HvJ EU, 04-09-2014, nr. C-408/12 P

In dit onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het het middel heeft afgewezen waarmee zij aanvoerden dat het basisbedrag van de geldboete van 50 miljoen EUR buitensporig is gelet op het beweerde feit dat de betrokken inbreuk geen weerslag op de markt had. Dit motiveringsgebrek verhindert rekwirantes om te begrijpen of het Gerecht dit middel heeft afgewezen omdat de Commissie, enerzijds, voldoende rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt of, anderzijds, daarmee geen rekening heeft gehouden omdat zij daartoe niet verplicht was.

Rekwirantes voegen daaraan toe dat de redenering van het Gerecht verwarrend is doordat de kwalificatie van de inbreuk als ‘zeer zwaar’ en de berekening van het basisbedrag van de geldboete door elkaar lopen.

Ik ben het met hun betoog niet eens.

Eerst dient te worden benadrukt dat rekwirantes uitdrukkelijk hebben afgezien van het argument ‘dat de trilaterale samenwerking naar haar aard niet als ‘zeer zwaar’ kon worden aangemerkt omdat de Commissie geen rekening had gehouden met de weerslag ervan’ (punt 13 van het verzoekschrift in hogere voorziening). Aangezien de kwalificatie van de inbreuk niet langer ter discussie staat, heeft de onderhavige voorziening alleen nog betrekking op de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete van 50 miljoen EUR, dat het Gerecht volgens rekwirantes heeft bevestigd zonder toereikend uit te leggen in hoeverre de Commissie passend rekening heeft gehouden met de weerslag van de betrokken inbreuk op de markt en of zij al dan niet verplicht was om met deze weerslag rekening te houden.

In dit opzicht ben ik van mening dat het Gerecht perfect heeft uitgelegd waarom volgens hem de Commissie de betrokken inbreuk als ‘zeer zwaar’ mocht aanmerken en het basisbedrag van de geldboete mocht vastleggen op 50 miljoen EUR zonder rekening te houden met de weerslag van deze inbreuk op de markt, aangezien zij daartoe niet was verplicht.

Het Gerecht herinnert er in de eerste plaats aan dat ‘overeenkomstig punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren, bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt’ (punt 125 van het bestreden arrest), maar dat de drie aspecten van deze beoordeling ‘niet hetzelfde gewicht hebben in het kader van de globale beoordeling’ (punt 126 van het bestreden arrest). De zwaarste inbreuken, zoals ‘overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, zoals in casu, met name strekken tot vaststelling van de prijzen, kunnen immers reeds op grond van hun aard als ‘zeer zwaar’ worden gekwalificeerd, zonder dat deze gedragingen hoeven te worden gekenmerkt door een weerslag of een bijzondere geografische studie’ (punt 126 van het bestreden arrest).

Aangaande het in aanmerking nemen van de concrete weerslag op de markt, zet het Gerecht zijn redenering voort door in punt 140 van het bestreden arrest op te merken dat met deze weerslag alleen rekening moet worden gehouden ‘wanneer hij meetbaar is’, waarbij het Gerecht in punt 141 van dit arrest vermeldt dat de Commissie niet ‘getracht heeft de precieze gevolgen van de inbreuk te bewijzen’. De Commissie heeft immers duidelijk te kennen gegeven dat zij, gelet op het in haar dossier aanwezige bewijsmateriaal betreffende de trilaterale samenwerking op de markt voor ritssluitingen, niet over voldoende bewijs beschikte wat betreft de uiteindelijke uitvoering van de overeenkomst ter harmonisatie van de prijzen9. (die een van de aspecten van de overeenkomst vormde en die eveneens de uitwisseling van gevoelige informatie en besprekingen over prijsverhogingen inhield10.). Zoals het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest opmerkt, heeft dit de Commissie er evenwel niet van weerhouden te besluiten dat de overeenkomst in haar geheel waarschijnlijk een weerslag op de markt heeft gehad, zelfs indien deze weerslag beperkter of van kortere duur was dan de deelnemers hadden gepland.11.

Ik ben van mening dat de Commissie zonder zich tegen te spreken kon vaststellen zowel dat de overeenkomst in haar geheel was uitgevoerd en een weerslag op de markt kon hebben gehad, alsook dat deze weerslag evenwel niet meetbaar was, omdat het onmogelijk was om met voldoende zekerheid te bepalen hoe de concurrentievoorwaarden zonder de inbreuken zouden hebben gelegen, wat het Gerecht duidelijk uitlegt in de punten 141 en 142 van het bestreden arrest.

Ik herinner er bovendien aan dat deze motivering van het Gerecht volledig overeenstemt met de rechtspraak van het Hof. Het Gerecht heeft immers alleen ‘het beginsel dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt niet doorslaggevend is bij de bepaling van het bedrag van geldboeten’12. in herinnering gebracht.

In zijn arrest Carbone-Lorraine/Commissie13. heeft het Hof ook geoordeeld dat ‘de weerslag van een mededingingsverstorende praktijk geen doorslaggevende maatstaf is om te beoordelen of het bedrag van de geldboete passend is. In het bijzonder kan de bedoeling van een praktijk belangrijker zijn dan de gevolgen ervan, vooral wanneer het gaat om op zich zware inbreuken zoals de verdeling van markten’.

In zijn arrest Sachsa Verpackung/Commissie14. heeft het Gerecht overigens geoordeeld dat ‘[h]et argument van verzoekster dat het Gerecht in wezen het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete moet verlagen wanneer de weerslag van de inbreuk op de markt niet meetbaar is, niet kan […] slagen.’

Rekwirantes merken verder op dat het Gerecht hun betoog betreffende de evenredigheid van het basisbedrag niet als afzonderlijke grief in aanmerking heeft genomen.

Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat dit argument inzake de evenredigheid, althans wat het eerste onderdeel daarvan betreft, ervan afhankelijk is dat er geen sprake is van een weerslag op de markt of van een verplichting om rekening te houden met deze eventuele afwezigheid.

Ik kom bijgevolg tot de slotsom dat het eerste onderdeel van het eerste middel, dat is gebaseerd op de ontoereikende motivering van het bestreden arrest, dient te worden afgewezen.

Met dit onderdeel betogen rekwirantes dat, indien uit het bestreden arrest zou blijken dat de Commissie voldoende rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt, het Gerecht, door aldus te oordelen de litigieuze beschikking onjuist heeft uitgelegd et het Unierecht heeft geschonden, in het bijzonder artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003, alsook de rechtspraak van het Hof, die de Commissie verplicht om, wanneer zij het passend acht om met de weerslag van de inbreuk op de markt rekening te houden teneinde het basisbedrag van de geldboete te verhogen tot boven het in de richtsnoeren neergelegde mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR, concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen te verstrekken op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn.

Dit argument berust duidelijk op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en de litigieuze beschikking.

Zoals ik immers reeds heb opgemerkt, dient bij de beoordeling van het criterium van de zwaarte van de inbreuk alleen rekening te worden houden met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer deze weerslag meetbaar is.

In casu heeft de Commissie verklaard — op dezelfde manier als zij heeft gedaan haar beschikking C(2004) 282615. [die heeft geleid tot drie arresten, te weten de arresten KME Germany e.a./Commissie (C-272/09 P), Chalkor/Commissie, en KME e.a./Commissie (C-389/10 P)16.] — dat zij de concrete weerslag van de trilaterale samenwerking niet nauwkeurig kon meten (zie punten 507 en 509 van de litigieuze beschikking).

Net zoals de rekwirantes in de zaak die heeft geleid tot het arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald, hebben rekwirantes het bestreden arrest dus onjuist begrepen door daaruit af te leiden dat ‘de concrete weerslag van de inbreuk op de markt in aanmerking moest worden genomen voor de berekening van het basisbedrag van de hen opgelegde geldboete’.17.

Ik ben dus van mening dat de Commissie in de litigieuze beschikking, op dezelfde manier als in die zaak, tot de slotsom mocht komen dat de inbreuk waarschijnlijk een bepaalde (niet meetbare) weerslag op de markt had gehad,18. wat uiteraard niet mag worden verward met de vaststelling van een concrete meetbare weerslag, die niet is vereist.19. Zoals hierboven in het kader van het eerste onderdeel is uitgelegd, en zoals het Hof reeds heeft bevestigd in de genoemde zaak,20. is het niet tegenstrijdig om enerzijds te beweren dat de concrete weerslag geen doorslaggevend criterium is voor de beoordeling van de zwaarte en anderzijds te oordelen dat de inbreuk waarschijnlijk een zekere weerslag heeft gehad.

Daaruit volgt dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet onjuist heeft gelezen en dat dit deel van het tweede onderdeel van het eerste middel (te weten de punten 17–22 van het verzoekschrift in hogere voorziening) op een onjuist uitgangspunt berust.

Ik ben het overigens met de Commissie eens dat deze redenering niet wordt ontkracht door het arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (met name de punten 81 en 82 daarvan), waarop rekwirantes zich hebben beroepen (zie punten 23–30 van het verzoekschrift in hogere voorziening).

Het is logisch waarom. In zijn arrest Prym en Prym Consumer/Commissie21. heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie haar stelling niet had onderbouwd dat de concrete weerslag niet meetbaar was.22. Het is dus in het licht van het feit dat de Commissie heeft getracht om rekening te houden met een concrete weerslag en om deze te meten, dat het Gerecht heeft geoordeeld dat zij niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan23. (hoewel het Gerecht de geldboete uiteindelijk niet heeft verlaagd).24.

Het is derhalve duidelijk dat het arrest van het Hof Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald, niet op de onderhavige zaak kan worden toegepast.

Hoe dan ook kan het arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald (meer in het bijzonder de door rekwirantes aangehaalde punten 81 en 82 daarvan), niet aldus worden uitgelegd dat de vaststelling en het bewijs (op basis van andere middelen dan veronderstellingen) van een concrete meetbare weerslag de enige legitieme redenen vormen om het basisbedrag te verhogen tot boven het minimumbedrag van 20 miljoen EUR.

Volgens punt 1, A., vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren, ‘zal [overigens] ook rekening moeten worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat’ en ‘[i]n het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn (van het type ‘kartel’), kan het onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn op de bedragen die in elk van de bovengenoemde categorieën worden opgelegd, een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd’.

Bovendien zij opgemerkt dat in de arresten met betrekking tot de beschikking ‘koperen leidingbuizen’, reeds aangehaald, het Gerecht en het Hof een basisbedrag hebben aanvaard dat boven het ‘minimumbedrag’ van 20 miljoen EUR lag (35 miljoen EUR in casu), hoewel de concrete (meetbare) weerslag niet in aanmerking was genomen.

In ieder geval kan in herinnering worden gebracht dat ‘het niet aan het Hof is om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het [Unie-]recht opgelegd hebben gekregen’.25.

Uit een en ander volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, zonder met een concrete weerslag van de betrokken inbreuk op de markt rekening te houden, te oordelen dat een bedrag van 50 miljoen EUR in casu een gepast basisbedrag vormde voor de geldboete. Derhalve moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

Met dit onderdeel betogen rekwirantes in de eerste plaats dat, in de hypothese (die naar mijn mening correct is vergeleken met de hypothese van het tweede onderdeel hierboven) dat uit het bestreden arrest zou blijken dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de weerslag van de inbreuk op de markt omdat zij daartoe niet was verplicht, het Gerecht het Unierecht onjuist heeft toegepast daar dit recht vereist dat de door het nationale recht en het Unierecht neergelegde sancties niet alleen doeltreffend zijn en een afschrikkende werking hebben, maar ook dat zij evenredig zijn aan de inbreuk. In dit verband voeren rekwirantes aan, net zoals in hun verzoekschrift voor het Gerecht, dat het onevenredig is om het mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR (zoals in de richtsnoeren is vastgelegd voor ‘zeer zware’ inbreuken) te verhogen tot 50 miljoen EUR (wat neerkomt op een verhoging van 250 %) zonder rekening te houden met het feit dat de overeenkomst inzake de trilaterale samenwerking geen weerslag op de markt had. Anders zou het bestreden arrest te veel belang toekennen aan de grootte van de onderneming als doorslaggevend criterium bij de vaststelling van de geldboete en zou het zodoende ingaan tegen de richtsnoeren en de rechtspraak van het Hof tegenspreken.

Volgens de Commissie trachten rekwirantes de indruk te wekken dat het bedrag van 20 miljoen EUR het basisbedrag is van de berekening en dat de Commissie elke ‘verhoging’ tot boven dit bedrag, in casu een verhoging van 250 % of 312,5 %, uitdrukkelijk moet rechtvaardigen op basis van de omvang van de onderneming.26.

Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, berust dit argument op een verwarring tussen, enerzijds, het ‘basisbedrag’ — dat wordt vastgesteld op basis van een aantal gegevens die eigen zijn aan de zaak en die verband houden met de inbreuk, waaronder de omvang van de betrokken markt — en de indeling van een karteldeelnemer in een bepaalde groep (‘het groeperen’) en, anderzijds, de toepassing van een ‘afschrikkingsfactor’ bij de berekening van de aan een specifieke onderneming op te leggen geldboete, waarbij de omvang van de onderneming aan bod komt.

In casu was de waarde van de markt voor ritssluitingen groter dan 400 miljoen EUR (punt 12 van de litigieuze beschikking) en is de inbreuk gekwalificeerd als ‘zeer zwaar’ gelet op de specifieke feiten en omstandigheden die eigen zijn aan het onderhavige geval. Het basisbedrag van de aan de eerste groep van ondernemingen opgelegde geldboete is in het licht van al deze gegevens vastgesteld op 50 miljoen EUR.27.

Gelet op het feit dat rekwirantes op basis van hun marktaandelen in ritssluitingen de belangrijkste karteldeelnemer waren, zijn zij in deze eerste groep ingedeeld (punt 530 van de litigieuze beschikking). Tot en met deze stap van de berekening wordt geen rekening gehouden met de globale omvang van de onderneming. Vervolgens is, wegens de aanzienlijke globale omvang van de YKK-groep, een afschrikkingsfactor van 1,25 toegepast op dit bedrag (punten 537–539 van de litigieuze beschikking).

Hoe dan ook zij eraan herinnerd dat het aan het Gerecht staat om te beoordelen of deze bedragen passend zijn en dat het, in beginsel, ‘niet aan het Hof is om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het [Unie-]recht opgelegd hebben gekregen’.28.

Rekwirantes verwijten het Gerecht vervolgens dat het niet heeft overwogen om het feit dat hun overeenkomst niet is uitgevoerd als een verzachtende omstandigheid te beschouwen.

In dit verband volstaat het op te merken, zoals het Gerecht in zijn rechtspraak terecht reeds heeft gedaan, dat ‘bij de beoordeling van verzachtende omstandigheden, waaronder de niet-toepassing van de overeenkomsten, niet de gevolgen van de inbreuk in haar geheel in aanmerking moeten worden genomen, waarmee rekening moet worden gehouden bij de evaluatie van de concrete weerslag van een inbreuk op de markt ter beoordeling van de zwaarte ervan (punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren), maar het individuele gedrag van elke onderneming, om het relatieve gewicht van de deelneming van elke onderneming aan de inbreuk te onderzoeken’ (eigen cursivering).29.

In zijn arrest KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof de benadering van het Gerecht bevestigd aangezien het heeft geoordeeld dat ‘[h]et eerste argument betrekking [heeft] op punt 127 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft verwezen naar zijn rechtspraak dat de overtreders pas in aanmerking kunnen komen voor de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren indien zij aantonen dat zij concurrentie zijn aangegaan of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen tot toepassing van de mededingingsregeling dat zij de werking van deze laatste hebben verstoord, en dat zij niet ogenschijnlijk met de overeenkomst hebben ingestemd en daardoor andere ondernemingen niet ertoe hebben aangezet de betrokken mededingingsregeling uit te voeren’.30. In punt 96 van dat arrest heeft het Hof dan ook geoordeeld dat ‘[h]et Gerecht dus geen blijk [heeft] gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door de voorwaarden voor toepassing van de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren eng uit te leggen. Zoals het Gerecht in punt 128 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, hebben rekwirantes niet beweerd dat zij die voorwaarden vervulden. Het eerste argument is dan ook ongegrond’.

Aangezien rekwirantes niet hebben aangetoond — of zelfs maar hebben aangevoerd — dat voldaan is aan een van de hierboven vermelde voorwaarden voor het bestaan van verzachtende omstandigheden, moet hun argument worden afgewezen.

Betreffende de vergelijking met de zaken die hebben geleid tot de arresten Degussa/Commissie (het zogenaamde ‘methioninekartel’) en Prym en Prym Consumer/Commissie (het zogenaamde ‘naaldenkartel’)31., ben ik (net zoals de Commissie) van mening dat de onderhavige zaak zich daarvan onderscheidt wegens het feit dat in casu geen sprake is van een integrale niet-toepassing van de trilaterale samenwerking op de markt voor ritssluitingen gedurende een bepaald (en, overigens betrekkelijk lang) tijdvak, maar eenvoudigweg van het ontbreken van bewijs van de definitieve uitvoering van één van de aspecten daarvan (de overeenkomst inzake de prijsharmonisatie). Bovendien is met deze bijzondere omstandigheid wel degelijk rekening gehouden bij de globale beoordeling van de zwaarte.

Aangaande de beschikkingen C(2006) 1766 en C(2006) 5700 definitief32., kunnen rekwirantes niet betwisten dat de omvang van de betrokken markten globaal vergelijkbaar was [340 miljoen EUR voor de markt voor waterstofperoxide en 550 miljoen EUR voor de gecombineerde markt voor butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber (BR/ESBR)] met de markt voor ritssluitingen. Bovendien waren de mate van uitvoering door de deelnemers en de beoordeling van een waarschijnlijke, maar niet meetbare weerslag in die kartelbeschikkingen niet fundamenteel anders dan in de onderhavige zaak.33.

Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.

In de eerste plaats moet het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 overeenstemmen met de ‘onderneming’ die op grondslag van artikel 81 EG aansprakelijk is.

Ik merk op dat de Commissie van oordeel was dat alleen YKK Stocko aansprakelijk was voor de betaling van een deel van de geldboete, te weten 19 250 000 EUR. De artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, van de litigieuze beschikking leggen een geldboete van 68 250 000 EUR op aan YKK Stocko, waarbij YKK Corp. en YKK Holding hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van 49 000 000 EUR. Het bedrag van 19 250 000 EUR komt dus overeen met ongeveer 55 % van de omzet van YKK Stocko in 200645..

Uit de litigieuze beschikking blijkt duidelijk dat de Commissie uitsluitend YKK Stocko aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling van dit deel van de geldboete omdat YKK Stocko tevens als enige aansprakelijk is beschouwd voor een deel van de periode waarin de in het kader van de BWA-samenwerking gepleegde inbreuken zijn vastgesteld.

Punt 429 van de litigieuze beschikking vermeldt dat ‘YKK Corp., YKK Holding Europe BV en YKK Stocko hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de inbreuken die in het kader van de in punt 4.2 van de onderhavige beschikking beschreven [BWA-]samenwerking zijn gepleegd en dit vanaf het moment dat [YKK Stocko] een volle dochteronderneming van [YKK Holding] is geworden en, bijgevolg, van [YKK Corp.], dat wil zeggen tussen maart 1997 en 15 maart 2001. [YKK Stocko] is aansprakelijk voor de gehele periode van haar deelname aan het [BWA-]samenwerking, dat wil zeggen van 24 mei 1991 tot en met 15 maart 2001’ (eigen cursivering).

Vervolgens constateert de Commissie in punt 586 van de litigieuze beschikking, onder het opschrift ‘verhoging van de geldboeten naargelang de duur’, met betrekking tot de vaststelling van de geldboete dat ‘het met 40 % verhoogde basisbedrag de periode betreft waarvoor [YKK Stocko], [YKK Holding] en [YKK Corp.] hoofdelijk aansprakelijk zijn [te weten vier jaar]. De rest van de percentagegewijze verhoging betreft de periode waarvoor alleen [YKK Stocko] aansprakelijk is’46. (te weten de overblijvende 55 %, namelijk 5 jaar en negen maanden).

De Commissie heeft de aansprakelijkheid van elke onderneming dus correct verdeeld, gelet op het feit dat voor maart 1997 (datum waarop YKK Stocko is overgenomen door YKK Holding), YKK Stocko en de YKK-groep twee onderscheiden ondernemingen waren, die dus twee ‘economische entiteiten’ of ondernemingen in de zin van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vormden.47.

Aangezien de Commissie alleen YKK Stocko voor de eerste vijf en een half jaar van de BWA-samenwerking (en voor de betaling van een deel van de geldboete) aansprakelijk heeft gesteld, impliceert dit noodzakelijkerwijs dat zij gedurende die periode ‘een en dezelfde economische entiteit’ (een autonome economische entiteit) was.

Op grond daarvan had de Commissie, in plaats van het maximum van 10 % te berekenen op basis van de omzet van de grootste van de twee ondernemingen (de onderneming die in 1997 is ontstaan door de overname van YKK Stocko door de YKK-groep), logischerwijze twee afzonderlijke plafonds van 10 % moeten toepassen.

Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist immers dat ‘[v]oor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging […] de geldboete niet groter [is] dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald’ (eigen cursivering).

Het Hof heeft gepreciseerd48. dat ‘dit maximum [van 10 % van de omzet, zoals bepaald in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003] [juist] [dient] te voorkomen dat de [door de Commissie opgelegde] boetes onevenredig zijn aan de omvang van de onderneming’ en dat ‘dit […] bedrag [kan] worden verhoogd tot 10 % van de omzet in het voorafgaande boekjaar van elk der bij de inbreuk betrokken ondernemingen’ (eigen cursivering).

Bij het uitleggen van dit artikel dient rekening te worden gehouden met het fundamentele verband tussen de aansprakelijkheid en de geldboete. Ik ben van mening dat deze bepaling, enerzijds, vereist dat bij de berekening van het plafond van 10 % alleen met de omzet van de aansprakelijke onderneming rekening wordt gehouden en, anderzijds, dat in een zaak waarin verschillende ondernemingen achtereenvolgens hebben deelgenomen aan een mededingingsregeling, het plafond van 10 % wordt berekend op basis van hun respectieve omzet.

Ik merk overigens op dat de beslissingspraktijk van de Commissie in dit verband niet coherent is.

In andere beschikkingen heeft de Commissie immers wel reeds verschillende plafonds van 10 % toegepast naargelang de betrokken inbreukperiode.

Zo heeft de Commissie in beschikking 2005/349/EG49. (hierna: ‘organischeperoxidenbeschikking’) de 10 % berekend over de omzet van de dochterondernemingen voor de periode waarin alleen zij aansprakelijk werden beschouwd, terwijl zij zich voor de periode van de gezamenlijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de dochterondernemingen heeft gebaseerd op de omzet van de groep.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald, meende advocaat-generaal Sharpston overigens dat ‘[v]olgens [haar] de benadering die is gevolgd in de organischeperoxidebeschikking meer consistent [is] met de bewoordingen en doelstellingen van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dan de benadering die in de onderhavige zaak is gevolgd’.

In 2011 heeft de Commissie in een besluit50. (hierna: ‘Spanstaalbesluit’) dezelfde benadering gevolgd.

In dit besluit heeft de Commissie impliciet de gegrondheid erkend van het door rekwirantes in die zaak aangevoerde argument (te weten het middel gebaseerd op de onjuiste toepassing van het maximum van 10 %) en heeft zij het aanvankelijke besluit gewijzigd door de boetes die waren opgelegd aan meerdere entiteiten, wier uitsluitende aansprakelijkheid was vastgesteld voor de periode voorafgaand aan hun overname door de groep, te verminderen. De Commissie heeft deze vermindering toegepast teneinde te verzekeren dat ‘het niveau van deze boeten niet onevenredig hoog zou zijn gezien [de] grootte en omzet [van de betrokken ondernemingen]. De Commissie verlaagde de desbetreffende geldboeten tot tien procent van de omzet van deze rechtspersonen’. (eigen cursivering).51.

De wisselende praktijk van de Commissie toont op zijn minst aan dat zij geen enkele principiële reden heeft om te beslissen zoals zij in de onderhavige zaak heeft gedaan. Bovendien zijn de argumenten waarop zij zich beroept om één plafond in plaats van twee onderscheiden plafonds van 10 % toe te passen niet zeer overtuigend.

Ter terechtzitting heeft de Commissie gesteld dat in de zaken die hebben geleid tot de ‘organischeperoxidenbeschikking’ en het ‘spanstaalbesluit’, de moedermaatschappij slechts hoofdelijk aansprakelijk was voor respectievelijk zeven van de zevenentwintig en drie van de zeventien jaren die de inbreuk had geduurd, waarmee zij suggereerde dat de desbetreffende cijfers in de onderhavige zaak, te weten vier jaar van de negen jaar en negen maanden van de inbreuk, een andere benadering vereisten.

Naast de moeilijkheid om een dergelijke cijfermatige grens te bepalen of uit te zetten, zie ik geen enkele principiële reden (noch enige motivering in het onderhavige dossier) om niet twee onderscheiden plafonds van 10 % toe te passen. Een correcte uitlegging van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist dit naar mijn mening.

De andere door de Commissie aangevoerde argumenten (te weten de complexiteit van de berekeningen of de risico's op misbruik) lijken mij op basis van de bovenstaande analyse evenmin overeind te kunnen blijven. Waarom zouden de berekeningen ingewikkelder zijn in de onderhavige zaak dan in de ‘organischeperoxidebeschikking’ en het ‘spanstaalbesluit’?52. Over het risico dat de moedermaatschappij of de overnemer de omzet van de aansprakelijke dochteronderneming kunstmatig vermindert, heeft de Commissie in de litigieuze beschikking niets vermeld, noch heeft zij daarvan in het betrokken dossier nog maar het minste begin van bewijs overgelegd.

Uit een en ander volgt dat het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden omdat alleen de dochteronderneming (YKK Stocko) als ‘bij de inbreuk betrokken onderneming’ had moeten worden beschouwd voor de eerste periode en dat bijgevolg haar omzet en niet die van de groep in aanmerking had moeten worden genomen bij de berekening van het maximum van 10 %.

Vervolgens ben ik van mening dat de in de onderhavige zaak door de Commissie en het Gerecht gevolgde benadering indruist tegen het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid en het persoonlijke karakter van straffen.

Het is duidelijk dat de Commissie een onderneming slechts mag veroordelen tot betaling van een geldboete als zij in staat is om aan te tonen dat deze onderneming een inbreuk heeft gepleegd in de zin van artikel 81, EG of daaraan heeft deelgenomen. Het logische en juridische verband tussen de fout en de aansprakelijkheid, enerzijds, en de straf, anderzijds, veronderstelt noodzakelijkerwijs dat een geldboete moet worden vastgesteld ten aanzien van de aansprakelijke onderneming (dat wil zeggen de bij de inbreuk betrokken onderneming).

Volgens dit grondbeginsel, waarover vaste rechtspraak bestaat, en dat hoe dan ook van toepassing is op elke bestuurlijke procedure die aanleiding kan geven tot sancties op basis van de Unierechtelijke mededingingsregels, mag een onderneming slechts worden bestraft voor feiten die haar persoonlijk worden verweten.53.

Straffen moeten persoonlijk zijn in de zin dat zij betrekking moeten hebben op de eigen gedragingen en kenmerken van de betrokken ondernemingen.54.

Bovendien moet voor de inbreuk in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk zijn die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming op het tijdstip van de vaststelling van de beschikking waarbij de inbreuk wordt geconstateerd onder verantwoordelijkheid van een andere persoon geëxploiteerd.55.

Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om te oordelen dat een niet aansprakelijk mocht worden gesteld voor de inbreuken die twee van haar dochterondernemingen zelfstandig hadden gepleegd vóór hun overname, en dat deze dochterondernemingen zelf aansprakelijk waren voor hun inbreukmakende gedrag voorafgaand aan hun overname door de verwervende vennootschap, zonder dat laatstgenoemde daarvoor aansprakelijk mocht worden gesteld.56.

Het Hof heeft verschillende malen bevestigd dat ‘[w]anneer een […] economische eenheid de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor deze inbreuk [moet] dragen’.57.

Uit artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (op basis waarvan de Commissie alleen een geldboete mag opleggen aan de ondernemingen die zij aansprakelijk acht) en het basisbeginsel van het persoonlijke karakter van boeten en straffen, volgt derhalve dat het opleggen van een geldboete ervan afhankelijk dat wordt vastgesteld dat de onderneming (rechtstreeks of via toerekening) aansprakelijkheid is en dat de hoogte van de geldboete, die ertoe strekt de deelname van de onderneming aan de inbreuk te bestraffen, moet worden bepaald naargelang van deze aansprakelijkheid. Naar mijn mening is dit beginsel van toepassing op de berekening van het plafond van 10 % van de omzet, dat de geldboete niet mag overstijgen.

Met andere woorden, wanneer de inbreuk, zoals in de onderhavige zaak, voor een bepaalde periode wordt toegerekend aan een dochteronderneming en niet aan haar moedermaatschappij, is alleen de omzet van de dochtermaatschappij relevant voor de berekening van het plafond van 10 %.

In zijn arrest Hoek Loos/Commissie58. heeft het Gerecht geoordeeld dat ‘de Commissie voor de toepassing van de 10 %-plafonnering rekening moet houden met de omzet van de betrokken onderneming, te weten de onderneming waaraan de inbreuk wordt toegerekend en die daarvoor aansprakelijk wordt gesteld en waaraan de boetebeschikking is betekend’ (eigen cursivering).

Rekening houdend met de doelstelling van het maximum van 10 %, die erin bestaat ervoor te waken dat de geldboete het betaalvermogen van de aan een inbreuk op het mededingingsrecht schuldige onderneming niet te boven gaat, heeft het feit dat wordt uitgegaan van de totale omzet van de groep teneinde dit maximum te berekenen, in het geval dat en voor de periode waarin de inbreuk uitsluitend is gepleegd door een dochteronderneming vóór haar opname in de groep, tot gevolg, hetzij dat de dochteronderneming de door de instelling van dit maximum beoogde bescherming wordt ontnomen, hetzij dat aan de nieuwe moedermaatschappij (hoewel zij niet aansprakelijk is voor de inbreuk) een straf wordt opgelegd indien de dochteronderneming niet in staat is om de geldboete te betalen, alsof de groep hoofdelijk aansprakelijk is voor de hele inbreuk. 59.

Ter terechtzitting betoogde de Commissie dat zij het maximum van 10 % van de omzet alleen op de omzet van YKK Stocko zou hebben berekend indien de andere ondernemingen van de groep niet aan de inbreuk hadden deelgenomen na de opname van YKK Stocko in de groep. Het is mij niet duidelijk hoe het feit dat de andere ondernemingen van de groep al dan niet medeplichtig waren aan de inbreuk na de opname van YKK Stocko, de berekening van de geldboete kan wijzigen voor de periode waarin YKK Stocko zelfstandig was en daardoor als enige aansprakelijk was voor de tijdens die periode gepleegde inbreuk.

De Commissie heeft zich ter terechtzitting tevens beroepen op het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie60. teneinde aan te geven dat de haar benadering in de ‘organischeperoxidenbeschikking’ of in het ‘spanstaalbesluit’ verkeerd was, en dat de benadering die zij heeft gevolgd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald, of in de onderhavige zaak de voorkeur verdiende.

Zoals advocaat-generaal Sharpston heeft uitgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Gascogne Sack Deutschland/Commissie, reeds aangehaald (zie punt 77 van haar conclusie), had de zaak die heeft geleid tot het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, betrekking op een geheel andere, zelfs tegenovergestelde, situatie. Hoewel de moedermaatschappij en de dochteronderneming op het moment van de inbreuk deel uitmaakten van dezelfde onderneming, was in die zaak hun relatie gewijzigd in het jaar dat voor de berekening van het maximum van 10 % in aanmerking moest worden genomen. Op dat moment was de moedermaatschappij niet meer verantwoordelijk voor haar voormalige dochter aangezien zij zusterondernemingen waren geworden. De twee ondernemingen zijn hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de periode van de inbreuk, maar de beschikking is afzonderlijk gericht aan de voormalige dochter en aan de voormalige moeder, en het maximum van 10 % is op elk van de adressaten toegepast.61.

Genoemd arrest van het Gerecht heeft dus bij de toepassing van het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalde plafond van 10 % het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid en van het persoonlijke karakter van straffen geschonden.

Ten slotte ben ik van mening dat met de benadering van de Commissie, die door het Gerecht is bevestigd, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel niet zijn nageleefd.

Volgens de rechtspraak van het Hof vereist het gelijkheidsbeginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.62.

Het bestreden arrest behandelt gelijke situaties echter verschillend, aangezien twee ondernemingen die elk als enige aansprakelijk voor dezelfde inbreuk worden beschouwd, verschillend worden behandeld enkel en alleen omdat een van hen naderhand is overgenomen door een groep van ondernemingen.

Voorts kunnen de ratio legis van de betrokken bepaling (te weten het verbod van buitensporige geldboeten in verhouding tot de omvang de omzet van de betrokken onderneming) alsook het daaraan ten grondslag liggende fundamentele evenredigheidsbeginsel de verschillende behandeling van gelijke situaties niet objectief rechtvaardigen.

In het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld dat het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 neergelegde maximum van 10 % ‘een grens [is] die gelijkelijk geldt voor alle ondernemingen, die betrekking heeft op de omvang van elk van die ondernemingen, en die beoogt buitensporige en onevenredige geldboeten te vermijden. Deze bovengrens heeft dus een ander doel dan de criteria van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en staat daar los van’.63.

Zo ook heeft het Gerecht in punt 389 van het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, geoordeeld dat ‘het plafond er namelijk toe strekt om ondernemingen te beschermen tegen een buitensporig hoge geldboete die hen economisch te gronde zou kunnen richten’. Anders gezegd beoogt het plafond van 10 % te verzekeren dat het niveau van de geldboete het voortbestaan van de aansprakelijke onderneming niet in gevaar brengt.

Ten slotte ben ik, zoals rekwirantes, van mening dat de arresten waarop het Gerecht zich baseert om hun middel af te wijzen (te weten het arrest HFB e.a./Commissie64. en het arrest Tokai Carbon/Commissie, reeds aangehaald) niet relevant zijn en dat het Gerecht de relevantie van het arrest van het Hof Cascades/Commissie, reeds aangehaald, onjuist heeft beoordeeld.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, had de Commissie meerdere rechtspersonen, die tot een economische entiteit behoorden die als onderneming werd aangemerkt, hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Aangezien het Gerecht dus niet diende te oordelen over een zaak waarin een van deze ondernemingen alléén aansprakelijk was gesteld voor een inbreuk in de periode voorafgaand aan haar opname in een groep, heeft het Gerecht bijgevolg in het arrest HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, niet onderzocht of twee plafonds van 10 % in aanmerking moesten worden genomen.

Bovendien biedt de verwijzing naar punt 390 van het reeds aangehaalde arrest Tokai Carbon e.a./Commissie (zie punt 193 van het bestreden arrest), geenszins steun voor de redenering van de Commissie, maar bevestigt zij juist rekwirantes' argument. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie werden alle adressaten van de beschikking van de Commissie hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de gehele duur van de inbreuk. Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht verklaard dat ‘de door de instelling van het plafond van 10 % nagestreefde doelstelling slechts kan worden verwezenlijkt indien dit plafond, in eerste instantie, wordt toegepast op elke adressaat van de boetebeschikking afzonderlijk’ en dat ‘slechts indien, in tweede instantie, blijkt dat meerdere adressaten de ‘onderneming’ vormen in de zin van de voor de bestrafte inbreuk verantwoordelijke economische entiteit […] het plafond mag worden berekend op basis van de globale omzet van deze onderneming’ (eigen cursivering). Zo bevestigt het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, dat, ingeval een onderneming als enige aansprakelijk is voor een inbreuk voor de periode voorafgaand aan haar overname door een grotere groep, het plafond van 10 % moet worden berekend op basis van de omzet van de betrokken onderneming en niet van de groep waartoe zij op de datum van de vaststelling van de beschikking behoort (aangezien de andere rechtspersonen die tot deze groep horen geenszins aansprakelijk zijn voor de inbreuk).

Bovendien ben ik, zoals rekwirantes, van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 194 van het bestreden arrest, zonder nadere uitleg, te verklaren dat rekwirantes zich niet op het arrest Cascades/Commissie, reeds aangehaald,65. konden beroepen ‘aangezien YKK Holding en YKK Corp niet aansprakelijk zijn voor de betaling van de hele geldboete van YKK Stocko’. Zoals ik reeds in punt 124 van de onderhavige conclusie heb opgemerkt is het arrest Cascades/Commissie juist zeer relevant aangezien dit arrest preciseert dat een dochteronderneming aansprakelijk is voor de inbreuken die zij voorafgaand aan haar overname heeft gepleegd, en dat de nieuwe moedermaatschappij daarvoor niet aansprakelijk kan worden gesteld. De dochteronderneming is dus als enige aansprakelijk voor betaling van de geldboete die haar als afzonderlijke economische entiteit is opgelegd.

Uit een en ander volgt dat het derde middel gegrond is daar het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en de algemene beginselen inzake persoonlijke aansprakelijkheid en inzake het persoonlijke karakter van straffen, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Bijgevolg moet de aan YKK Stocko voor haar deelname aan de BWA-samenwerking opgelegde geldboete worden geplafonneerd tot 3,491 miljoen EUR, zijnde 10 % van de omzet die zij heeft behaald in het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van de litigieuze beschikking.

Overigens hebben rekwirantes verzocht om — op het aangepaste bedrag van 10 % van hun omzet — een verlaging van 20 % te krijgen op grond van de clementie die de Commissie heeft toegekend aan de YKK-groep, die hierom verzocht had in naam van alle rekwirantes (zie punten 657–664 van de litigieuze beschikking). Ik ben van mening dat het feit dat het plafond van 10 % anders had moeten worden berekend, niet afdoet aan de toepassing van een verlaging op grond van clementie en dat rekwirantes' verzoek, waartegen de Commissie zich overigens — zelfs niet in subsidiaire orde — in haar stukken en evenmin ter terechtzitting, noch voor het Gerecht noch voor het Hof heeft verzet, bijgevolg moet worden toegewezen. Dit is des te logischer daar, onder de toepassing van de richtsnoeren van 1998, de Commissie66. de verlaging gewoonlijk toepaste op grond van immuniteit (zesde stap) na te hebben geverifieerd of het plafond van 10 % niet was overschrijden (wat overeenkomt met de vijfde stap van de procedure). Derhalve dient bedoelde vermindering van 20 % op grond van clementie te worden toegepast op het aangepaste bedrag. Bijgevolg bedraagt de aan YKK Stocko opgelegde geldboete 2 792 800 EUR.