleiding geven tot een ruimere vergoeding dan de forfaitaire bedragen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Eiseres heeft ten aanzien hiervan niets aangevoerd.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan eiseres stelt de rechtbank daarom vast op

€ 2.976,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 18 januari 2016 en 14 juni 2016 met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

Griffierecht

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.