HvJ EU, 20-01-2016, nr. C-373/14 P

HvJ EU, 20-01-2016, nr. C-373/14 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑01‑2016

R. Silva de Lapuerta, J.L. da Cruz Vilaça, A. Arabadjiev, C. Lycourgos, J.-C. Bonichot

Partij(en)

In zaak C-373/14 P,*

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 31 juli 2014,

Toshiba Corporation, gevestigd te Tokio (Japan), vertegenwoordigd door J. MacLennan, solicitor, A. Schulz, Rechtsanwalt, J. Jourdan en P. Berghe, avocats,

rekwirante,

andere partij in de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Ronkes Agerbeek, J. Norris-Usher en K. Mojzesowicz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, president van de Eerste kamer, waarnemend voor de president van de Tweede kamer, J. L. da Cruz Vilaça (rapporteur), A. Arabadjiev, C. Lycourgos en J.-C. Bonichot, rechters,

advocaat-generaal: M. Wathelet,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 april 2015,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 juni 2015,

het navolgende

Arrest

1

In hogere voorziening verzoekt Toshiba Corporation (hierna: ‘Toshiba’) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie (T-519/09, EU:T:2014:263; hierna: ‘bestreden arrest’), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking C (2009) 7601 definitief van de Europese Commissie van 7 oktober 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 EG (zaak COMP/39.129 — Energietransformators) (hierna: ‘litigieuze beschikking’).

Toepasselijke bepalingen

2

Artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L1, blz. 1) bepaalt:

‘De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:

a)

inbreuk maken op artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG]; […]

[…]’

3

Punt 4 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: ‘richtsnoeren van 2006’) bepaalt:

‘[…] Hierbij moet het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, niet alleen om de betrokken ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking), maar ook om andere ondernemingen ervan te weerhouden over te gaan tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] of dergelijke gedragingen voort te zetten (algemene afschrikkende werking).’

4

Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 luidt als volgt:

‘Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de [Europese Economische Ruimte (EER)] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen […].’

5

Punt 18 van de richtsnoeren van 2006 luidt:

‘Wanneer het geografisch bereik van een inbreuk het grondgebied van de [EER] overschrijdt (bijvoorbeeld bij mondiale kartels), dan komt het aandeel van elke onderneming in de inbreuk onvoldoende tot uiting in de verkopen van die onderneming binnen de EER. Dit kan met name het geval zijn wanneer markten op wereldwijd niveau worden verdeeld.

Om zowel de omvang van de betrokken verkopen in de EER als het relatieve aandeel van elke onderneming in de inbreuk weer te geven kan de Commissie de totale waarde van de op de desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER) verkochte goederen of diensten welke verband houden met de inbreuk ramen, het aandeel van de verkopen van elke onderneming die op deze markt aan de inbreuk heeft deelgenomen vaststellen en dit aandeel toepassen op de totale verkopen van deze ondernemingen in de EER. Het resultaat wordt vervolgens als waarde van de verkopen gebruikt met het oog op de vaststelling van het basisbedrag van de boete.’

Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

6

Deze zaak betreft de sector van de energietransformators, spaartransformators en laadstroomcompensatiespoelen met een spanningsbereik van 380 kV en meer. Een energietransformator is een belangrijke elektrische component die de spanning in een elektrisch circuit moet verlagen of verhogen.

7

Toshiba is een Japanse vennootschap die voornamelijk op drie gebieden actief is, namelijk de markt van digitale producten, die van elektronische apparaten en componenten en die van infrastructuursystemen.

8

Binnen de activiteiten van deze onderneming in de energietransformatorsector moeten voor de door het onderzoek van de Commissie bestreken periode, die loopt van 9 juni 1999 tot 15 mei 2003, twee fasen worden onderscheiden. Tussen 9 juni 1999 en 30 september 2002 was Toshiba in deze sector actief via haar dochteronderneming Power System Co. Vanaf 1 oktober 2002 heeft rekwirante haar activiteiten uitgevoerd via TM T&D, een joint venture van Toshiba en Mitsubishi Electric waarin beide ondernemingen hun productie van energietransformators hadden ondergebracht.

9

Op 30 september 2008 heeft de Commissie besloten een procedure met betrekking tot de markt van energietransformators in te leiden. De mededeling van punten van bezwaar is op 20 november 2008 vastgesteld. Toshiba heeft daar op 19 januari 2009 op gereageerd. De hoorzitting vond plaats op 17 februari 2009.

10

Bij de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba van 9 juni 1999 tot 15 mei 2003 had deelgenomen aan een ongeoorloofd kartel dat het gehele EER-gebied en Japan bestreek. Het kartel bestond in een mondelinge overeenkomst tussen Europese en Japanse producenten van energietransformators die ertoe strekte dat beide groepen transformatorproducenten elkaars thuismarkten zouden respecteren en daar geen producten zouden verkopen (hierna: ‘gentlemen's agreement’).

11

De Commissie heeft dit gentlemen's agreement aangemerkt als een ‘overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking’. In de punten 165 tot en met 169 van de litigieuze beschikking heeft zij het argument van sommige bij de procedure in kwestie betrokken ondernemingen, dat het kartel geen effect had op de mededinging aangezien de Japanse en de Europese producenten vanwege de onoverkomelijke toetredingsdrempels op de EER-markt geen concurrenten van elkaar waren, na onderzoek afgewezen.

12

Wat de opzet van het gentlemen's agreement betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat elke groep producenten een onderneming moest aanwijzen die als secretariaat zou fungeren. Ook heeft zij geconstateerd dat er naast de marktverdelingsovereenkomst nog een tweede overeenkomst bestond die inhield dat het secretariaat van de ene groep werd ingelicht over aanbestedingen op de markt van de andere, zodat deze onderling konden worden verdeeld.

13

Daarnaast is volgens de Commissie komen vast te staan dat de ondernemingen tijdens de relevante periode, dat wil zeggen tussen 9 juni 1999 en 15 mei 2003, een- of tweemaal per jaar zijn bijeengekomen, te weten in Málaga (Spanje) van 9 tot 11 juni 1999, in Singapore op 29 mei 2000, in Barcelona (Spanje) van 29 oktober tot 1 november 2000, in Lissabon (Portugal) op 29 en 30 mei 2001, in Tokio op 18 en 19 februari 2002, in Wenen (Oostenrijk) op 26 en 27 september 2002 (hierna: ‘bijeenkomst van Wenen’) en in Zürich (Zwitserland) op 15 en 16 mei 2003 (hierna: ‘bijeenkomst van Zürich’). Volgens de Commissie waren deze bijeenkomsten met name bedoeld om het gentlemen's agreement te bevestigen.

14

Gelet op al het bovenstaande heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba inbreuk had gepleegd op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L1, blz. 3) en heeft zij haar bijgevolg een geldboete van 13,2 miljoen EUR opgelegd. De litigieuze beschikking was niet aan TM T&D en Mitsubishi Electric gericht.

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

15

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 december 2009, heeft Toshiba beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld, waarbij zij vier middelen heeft aangevoerd.

16

Het Gerecht heeft al deze middelen afgewezen, en heeft vervolgens het beroep in zijn geheel ongegrond verklaard.

Conclusies van partijen voor het Hof

17

Toshiba verzoekt het Hof:

—

primair, het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren;

—

subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en

—

de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

18

De Commissie verzoekt het Hof:

—

de hogere voorziening af te wijzen, en

—

Toshiba te verwijzen in de kosten.

Hogere voorziening

Eerste middel

Argumenten van partijen
19

Met haar eerste middel, dat betrekking heeft op de punten 230 en 231 van het bestreden arrest, stelt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het het gentlemen's agreement heeft aangemerkt als een ‘overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking’ op basis van de potentiële concurrentieverhouding tussen de Japanse en de Europese producenten. Aangezien de partijen bij het kartel geen potentiële concurrenten van elkaar waren, kon het Gerecht immers niet tot de bevinding komen dat er sprake was van een mededingingsbeperkende strekking. Volgens Toshiba heeft het Gerecht het bestaan van een dergelijke potentiële concurrentieverhouding ten onrechte afgeleid uit het feit dat er op de EER-markt geen onoverkomelijke toetredingsdrempels bestonden en voorts uit het feit dat een gentlemen's agreement was gesloten.

20

Betreffende het feit dat er geen onoverkomelijke barrières bestonden om de EER-markt te betreden betoogt Toshiba dat dit geen geschikt criterium is om aan te tonen dat de Japanse en de Europese fabrikanten elkaars potentiële concurrenten waren. Te dien einde had het Gerecht in dit geval moeten aantonen dat de Japanse producenten reële en concrete mogelijkheden hadden om toe te treden tot de EER-markt en dat een dergelijke toetreding voor hen economisch haalbaar was. Volgens Toshiba was het in het onderhavige geval, wegens de kenmerken en de werking van de energietransformatormarkt, echter economisch niet haalbaar om de EER-markt te betreden.

21

Betreffende het gentlemen's agreement stelt Toshiba dat het Gerecht, door het bestaan daarvan te beschouwen als het bewijs dat de Japanse en de Europese fabrikanten elkaars potentiële concurrenten waren, een onweerlegbaar vermoeden heeft ingevoerd dat twee ondernemingen die een overeenkomst sluiten, automatisch potentiële concurrenten zijn van elkaar, zodat de Commissie van de bewijslast dienaangaande wordt bevrijd.

22

Volgens de Commissie moeten de argumenten van rekwirante ongegrond worden verklaard.

Beoordeling door het Hof
23

In punt 228 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie terecht het standpunt had ingenomen dat het gentlemen's agreement een marktverdelingsovereenkomst was en dus moest worden aangemerkt als een ‘restrictie naar strekking’.

24

In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt wanneer zij ‘ertoe strekt of tot gevolg heeft’ dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest LTM (56/65, EU:C:1966:38) volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden — wat blijkt uit het voegwoord ‘of’ — dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst (arrest ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, punt 30).

25

Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven dus de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin arresten T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punten 28 en 30, en GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, EU:C:2009:610, punt 55).

26

Wat de kwalificatie van een praktijk als een restrictie naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arrest ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, punt 31). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 50).

27

Volgens de rechtspraak van het Hof moet voorts, bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een ‘mededingingsbeperkende strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de inhoud en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context (arrest ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, punt 33).

28

Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten Solvay Solexis/Commissie, C-449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82, en YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 26). Het Hof heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, EU:C:2013:866, punt 218).

29

Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

30

In dit geval stelt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het het gentlemen's agreement heeft aangemerkt als een ‘overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking’ zonder eerst na te gaan of een eventuele toetreding tot de EER-markt voor de Japanse producenten wel economisch haalbaar was.

31

In dit verband moet erop worden gewezen dat het Gerecht het argument van Toshiba dat het gentlemen's agreement de mededinging binnen de EER niet kon beperken omdat de Europese en de Japanse producenten op de Europese markt niet elkaars concurrenten waren, heeft onderzocht. In die context heeft het Gerecht om te beginnen in punt 230 van het bestreden arrest vastgesteld dat artikel 101 VWEU ook ziet op potentiële concurrentie, en dat het gentlemen's agreement de mededinging dus kon beperken, tenzij er op de Europese markt onoverkomelijke toetredingsbarrières bestonden waardoor mogelijke concurrentie door de Japanse producenten uitgesloten was.

32

Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 232 en 233 van het bestreden arrest geoordeeld dat de barrières op de Europese markt niet als onoverkomelijk konden worden beschouwd, wat bleek uit het feit dat Hitachi projecten van klanten in Europa had aanvaard.

33

Het Gerecht heeft in punt 231 van het bestreden arrest tevens overwogen dat het gentlemen's agreement een ‘sterke aanwijzing’ was dat er tussen de twee categorieën producenten een ‘concurrentieverhouding bestond’. Zoals de advocaat-generaal in punt 100 van zijn conclusie uiteenzet, is het gentlemen's agreement een bestanddeel van de relevante economische en juridische context.

34

De aldus door het Gerecht gemaakte analyse beantwoordt aan de in de punten 24 tot en met 29 van dit arrest genoemde criteria ter vaststelling dat een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU een restrictie naar strekking vormt, zonder dat een grondiger analyse van de relevante economische en juridische context nodig is.

35

Hoe dan ook moet worden geconstateerd dat Toshiba, waar zij stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren en dat de Europese en de Japanse producenten bijgevolg elkaars potentiële concurrenten waren op die markt, kritiek uit op de beoordeling van de feiten door het Gerecht, welke beoordeling, voor zover de feiten niet kennelijk onjuist zijn voorgesteld en onder voorbehoud van het onderzoek van het tweede middel, in hogere voorziening niet door het Hof kan worden getoetst.

36

Bijgevolg moet het eerste middel van Toshiba worden afgewezen.

Tweede middel

Argumenten van partijen
37

Met haar tweede middel, dat gericht is tegen de overwegingen van het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest, betoogt Toshiba dat het Gerecht de inhoud van de brief van Hitachi onjuist heeft opgevat. Volgens Toshiba bevatte die brief namelijk slechts een algemene verklaring waarin Hitachi aangaf het bestaan van het gentlemen's agreement niet langer te betwisten, terwijl het Gerecht eruit heeft afgeleid dat Hitachi toegaf drie projecten van Europese afnemers van haar transformators te hebben aanvaard.

38

Zonder die onjuiste voorstelling van de betekenis van de brief van Hitachi was het Gerecht niet tot de bevinding kunnen komen dat de drempels voor toetreding tot de EER-markt niet onoverkomelijk waren, zodat in casu een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU niet had kunnen worden vastgesteld.

39

De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.

Beoordeling door het Hof
40

In herinnering moet worden geroepen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van deze feiten in aanmerking neemt. Wanneer deze bewijzen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen.

41

Een onjuiste opvatting kan door het Hof slechts worden afgekeurd wanneer zij duidelijk uit de processtukken blijkt zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen noodzakelijk is.

42

Zoals de advocaat-generaal in punt 108 van zijn conclusie uiteenzet, toont onderzoek van de brief van Hitachi niet aan dat het Gerecht de daaruit blijkende relevante feiten onjuist heeft opgevat.

43

Anders dan Toshiba stelt, doet Hitachi in haar brief méér dan verklaren dat zij het bestaan van het gentlemen's agreement niet langer betwist. Uit de bewoordingen van die brief blijkt namelijk dat Hitachi ‘de conclusies [van de Commissie] inzake het bestaan en de reikwijdte van het gentlemen's agreement, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, aanvaardt’. Met de advocaat-generaal (eveneens punt 108 van zijn conclusie) moet worden opgemerkt dat de kwestie van de aanvaarding van drie contracten op de EER-markt door Hitachi reeds was aangeroerd in de mededeling van punten van bezwaar.

44

Hieruit volgt dat aan de uitlegging die het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest heeft gegeven, geen kennelijk onjuiste opvatting van de brief van Hitachi ten grondslag ligt.

45

Gesteld al dat het Gerecht de inhoud van de brief van Hitachi onjuist heeft voorgesteld, dan nog doet dat in geen geval af aan de bevinding dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren.

46

Die bevinding is namelijk niet uitsluitend gebaseerd op de in punt 37 van dit arrest genoemde verklaringen van Hitachi, maar ook op andere bewijzen. Zo heeft het Gerecht er ten eerste, in punt 225 van het bestreden arrest, op gewezen dat de Commissie in punt 168 van de litigieuze beschikking heeft uiteengezet waarom de drempels voor toetreding tot de markt niet onoverkomelijk waren, namelijk omdat de Koreaanse onderneming Hyundai kort tevoren de Europese markt had betreden, en verder omdat de Japanse producenten hoge omzetten in de Verenigde Staten hadden gerealiseerd en niet hadden aangetoond dat de toetredingsdrempels op de Amerikaanse markt wezenlijk verschilden van die op de Europese markt. Rekwirante heeft deze vaststellingen in hogere voorziening niet weersproken.

47

Het Gerecht heeft ten tweede, in punt 231 van het bestreden arrest, geoordeeld dat het feit alleen al dat een gentlemen's agreement was gesloten, een argument opleverde dat de plausibiliteit van de stelling van rekwirante dat de toetredingsdrempels op de Europese markt onoverkomelijk waren, sterk ter discussie stelde. Zoals het Gerecht in datzelfde punt terecht heeft opgemerkt, is het namelijk zo goed als onwaarschijnlijk dat de Japanse en de Europese producenten een marktverdelingsovereenkomst zouden hebben gesloten indien zij elkaar niet ten minste als potentiële concurrenten hadden beschouwd.

48

In die omstandigheden moet het tweede middel worden afgewezen.

Derde middel

Argumenten van partijen
49

Het derde middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel betoogt Toshiba dat het bestreden arrest tegenstrijdig is gemotiveerd wat de analyse van haar deelname aan het kartel betreft, alsook dat het Gerecht het bewijsmateriaal waarop het zich in deze context heeft gebaseerd, onjuist heeft opgevat, namelijk het verslag van de bijeenkomst van Wenen, de interne notitie van M., een medewerker van Fuji, en de toelichting van Fuji bij die overeenkomst (hierna, samen: ‘litigieuze stukken’). Volgens Toshiba heeft het Gerecht in punt 208 van het bestreden arrest terecht geconstateerd dat zij op de bijeenkomst van Wenen had afgezien van deelname aan verdere bijeenkomsten die zouden worden gehouden na de oprichting van TM T&D, maar heeft het niettemin, in de punten 209 en 211 van dat arrest, geoordeeld dat de deelname van Toshiba aan het gentlemen's agreement onduidelijk bleef, aangezien die deelname afhing van de vraag of TM T&D er partij bij zou worden. Het Gerecht heeft zichzelf dus tegengesproken voor zover na de bijeenkomst van Wenen enkel nog onzeker was of TM T&D aan de toekomstige bijeenkomsten en aan het gentlemen's agreement zou deelnemen, en niet of Toshiba daar als afzonderlijke onderneming aan zou deelnemen.

50

Met het tweede onderdeel, dat in wezen betrekking heeft op de overwegingen in de punten 213, 218 en 220 van het bestreden arrest, stelt rekwirante dat het Gerecht het criterium inzake ‘publieke distantiëring’ onjuist heeft toegepast doordat het op basis van het feit dat het gentlemen's agreement op de bijeenkomst van Wenen is bevestigd, de mogelijkheid heeft uitgesloten dat Toshiba zich op die bijeenkomst publiekelijk van die overeenkomst had gedistantieerd. Dat Toshiba wel degelijk vanaf de bijeenkomst van Wenen van deelname aan het kartel had afgezien, had het Gerecht moeten afleiden uit het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan de bijeenkomst van Zürich.

51

Met het derde onderdeel verwijt Toshiba het Gerecht dat het het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te oordelen dat Toshiba ook na de oprichting van TM T&D was blijven deelnemen aan het kartel, hoewel zij na die oprichting de betrokken markt had verlaten. In dit verband betwist Toshiba met name de vaststellingen van het Gerecht in de punten 218 tot en met 221 van het bestreden arrest, voor zover het zich heeft vergist waar het in wezen verklaart dat het feit dat rekwirante tot aan de bijeenkomst van Zürich aan de inbreuk had deelgenomen eruit volgde dat zij ‘bij de andere deelnemers de indruk had gewekt dat zij of TM T&D nog altijd aan het gentlemen's agreement deelnam’, zonder concreet te controleren of Toshiba op die bijeenkomst aanwezig was.

52

De Commissie stelt dat dit middel moet worden afgewezen.

Beoordeling door het Hof
— Eerste onderdeel van het derde middel
53

In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de grief inzake een tegenstrijdige motivering die Toshiba met het eerste onderdeel van het derde middel opwerpt, voortvloeit uit een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

54

Het is juist dat het Gerecht in punt 208 van het bestreden arrest op basis van de litigieuze stukken heeft erkend dat, vanwege de oprichting van TM T&D, nog moest worden besloten of Toshiba na de bijeenkomst van Wenen nog als afzonderlijke onderneming aan het gentlemen's agreement zou deelnemen. In punt 209 van dat arrest heeft het Gerecht dienaangaande vastgesteld dat uit de litigieuze stukken kon worden opgemaakt dat na de bijeenkomst van Wenen ‘twijfel bestond over de toekomstige deelname van verzoekster aan het gentlemen's agreement en aan de voortzetting hiervan en […] dat een bijeenkomst zou worden georganiseerd waarop deze kwestie zou worden besproken’.

55

Zoals blijkt uit datzelfde punt 208, waren de ondernemingen die deelnamen aan het kartel echter van mening dat het zonder de deelname van Toshiba geen zin meer had het gentlemen's agreement in stand te houden. In punt 211 van het bestreden arrest heeft het Gerecht voorts vastgesteld dat het gentlemen's agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten door de deelnemers aan de bijeenkomst van Wenen zijn bevestigd.

56

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zichzelf niet heeft tegengesproken waar het in punt 213 van het bestreden arrest in wezen tot de bevinding is gekomen dat uit de litigieuze stukken niet kon worden opgemaakt dat de bedoeling van Toshiba om zich te distantiëren van het gentlemen's agreement vaststond sinds de bijeenkomst van Wenen en dat die bedoeling duidelijk was voor de andere deelnemers aan die bijeenkomst, temeer daar uit die stukken ook bleek dat de voortzetting van het kartel geen zin zou hebben gehad, gezien het belang dat de partijen hechtten aan de deelname van Toshiba aan het kartel. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen voor zover het ziet op een tegenstrijdige motivering.

57

In de tweede plaats moet aangaande het argument dat het Gerecht de draagwijdte van de litigieuze stukken onjuist heeft opgevat, worden vastgesteld dat uit die stukken helemaal niet blijkt dat Toshiba na de bijeenkomst van Wenen uit het gentlemen's agreement is gestapt. Zoals de advocaat-generaal in de punten 119 tot en met 121 van zijn conclusie heeft geconstateerd, volgt namelijk enerzijds uit de interne notitie betreffende de bijeenkomst van Wenen, die was opgesteld door M., een medewerker van Fuji, dat nog een besluit moest worden genomen over de deelname van Toshiba aan de bijeenkomsten die na de oprichting van TM T&D zouden worden gehouden. Het is juist dat blijkens de toelichting van Fuji bij die bijeenkomst ‘de mogelijkheid dat Toshiba na de oprichting van TM T&D aan de bijeenkomsten zou deelnemen (terwijl Mitsubishi dat niet deed), door Toshiba was uitgesloten’. Uit die toelichting blijkt echter ook dat ‘aangezien Mitsubishi niet meer aan deze bijeenkomsten zou deelnemen, een besluit moest worden genomen over de vraag of TM T&D daaraan zou mogen deelnemen’.

58

Anderzijds staat in het verslag van de bijeenkomst van Wenen duidelijk te lezen dat over de deelname van Toshiba aan latere bijeenkomsten ‘vrij snel’ een besluit zou worden genomen en dat deze kwestie het belangrijkste discussiepunt van de volgende bijeenkomst zou zijn. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht de bewijzen in zijn bezit onjuist heeft opgevat.

59

Derhalve is de motivering van het Gerecht niet tegenstrijdig of heeft het de bewijzen in zijn bezit niet onjuist opgevat. Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

— Tweede onderdeel van het derde middel
60

Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt Toshiba het Gerecht in wezen dat het niet heeft geoordeeld dat zij zich op de bijeenkomst van Wenen van het gentlemen's agreement had gedistantieerd, ondanks de verklaringen die zij op die bijeenkomst had afgelegd en hoewel zij niet had deelgenomen aan de bijeenkomst van Zürich.

61

In dit verband moet erop worden gewezen dat de Commissie ermee kan volstaan aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet, om de deelname van deze onderneming aan de mededingingsregeling genoegzaam te bewijzen. Wanneer de deelname aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan de bijeenkomsten deelnam (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, EU:C:2004:6, punt 81).

62

De wijze waarop de andere deelnemers aan een kartel de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen, is wel degelijk beslissend voor de beoordeling of deze onderneming zich daadwerkelijk van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren (arrest Archer Daniels Midland/Commissie, C-510/06 P, EU:C:2009:166, punt 120).

63

In deze context moet erop worden gewezen dat het begrip ‘publieke distantiëring’ betrekking heeft op een feitelijke situatie waarvan het bestaan per geval door het Gerecht wordt vastgesteld op basis van een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die hem zijn voorgelegd en na een algemene evaluatie van alle relevante bewijzen en aanwijzingen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen (zie in die zin arrest Comap/Commissie, C-290/11 P, EU:C:2012:271, punt 71).

64

In casu moet worden vastgesteld dat het Gerecht om te beginnen in punt 208 van het bestreden arrest op basis van onderzoek van de litigieuze stukken heeft erkend dat er twijfel bestond over de deelname van Toshiba aan de inbreuk na de bijeenkomst van Wenen en dat de partijen bij het kartel er geen belang bij hadden om het gentlemen's agreement in stand te houden als rekwirante daar niet aan deelnam.

65

Voorts heeft het Gerecht in punt 209 van het bestreden arrest uit de litigieuze stukken afgeleid dat de kwestie of Toshiba in de toekomst nog zou deelnemen aan het kartel en of dit laatste in stand zou worden gehouden, moest worden besproken op een verdere bijeenkomst.

66

Ten slotte heeft het Gerecht in punt 211 van het bestreden arrest vastgesteld dat blijkens de litigieuze stukken de ondernemingen die aan de bijeenkomst van Wenen hadden deelgenomen, waaronder Toshiba, het gentlemen's agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten hadden bevestigd.

67

Op basis van zijn beoordeling van de bewijzen en zoals reeds is uiteengezet in punt 56 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest dan ook geoordeeld dat Toshiba zich op de bijeenkomst van Wenen niet definitief had gedistantieerd van het kartel, vooral omdat de regels voor het meedelen van onder het gentlemen's agreement vallende projecten er waren bevestigd.

68

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat Toshiba met het tweede onderdeel van het derde middel in wezen probeert het Hof ertoe te brengen zijn eigen beoordeling van de bewijzen in de plaats te stellen van de beoordeling die het Gerecht daar in het bestreden arrest van heeft verricht.

69

Derhalve en aangezien, zoals is aangegeven in punt 58 van het onderhavige arrest, het onderzoek van de litigieuze stukken niet doet blijken van een kennelijk onjuiste opvatting, moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

— Derde onderdeel van het derde middel
70

Met het derde onderdeel van het derde middel betoogt Toshiba in wezen dat het Gerecht het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te oordelen dat zij aan het gentlemen's agreement had deelgenomen in de periode tussen de bijeenkomst van Wenen en die van Zürich, zonder na te gaan of zij daadwerkelijk aan deze laatste bijeenkomst had deelgenomen.

71

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de deelname van een onderneming aan een mededingingsverstorende bijeenkomst een vermoeden schept dat deze deelname onrechtmatig is, en dat die onderneming dit vermoeden dient te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, hetgeen als zodanig dient te worden waargenomen door de andere deelnemers aan het kartel (arrest Total Marketing Services/Commissie, C-634/13 P, EU:C:2015:614, punt 21).

72

In casu heeft het Gerecht in punt 218 van het bestreden arrest vastgesteld dat de argumenten van rekwirante ten bewijze dat zij tot aan de bijeenkomst van Zürich niet aan het kartel had deelgenomen, niet ter zake dienend waren.

73

Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht zich, onder verwijzing naar zijn beoordeling in de punten 205 tot en met 214 van het bestreden arrest, gebaseerd op het feit dat Toshiba zich tijdens de bijeenkomst van Wenen niet had gedistantieerd van het kartel en dat onder de deelnemers daaraan was afgesproken dat op de volgende bijeenkomst, namelijk die van Zürich op 15 en 16 mei 2003, de toekomstige deelname van rekwirante aan het gentlemen's agreement zou worden besproken.

74

Deze vaststelling is beslissend aangezien de deelnemers aan de bijeenkomst van Wenen, waaronder Toshiba, op deze bijeenkomst het gentlemen's agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten hebben bevestigd, zoals blijkt uit punt 66 van het onderhavige arrest.

75

De conclusie moet dan ook luiden dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat het voor het besluit dat rekwirante haar deelname aan het kartel tot aan de bijeenkomst van Zürich had voortgezet, irrelevant was of zij daadwerkelijk aan die bijeenkomst had deelgenomen.

76

Bijgevolg dient het derde onderdeel van het derde middel te worden afgewezen.

77

Derhalve moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.

Vierde middel

Argumenten van partijen
78

Met haar vierde middel, dat ziet op de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, stelt Toshiba dat het Gerecht punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft toegepast, met name wat betreft het begrip ‘desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER)’. Hoewel het kartel zich slechts uitstrekte tot het grondgebied van de EER en Japan, heeft het Gerecht zich namelijk gebaseerd op het wereldwijde marktaandeel van de energietransformatorproducenten om het aandeel van de partijen in de inbreuk juist te bepalen. Aangezien het ongeoorloofde kartel beoogde de EER-markt en de Japanse markt te beschermen, is Toshiba echter in wezen van mening dat het Gerecht voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete uitsluitend rekening had mogen houden met het marktaandeel op deze markten.

79

Anders dan het Gerecht in punt 276 van het bestreden arrest heeft overwogen, is het in aanmerking nemen van het wereldwijde marktaandeel slechts gerechtvaardigd wanneer er geen drempels zijn voor het betreden van de EER-markt. Bestaan dergelijke drempels wél — wat hier het geval is — dan kunnen de Japanse producenten op deze markt geen marktaandeel realiseren dat gelijkwaardig is aan hun wereldwijde marktaandeel.

80

Toshiba stelt voorts dat elke geografische markt specifieke kenmerken heeft, en dat het Gerecht zich bijgevolg heeft vergist waar het in punt 288 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de gevolgde aanpak het mogelijk maakte om rekening te houden met ‘eventuele toetredingsdrempels die in de verschillende geografische segmenten van de wereldwijde markt konden bestaan’.

81

De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.

Beoordeling door het Hof
82

Met haar vierde middel stelt Toshiba in wezen dat het Gerecht punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft uitgelegd, aangezien het de analyse van de Commissie heeft onderschreven volgens welke in dit geval de ‘geografische markt (die groter is dan de EER)’ als bedoeld in die bepaling zich niet enkel tot de EER en Japan, maar tot de hele wereld kon uitstrekken.

83

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie de richtsnoeren van 2006 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, heeft vastgesteld om ervoor te zorgen dat haar besluiten transparant en objectief zijn. Voornoemde bepaling beoogt met name te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitgaat, wat rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met de economische macht van de betrokken onderneming (arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 142). Het is het streven ervoor te zorgen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft, dat ook in punt 4 van de richtsnoeren van 2006 tot uitdrukking wordt gebracht, dat rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met de financiële capaciteit van de onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd (zie in die zin arresten YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 85, alsook Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 143).

84

De Commissie moet bijgevolg in elk concreet geval met inachtneming van de context en de doeleinden van de bij verordening nr. 1/2003 ingestelde sanctieregeling beoordelen wat de beoogde weerslag op de betrokken onderneming is, rekening houdend met de omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming ten tijde van de inbreuk weerspiegelt (zie arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 144).

85

In de tweede plaats moet in herinnering worden geroepen dat volgens punt 13 van de richtsnoeren van 2006, dat betrekking heeft op inbreuken waarvan het geografische bereik het grondgebied van de EER niet overschrijdt, de waarde van de verkopen waarvan moet worden uitgegaan om het basisbedrag van de op te leggen geldboete vast te stellen, de waarde is van de door de onderneming verkochte goederen of diensten die verband houden met de inbreuk. Dit punt beoogt, als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete, een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt (zie in die zin arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 148).

86

Evenzo wil punt 18 van de richtsnoeren van 2006, waar het afwijkt van de afbakening van de in punt 13 ervan bedoelde geografische markt, ervoor zorgen dat de betekenis van de betrokken onderneming voor de inbreuk en haar economische macht zo goed mogelijk worden weergegeven, zodat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft.

87

In casu zou een uitlegging van het begrip ‘desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER)’ waarbij enkel rekening wordt gehouden met de door het ongeoorloofde kartel bestreken markten, indruisen tegen het doel dat besloten ligt in punt 18 van de richtsnoeren van 2006 alsook, overigens, in artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003.

88

Zoals de Commissie in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, zou Toshiba namelijk geen geldboete opgelegd gekregen hebben indien enkel de verkopen in de EER in aanmerking waren genomen, aangezien deze onderneming in het door de Commissie gebruikte referentiejaar in de EER geen producten heeft verkocht. En ook al waren de verkopen in Japan in aanmerking genomen, dan nog zou met een dergelijke benadering zijn voorbijgegaan aan het feit dat de partijen bij het gentlemen's agreement wereldwijd energietransformators produceren. Zoals het Gerecht in punt 275 van het bestreden arrest immers heeft vastgesteld, ‘heeft het gentlemen's agreement ertoe geleid dat de betrokken ondernemingen niet hun wereldwijde concurrentiepotentieel hebben ingezet ten bate van de EER-markt’. Had de Commissie de betrokken geografische markt beperkt tot die twee markten, dan zou het aandeel van de onderneming in de inbreuk dus niet juist zijn weergegeven en zou de afschrikkende werking van de geldboete niet gewaarborgd zijn geweest.

89

Met de advocaat-generaal (punt 153 van zijn conclusie) moet er tevens op worden gewezen dat indien enkel rekening was gehouden met de Japanse markt of de EER-markt, dit in wezen had geleid tot het belonen van de deelnemers aan het gentlemen's agreement omdat zij de onrechtmatige afspraak hadden nageleefd, volgens welke de partijen zich net van de verkoop van producten op de markt van de andere groep ondernemingen dienden te onthouden.

90

Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 282 en 292 van het bestreden arrest de wijze waarop de Commissie in casu het basisbedrag van de geldboeten heeft berekend, te onderschrijven.

91

Het vierde middel moet bijgevolg worden afgewezen.

92

Gelet op al het voorgaande dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.

Kosten

93

Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Toshiba in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten van deze hogere voorziening.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)

De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)

Toshiba Corporation wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

Conclusie 25‑06‑2015

M. Wathelet

Partij(en)

Zaak C-373/14 P1.

Toshiba Corporation

tegen

Europese Commissie

1.

Met deze hogere voorziening verzoekt Toshiba Corporation om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie in de zaak Toshiba/Commissie (T-519/09, EU:T:2014:263; hierna: ‘bestreden arrest’) houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking C (2009) 7601 definitief van de Commissie van 7 oktober 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 EG (COMP/39.129 — Energietransformators; hierna: ‘litigieuze beschikking’).

2.

Met dit beroep wordt het Hof opnieuw verzocht zich te buigen over het begrip mededingingsbeperkende ‘strekking’ in de zin van artikel 81, lid 1, EG (thans artikel 101, lid 1, VWEU), en meer bepaald aan te geven welke punten moeten worden onderzocht om vast te stellen dat er sprake is van omstandigheden waarin een praktijk een dergelijke strekking kan hebben.

3.

Ook het begrip ‘publieke distantiëring’ en punt 18 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd2. (hierna: ‘richtsnoeren van 2006’) staan in deze procedure centraal.

I — Toepasselijke bepalingen

A — Unierecht

1. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
4.

Artikel 101, lid 1, VWEU bepaalt:

‘Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a)

het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b)

het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c)

het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d)

het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e)

het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.’

2. Richtsnoeren van 2006
5.

Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 bepaalt:

‘Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER [Europese Economische Ruimte] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect […] verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen […].’

6.

Punt 18 van de richtsnoeren van 2006 houdt evenwel een afwijking van deze regel in:

‘Wanneer het geografisch bereik van een inbreuk het grondgebied van de [EER] overschrijdt (bijvoorbeeld bij mondiale kartels), dan komt het aandeel van elke onderneming in de inbreuk onvoldoende tot uiting in de verkopen van die onderneming binnen de EER. Dit kan met name het geval zijn wanneer markten op wereldwijd niveau worden verdeeld.

Om zowel de omvang van de betrokken verkopen in de EER als het relatieve aandeel van elke onderneming in de inbreuk weer te geven kan de Commissie de totale waarde van de op de desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER) verkochte goederen of diensten welke verband houden met de inbreuk ramen, het aandeel van de verkopen van elke onderneming die op deze markt aan de inbreuk heeft deelgenomen vaststellen en dit aandeel toepassen op de totale verkopen van deze ondernemingen in de EER. Het resultaat wordt vervolgens als waarde van de verkopen gebruikt met het oog op de vaststelling van het basisbedrag van de boete.’

7.

In punt 37 van de richtsnoeren van 2006 ten slotte wordt verduidelijkt, dat ‘[h]oewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet […] de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode of van de in punt 21 vastgestelde maxima [kunnen] rechtvaardigen’.

II — Voorgeschiedenis van het geding

8.

De sector waarop deze zaak betrekking heeft, is die van energietransformators, spaartransformators en laadstroomcompensatiespoelen met een spanningsbereik van 380 kV en meer. Een energietransformator is een belangrijke elektrische component die de spanning in een elektrisch circuit moet verlagen of verhogen.

9.

Toshiba Corporation (hierna: ‘Toshiba’) is een Japanse vennootschap die voornamelijk op drie gebieden actief is, te weten de markt van digitale producten, die van elektronische apparaten en componenten en die van infrastructuursystemen.

10.

Wat de activiteiten van deze onderneming in de betrokken sector betreft, moeten twee fasen worden onderscheiden voor de door het onderzoek van de Commissie bestreken periode (die loopt van 9 juni 1999 tot 15 mei 2003; hierna: ‘relevante periode’). Tussen 9 juni 1999 en 30 september 2002 was Toshiba actief via haar dochteronderneming Power System Co. Vanaf 1 oktober 2002 heeft verzoekster haar activiteiten uitgevoerd via TM T&D, een joint venture van Toshiba en Mitsubishi Electric waarin beide ondernemingen hun productie van energietransformators hadden ondergebracht.

11.

Op 30 september 2008 heeft de Commissie besloten een procedure met betrekking tot de markt van energietransformators in te leiden. De mededeling van punten van bezwaar is op 20 november 2008 vastgesteld. Toshiba heeft daarop op 19 januari 2009 geantwoord. De hoorzitting vond plaats op 17 februari 2009.

12.

Bij de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba gedurende de gehele relevante periode had deelgenomen aan een ongeoorloofd kartel dat het gehele EER-gebied en Japan bestreek. Het kartel bestond in een mondelinge overeenkomst tussen Europese en Japanse producenten van energietransformators die ertoe strekte dat beide groepen transformatorproducenten elkaars thuismarkten zouden respecteren en daar geen producten zouden verkopen (hierna: ‘gentlemen's agreement’).

13.

De Commissie heeft dit gentlemen's agreement aangemerkt als overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking.

14.

In de punten 165 tot en met 169 van de litigieuze beschikking heeft zij het argument van sommige bij de procedure in kwestie betrokken ondernemingen onderzocht dat dit kartel geen effect had op de mededinging aangezien de Japanse en de Europese producenten vanwege de onoverkomelijke toetredingsdrempels op de EER-markt geen concurrenten van elkaar waren. Dienaangaande heeft zij in wezen betoogd dat de Koreaanse producent Hyundai kort tevoren de Europese markt van energietransformators had betreden en dat de Japanse ondernemingen hoge omzetten in de Verenigde Staten hadden gerealiseerd. Deze ondernemingen hadden niet weten aan te tonen dat de toegangsdrempels op de Amerikaanse markt wezenlijk verschilden van die op de Europese markt.

15.

Wat de opzet van het gentlemen's agreement betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat elke groep producenten een onderneming moest aanwijzen die als secretariaat zou fungeren. Ook heeft zij geconstateerd dat er naast de marktverdelingsovereenkomst nog een tweede overeenkomst bestond die inhield dat het secretariaat van de ene groep werd ingelicht over aanbestedingen op de markt van de andere, zodat deze onderling konden worden verdeeld.

16.

Daarnaast is volgens de Commissie vast komen te staan dat de ondernemingen tijdens de relevante periode een- of tweemaal per jaar zijn bijeengekomen, te weten in Malaga van 9 tot 11 juni 1999, in Singapore op 29 mei 2000, in Barcelona op 29 oktober en 1 november 2000, in Lissabon op 29 en 30 mei 2001, in Tokyo op 18 en 19 februari 2002, in Wenen op 26 en 27 september 2002 (hierna: ‘bijeenkomst van Wenen’) en in Zürich op 15 en 16 mei 2003 (hierna: ‘bijeenkomst van Zürich’). Volgens de Commissie waren deze bijeenkomsten met name bedoeld om het gentlemen's agreement te bevestigen.

17.

Gelet op al het bovenstaande heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba inbreuk had gepleegd op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst en haar bijgevolg een geldboete van 13,2 miljoen EUR opgelegd. De litigieuze beschikking was niet tot TM T&D en Mitsubishi Electric gericht.

III — Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

18.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 december 2009, heeft Toshiba beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld, waarvoor zij vier middelen heeft aangevoerd. De onderhavige hogere voorziening betreft enkel de overwegingen van het Gerecht ten aanzien van drie van de voor hem aangevoerde middelen.

19.

In het kader van zijn onderzoek van het tweede middel, dat met name betrekking had op het bestaan van een mededingingsbeperking, heeft het Gerecht in de eerste plaats geoordeeld dat de Commissie terecht tot de slotsom was gekomen dat het gentlemen's agreement kon worden aangemerkt als een praktijk die ertoe strekte de mededinging te beperken en dat het bijgevolg niet nodig was de concurrentieverstorende gevolgen daarvan aan te tonen.

20.

In de tweede plaats heeft het Gerecht zich gebogen over het argument van Toshiba dat het gentlemen's agreement, ondanks de aard ervan, de mededinging niet kon beperken omdat de Japanse producenten op de EER-markt geen concurrenten van de Europese ondernemingen waren. Dienaangaande heeft het Gerecht opgemerkt dat de vraag of een kartel tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, niet alleen in het licht van de inhoud van de overeenkomst, maar ook in relatie tot de economische context daarvan moet worden onderzocht, en dat, gelet op het feit dat artikel 101 VWEU behalve de daadwerkelijke ook de potentiële mededinging beschermt, een overeenkomst als het gentlemen's agreement de — feitelijke of potentiële — mededinging kon beperken, tenzij er op de Europese markt onoverkomelijke toetredingsdrempels bestonden waardoor alle concurrentie door Japanse producenten uitgesloten was.

21.

Om te bepalen of de toetredingsdrempels in casu onoverkomelijk waren, heeft het Gerecht allereerst opgemerkt dat het bestaan op zich van het gentlemen's agreement kon worden gezien als een sterke aanwijzing dat er tussen de Japanse en Europese producenten een concurrentieverhouding bestond.

22.

Onder verwijzing naar de punten 91 tot en met 98 van de litigieuze beschikking heeft het vervolgens vastgesteld dat de Japanse producent Hitachi projecten van Europese klanten had aanvaard. Voorts heeft het erop gewezen dat deze vennootschap in de brief die zij tijdens de administratieve procedure, op 30 maart 2009, aan de Commissie heeft gestuurd (hierna: ‘brief van Hitachi’), van haar standpunt was teruggekomen door zich akkoord te verklaren met de conclusies van de Commissie inzake het bestaan en de strekking van het gentlemen's agreement zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar.

23.

Wat het derde middel betreft, aangaande, onder andere, het beweerdelijke feit dat Toshiba afstand had genomen van het kartel, heeft het Gerecht om te beginnen in herinnering gebracht, dat wanneer een onderneming, zelfs zonder daarin een actief aandeel te hebben, deelneemt aan bijeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te verstoren, en zich niet publiekelijk van de inhoud ervan distantieert, waardoor zij bij de andere ondernemingen de indruk wekt dat zij aan de uit deze bijeenkomsten resulterende mededingingsregeling deelneemt, ervan kan worden uitgegaan dat zij aan de betrokken mededingingsregeling heeft deelgenomen.

24.

Vervolgens heeft het Gerecht weliswaar erkend dat de beschikbare documenten twijfel konden doen ontstaan over de deelname van Toshiba aan het gentlemen's agreement na de bijeenkomst van Wenen, doch geoordeeld dat deze documenten niet konden aantonen dat Toshiba zich reeds tijdens die bijeenkomst van het gentlemen's agreement had gedistantieerd.

25.

Uit deze documenten bleek immers dat de ondernemingen die aan de bijeenkomst van Wenen hadden deelgenomen, de ongeoorloofde afspraken en de daarin vervatte regels voor het meedelen van projecten hadden bevestigd, waaruit volgens het Gerecht volgde dat de partijen bij het gentlemen's agreement, waaronder Toshiba, deze overeenkomst in elk geval tot de eerstvolgende bijeenkomst hadden willen verlengen.

26.

De argumenten inzake de deelname van Toshiba aan het kartel tot de bijeenkomst van Zürich en het beweerdelijke ontbreken van een mededingingsverstorend doel van die overeenkomst heeft het Gerecht niet ter zake dienend geacht, omdat zij niet konden afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat Toshiba tot 15 mei 2003 aan het gentlemen's agreement had deelgenomen.

27.

Voorts heeft het vastgesteld dat Toshiba niet kon stellen haar deelname aan het kartel te hebben beëindigd op het moment waarop TM T&D werd opgericht. Verzoekster had zich immers niet publiekelijk van het kartel gedistantieerd en de andere partijen niet ervan in kennis gesteld dat deze joint venture daaraan niet zou deelnemen.

28.

Wat het vierde middel betreft, aangaande de berekening van de geldboete, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie de methode van punt 18 van de richtsnoeren van 2006 juist had toegepast en dat derhalve niet kon worden aanvaard dat enkel de verkopen in Japan en in de EER voor de berekening van de geldboete in aanmerking moesten worden genomen. Dienaangaande heeft het in wezen vastgesteld dat de Commissie, door uit te gaan van de wereldwijde marktaandelen, ermee rekening kon houden dat de betrokken ondernemingen niet hun wereldwijde concurrentiepotentieel hadden ingezet om de EER-markt te veroveren.

29.

Bovendien heeft de Commissie zich naar het oordeel van het Gerecht terecht gebaseerd op het vermoeden dat de marktaandelen van de Japanse producenten in de EER zonder het gentlemen's agreement gelijk zouden zijn geweest aan hun marktaandelen op de mondiale markt.

30.

Wat meer specifiek de evenredigheid van de geldboete betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat het niet passend zou zijn uit te gaan van de feitelijke verkopen van de Japanse producenten in de EER, aangezien dit in casu zou betekenen dat Toshiba zou worden beloond voor het strikt naleven van het gentlemen's agreement. Voorts heeft het vastgesteld dat een methodologie die uitgaat van de wereldwijde marktaandelen in het geval van een marktverdelingsovereenkomst tussen ondernemingen die wereldwijd met elkaar concurreren, een beter beeld geeft van het vermogen van deze ondernemingen om aanzienlijke schade te berokkenen aan de andere Europese marktdeelnemers en ook een indicatie geeft van hun bijdrage tot de doeltreffendheid van het kartel in zijn geheel of, omgekeerd, van de instabiliteit van het kartel die uit hun niet-deelneming zou zijn voortgevloeid. Ten slotte heeft het Gerecht geoordeeld dat een dergelijke aanpak het mogelijk maakte rekening te houden met de eventuele toetredingsdrempels die in de verschillende segmenten van de wereldwijde markt konden bestaan.

IV — Conclusies van partijen en procesverloop voor het Hof

31.

Toshiba verzoekt het Hof:

—

het bestreden arrest te vernietigen voor zover haar verzoek tot nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van de litigieuze beschikking daarbij is afgewezen, en die beschikking nietig te verklaren;

—

subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening in overeenstemming met de rechtsopvatting van het Hof;

—

de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

32.

Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Toshiba vier middelen aan.

33.

Met haar eerste middel betoogt Toshiba dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft toegepast door te oordelen dat de Japanse fabrikanten van energietransformators gezien het ontbreken van onoverkomelijke toetredingsdrempels op de EER-markt en het bestaan op zich van het gentlemen's agreement potentiële concurrenten op die markt waren. Volgens Toshiba had het Gerecht moeten nagaan of de Japanse producenten reële en concrete mogelijkheden hadden om toe te treden tot de EER-markt en of een dergelijke toetreding voor hen economisch haalbaar was. Aangezien het uitgesloten was dat Japanse en Europese producenten met elkaar konden concurreren, kon het gentlemen's agreement niet in strijd zijn met artikel 81 EG en mocht de Commissie dus geen verder gevolg geven aan deze zaak. Derhalve moet het bestreden arrest worden vernietigd en de litigieuze beschikking nietig worden verklaard voor zover zij Toshiba betreffen.

34.

Met haar tweede middel voert Toshiba aan dat het Gerecht de inhoud van een brief waarin een andere partij in de procedure (namelijk Hitachi) stelde dat zij de vaststellingen van de Commissie niet zou betwisten, onjuist heeft weergegeven. De Commissie was van mening dat die onderneming in deze brief afstand had genomen van haar eerdere verklaring dat zij niets had verkocht in de EER. Volgens Toshiba is dit een onjuiste voorstelling van het bewijs, waarop het Gerecht zich vervolgens heeft gebaseerd om vast te stellen dat de toetredingsdrempels op de EER-markt niet onoverkomelijk waren.

35.

Met haar derde middel betoogt Toshiba dat het Gerecht het bestreden arrest op tegenstrijdige wijze heeft gemotiveerd, niet het juiste criterium inzake publieke distantiëring heeft toegepast en daarmee het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te oordelen dat haar grief dat zij niet had deelgenomen aan de bijeenkomst van Zürich ‘niet ter zake dienend’ was. Derhalve moet het bestreden arrest worden venietigd en de litigieuze beschikking nietig worden verklaard voor zover daarbij is vastgesteld dat Toshiba tot in mei 2003 was blijven deelnemen aan het gentlemen's agreement.

36.

Met haar vierde middel ten slotte voert Toshiba aan dat het Gerecht punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft uitgelegd, aangezien het haar wereldwijde marktaandeel heeft gehanteerd als maatstaf voor haar aandeel in de inbreuk.

37.

De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en Toshiba te verwijzen in de kosten van de procedure.

V — Beoordeling

A — Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van het begrip mededingingsbeperkende strekking

38.

Met haar eerste middel betoogt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het gentlemen's agreement aan te merken als overeenkomst die naar haar strekking de mededinging beperkt. Volgens Toshiba had het Gerecht enkel tot deze vaststelling kunnen komen na te hebben nagegaan of de eventuele toetreding tot de EER-markt voor de Japanse producenten economisch haalbaar was. Het Gerecht heeft evenwel enkel vastgesteld dat de partijen als potentiële concurrenten konden worden beschouwd omdat, ten eerste, de toetredingsdrempels op de EER-markt niet onoverkomelijk waren en, ten tweede, er een gentlemen's agreement bestond.

39.

Hier is dus in wezen wederom de vraag aan de orde wat onder mededingingsbeperkende strekking moet worden verstaan en welke procedurele gevolgen in termen van bewijs daarmee zijn verbonden.

1. Algemene opmerkingen vooraf over de definitie van mededingingsbeperkende strekking
40.

Overeenkomsten, besluiten van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod indien zij ‘ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst’.

41.

Het onderscheid tussen mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkend gevolg vloeit dus voort uit het Verdrag zelf. Vastgesteld moet worden dat dit onderscheid, hoewel het niet nieuw is, de afgelopen jaren centraal stond in verscheidene zaken, die in de rechtsleer met kritische aandacht zijn gevolgd.3.

42.

Enige verduidelijking van de rechtspraak dienaangaande lijkt mij wenselijk.

a) Lering van de rechtspraak betreffende het onderscheid tussen mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkend gevolg
43.

Het Hof heeft reeds halverwege de jaren zestig, in het arrest LTM (56/65, EU:C:1966:38), verklaard dat de voorwaarde van artikel 101, lid 1, VWEU inzake het bestaan van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die ‘ertoe [strekt] of ten gevolge [heeft]’ dat de mededinging wordt beperkt, een alternatief karakter heeft, en heeft dit nadien steeds opnieuw bevestigd.4.

44.

Vanaf het begin heeft het Hof verduidelijkt, dat aangezien het niet om cumulatieve maar om alternatieve voorwaarden gaat, hetgeen blijkt uit het voegwoord ‘of’, in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast.5.

45.

Eerst wanneer en voor zover uit het onderzoek van de clausules van de betrokken overeenkomst niet blijkt van een voldoende mate van schade voor de mededinging moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden, moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging inderdaad in merkbare mate is verhinderd, beperkt of vervalst.6.

46.

Op de concrete gevolgen van een overeenkomst hoeft dus niet te worden gelet wanneer eenmaal is gebleken dat de overeenkomst tot doel heeft de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.7. Anders gezegd, de gevolgen van een overeenkomst hoeven niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.8.

47.

Bij de beoordeling van die strekking moet met name worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van de overeenkomst, alsmede op de economische en de juridische context ervan.9. Voorts is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijke factor om te bepalen of een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie of de Unierechter daarmee rekening te houden.10.

48.

Bovendien volstaat het dat de overeenkomst negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, dat wil zeggen dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen.11. Zoals advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958) heeft onderstreept, ‘veronderstelt de meer gestandaardiseerde beoordeling waartoe het gebruik van het begrip mededingingsbeperkende strekking leidt [weliswaar] een uitgebreid en individueel onderzoek van de litigieuze overeenkomst’, doch dit moet ‘duidelijk […] worden onderscheiden van het onderzoek van de werkelijke of potentiële gevolgen van het gedrag van de aangeklaagde ondernemingen’.12.

49.

Het onderscheid tussen ‘beperkingen naar strekking’ en ‘beperkingen naar gevolg’ berust immers op de vaststelling dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging.13.

50.

Vaststaat derhalve dat ‘bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het overbodig kan worden geacht voor de toepassing van artikel [101, lid 1, VWEU] aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt […]’.14. Indien evenwel ‘uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen […] niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst […]’.15.

51.

Wij kunnen hier, denk ik, gerust spreken van vaste rechtspraak.

52.

In een van de meest recente van de hierboven aangehaalde arresten, het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160), heeft het Hof evenwel verschillende nieuwe, bij de beoordeling van de economische en juridische context in aanmerking te nemen factoren genoemd die interfereren met het effect van het onderscheid tussen ‘beperking naar strekking’ en ‘beperking naar gevolg’ in termen van bewijs.

53.

Volgens het Hof moet ‘[b]ij de beoordeling van die context […] ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten […]’.16. Concreet betekent dit dat de rechter die moet beoordelen of er gevaar van uitschakeling of ernstige verzwakking van de mededinging op de betrokken markt bestaat, ‘met name de structuur van de markt, de beschikbaarheid van alternatieve distributiekanalen en hun relatieve belang, alsmede de marktmacht van de betrokken [vennootschappen] in aanmerking [dient] te nemen.17.

54.

Ik onderschrijf in dit verband de vaststelling van advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958) dat deze ontwikkeling in de rechtspraak ‘het noodzakelijke onderscheid tussen het onderzoek van de mededingingsverstorende strekking en dat van de gevolgen van overeenkomsten tussen ondernemingen voor de mededinging lastig [lijkt] te hebben gemaakt’.18. Net zoals hij denk ik dat ‘de scheidslijn tussen de respectievelijke begrippen beperking naar strekking en beperking naar gevolg [niet vaag mag zijn en dat] het gebruik van dit begrip duidelijker moet worden afgebakend’.19. De onderhavige hogere voorziening biedt het Hof, dunkt mij, opnieuw een gelegenheid om zijn rechtspraak te verduidelijken. Ik kom hier nog op terug, maar laat ik eerst uiteenzetten wat de voordelen en het belang van een dergelijke scheidslijn zijn.

b) Belang van het onderscheid tussen mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkend gevolg
55.

Het alternatieve karakter van de voorwaarde van het bestaan van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die ‘ertoe [strekt] of ten gevolge [heeft]’ dat de mededinging wordt beperkt, dat voortvloeit uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU zelf, wordt door niemand betwist.

56.

Het belang van dit onderscheid ligt op het vlak van het bewijs: in geval van een beperking naar strekking hoeven de feitelijke of potentiële mededingingsverstorende gevolgen ervan niet te worden aangetoond om onverenigbaarheid in te roepen.20. De vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking volstaat immers voor de kwalificatie als beperking van mededinging en dus voor sanctionering.21. Wordt de beoogde mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst (of onderling afgestemde feitelijke gedraging) aangetoond, dan eindigt het onderzoek en is de inbreuk bewezen zonder dat de feitelijke of potentiële gevolgen voor de mededinging van de overeenkomst (of onderling afgestemde feitelijke gedraging) hoeven te worden aangetoond.22.

57.

Men hoort wel zeggen dat op beperkingen naar strekking een ‘vermoeden’ van onrechtmatigheid rust.23.. Het gebruik van deze term kan echter tot verwarring leiden. Zoals advocaat-generaal Kokott het uitstekend heeft verwoord in haar conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C-8/08, EU:C:2009:110), kan het verbod op mededingingsbeperkingen naar strekking niet aldus worden opgevat ‘dat de mededingingsbeperkende strekking slechts een soort vermoeden van onrechtmatigheid schept, dat kan worden weerlegd wanneer in het concrete geval geen negatieve gevolgen voor de werking van de markt kunnen worden aangetoond. […] Een dergelijke uitlegging leidt namelijk tot een ontoelaatbare vermenging van de twee, van elkaar onafhankelijke alternatieven van artikel [101], lid 1, [VWEU]: het verbod van de collusie met mededingingsbeperkende strekking enerzijds en het verbod van collusie met mededingingsbeperkende gevolgen anderzijds’.24.

58.

De voordelen van deze dichotomie zijn bekend. Bezien vanuit het hierboven uiteengezette procedurele oogpunt zorgt het gebruik van het begrip mededingingsverstorende strekking ‘voor ondernemingen onmiskenbaar voor voorspelbaarheid, en dus rechtszekerheid, aangezien zij hierdoor de rechtsgevolgen (in de zin van met name verboden en sancties) kunnen kennen van een aantal van hun handelingen […] Daarnaast heeft het benoemen van afspraken die een mededingingsbeperkende strekking hebben ook een afschrikkende werking en draagt het bij aan het voorkomen van mededingingsverstorend gedrag. Ten slotte schept het procedurele efficiëntie, aangezien de mededingingsautoriteiten hierdoor ten aanzien van een aantal vormen van collusie de mededingingsverstorende invloed ervan kunnen vaststellen zonder dat zij een veelal ingewikkeld en moeizaam onderzoek behoeven te doen naar de potentiële of werkelijke gevolgen ervan voor de betrokken markt’.25.

59.

Zoals advocaat-generaal Wahl heeft gepreciseerd in zijn conclusie in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 36), zouden die voordelen zich echter alleen voordoen en enkel gerechtvaardigd zijn indien het gebruik van het begrip mededingingsbeperkende strekking duidelijk is afgebakend. Wat dit aangaat, deel ik het standpunt van advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C-8/08, EU:C:2009:110) dat het begrip overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met mededingingsbeperkende strekking enerzijds niet te ruim mag worden uitgelegd, vanwege de ingrijpende gevolgen die voor de betrokken ondernemingen kunnen ontstaan in geval van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU, maar anderzijds ook weer niet dusdanig eng dat het gevaar bestaat dat het in het primaire recht verankerde verbod van mededingingsbeperkingen naar strekking wordt ‘weggeïnterpreteerd’.26.

60.

Dienaangaande moet worden erkend dat het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) aldus is opgevat dat daardoor het onderscheid tussen beperking naar strekking en beperking naar gevolg weleens zou kunnen verdwijnen, of althans zou kunnen vervagen27., terwijl juist een heldere definitie nodig is van beperking naar strekking en van de criteria om te bepalen of daarvan sprake is.28.

61.

Zoals eerder aangegeven, heeft het Hof de nationale rechter die hem om een prejudiciële beslissing had verzocht, in dit arrest duidelijk gemaakt dat hij bij de beoordeling van de economische en juridische context ‘met name de structuur van [de] markt, de beschikbaarheid van alternatieve distributiekanalen en hun relatieve belang, alsmede de marktmacht van de betrokken verzekeringsmaatschappijen in aanmerking [zou moeten] nemen’.29.

62.

Toch denk ik dat het mogelijk is de hierboven in herinnering gebrachte vaste rechtspraak van het Hof en dit arrest Allianz Hungária Biztosító e.a.(C-32/11, EU:C:2013:160) op één lijn te brengen.

c) Criteria om te bepalen of sprake is van mededingingsbeperkende ‘strekking’
63.

Zoals ik bij het onderzoek van de relevante rechtspraak in herinnering heb geroepen, hoeven de gevolgen van een overeenkomst niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.30. Wel zal dus moeten worden vastgesteld dat de overeenkomst in kwestie naar haar strekking de mededinging beperkt.

64.

Bij de beoordeling dienaangaande is de bedoeling van de partijen geen noodzakelijk element, al kan daarmee eventueel rekening worden gehouden.31. Wel relevant daarentegen zijn de bewoordingen en doelstellingen alsook de economische en de juridische context van de overeenkomst.32.

65.

Het moge immers zo zijn dat de mededingingsverstorende gevolgen in het kader van een mededingingsbeperking naar strekking niet hoeven te worden aangetoond, die beperking moet uiteraard wel een minimaal effect op de markt kunnen hebben.33.

66.

Anders gezegd, om de formulering van advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 41) te gebruiken, de vraag of een overeenkomst een beperkende strekking heeft, kan niet los worden gezien van de economische en juridische overwegingen die de partijen tot het sluiten van de overeenkomst hebben gebracht.34.

67.

De economische en de juridische context helpt de instantie die de vermeende beperking naar strekking heeft te onderzoeken, inzicht te verkrijgen in de economische functie en de werkelijke betekenis van de overeenkomst.35.

68.

Zoals advocaat-generaal Kokott heeft uiteengezet in haar conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C-8/08, EU:C:2009:110, punt 46) betekent rekening houden met de economische en juridische context dus dat de litigieuze overeenkomst slechts concreet geschikt hoeft te zijn om te leiden tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.

69.

Wij moeten immers niet uit het oog verliezen dat het voordeel in de zin van voorzienbaarheid en een minder zware bewijslast dat is verbonden aan de kwalificatie als overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking ‘in gevaar [zou] komen indien die kwalificatie uiteindelijk afhankelijk [zou zijn] van een grondig onderzoek van de mededingingsgevolgen van die overeenkomst dat veel verder [zou gaan] dan een uitgebreid onderzoek van de overeenkomst’.36.

70.

Niettemin kan een oppervlakkige aanpak slechts gerechtvaardigd zijn bij gedrag dat, en ik gebruik hier opnieuw een formulering van advocaat-generaal Wahl, een intrinsiek risico meebrengt voor een bijzonder ernstig schadelijk gevolg37., dat wil zeggen beperkingen die intrinsiek in een bepaalde mate nadelig zijn38..

71.

Deze benadering is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof dat ‘het essentiële juridische criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende ‘strekking’ heeft, samenvalt met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast’.39.

72.

In concreto meen ik dat wij thans, op grond van ruim zestig jaar ervaring, kunnen stellen dat de gevallen bedoeld in artikel 101, lid 1, VWEU voldoen aan het vereiste dat er sprake is van een intrinsiek nadelig karakter.

73.

Een benadering waarbij de opsomming in deze bepaling als ‘harde kern’ van de mededingingsbeperkingen naar strekking wordt opgevat40., beantwoordt aan het tweevoudige uitgangspunt dat voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof, te weten, enerzijds, dat de soorten overeenkomsten bedoeld in artikel 101, lid 1, VWEU niet een uitputtende lijst van verboden vormen van collusie vertegenwoordigen41., en, anderzijds, dat het begrip mededingingsbeperkende strekking niet ruim kan worden uitgelegd42..

74.

Voor de overeenkomsten die uitdrukkelijk in artikel 101, lid 1, VWEU worden genoemd, zou het immers niet nodig zijn af te wijken van de vaste rechtspraak van het Hof dat het bestaan van een plausibele alternatieve verklaring voor het gelaakte optreden (namelijk het ontbreken van een commercieel belang) niet ertoe mag leiden dat striktere eisen worden gesteld aan de voor te leggen bewijzen.43. Voor het verbieden van andersoortige — atypische of complexe — overeenkomsten daarentegen zal, hoewel niet valt uit te sluiten dat zij naar hun strekking de mededinging kunnen verhinderen, beperken of vervalsen, een diepgaander onderzoek van de economische en de juridische context moeten worden verricht, dat echter niet zo ver dient te gaan dat ook de gevolgen van de overeenkomst worden onderzocht.

75.

De recente arresten Siemens e.a./Commissie (C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, EU:C:2013:866) en Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) zijn niet in tegenspraak met elkaar en sluiten aan op het hier door mij voorgestelde kader.

76.

In het eerstgenoemde arrest diende het Hof zich met name te buigen over de vraag of het Gerecht de beginselen inzake bewijslast en bewijsvoering met betrekking tot beperkingen van de mededinging naar strekking juist had toegepast. Zijn beslissing is dus alleszins relevant voor de onderhavige problematiek. Het Hof heeft niet alleen geoordeeld dat ‘overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden’44., maar tevens de gevolgtrekking gemaakt dat ‘[e]en dergelijk doel […] niet [kon] worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarbinnen de betrokken mededingingsverstorende gedragingen [waren] verricht’.45.

77.

In het tweede van de bovengenoemde arresten daarentegen werd het Hof geconfronteerd met een situatie die ik atypisch zou willen noemen, en die hoe dan ook niet onder een van de in artikel 101, lid 1, VWEU bedoelde categorieën kan worden geschaard. Dat verklaart waarom het twee verduidelijkingen met betrekking tot het onderzoek van de economische en de juridische context heeft gegeven.

78.

Om te beginnen heeft het Hof aangegeven dat bij de beoordeling van die context ‘rekening [moest] worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten’.46.

79.

Vervolgens heeft het de nationale rechter die hem om een prejudiciële beslissing had verzocht, duidelijk gemaakt dat hij, om het risico te beoordelen dat de mededinging zou worden uitgeschakeld of ernstig zou worden verzwakt, de structuur van de betrokken markt, maar ook ‘de beschikbaarheid van alternatieve distributiekanalen en hun relatieve belang, alsmede de marktmacht van de betrokken verzekeringsmaatschappijen’ in aanmerking diende te nemen.47.

80.

Mijns inziens laat de vermelding van deze aanvullende criteria, waarmee wij niet meer ver verwijderd zijn van een analyse van de gevolgen van een overeenkomst of afspraak, zich uitsluitend verklaren door de specifieke feiten die ten grondslag lagen aan het verzoek om een prejudiciële beslissing en door het streven van het Hof de verwijzende rechter zo volledig mogelijk te antwoorden.

81.

In deze zaak draaide het namelijk om een aantal overeenkomsten waarbij autoverzekeringsmaatschappijen met hetzij autodealers die tevens een reparatiebedrijf hadden, hetzij een hen vertegenwoordigende vereniging, tweezijdige afspraken maakten over de uurtarieven die de verzekeringsmaatschappij zou betalen voor de reparatie van bij haar verzekerde auto's. Daarbij werd bepaald dat dit tarief onder meer zou afhangen van het aantal en het percentage verzekeringscontracten dat de dealer als tussenpersoon voor de verzekeringsmaatschappij in kwestie zou hebben verkocht.48.

82.

Deze dealers stonden dus in een duale verhouding tot de verzekeringsmaatschappijen. Enerzijds repareerden zij in geval van schade de verzekerde auto's voor rekening van de verzekeringsmaatschappijen, anderzijds fungeerden zij als tussenpersoon voor die verzekeringsmaatschappijen door in opdracht van hun eigen verzekeringsagenten of daarmee verbonden agenten klanten bij de verkoop of reparatie van een voertuig een autoverzekering aan te bieden.

83.

Los van elkaar hadden de overeenkomsten op zichzelf dus geen nadelige invloed op de goede werking van de mededinging op de betrokken markt (die van de reparatie van beschadigde voertuigen en die van bemiddeling op het gebied van autoverzekeringen). Uitgesloten was echter niet dat zij gezamenlijk en in hun totaliteit een dergelijk effect konden hebben.

84.

De bijzondere beoordelingsfactoren die in punt 48 van het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) worden genoemd — de beschikbaarheid van alternatieve distributiekanalen en hun relatieve belang, en de marktmacht van de betrokken verzekeringsmaatschappijen — zijn dus specifiek voor deze zaak en kunnen niet algemeen worden toegepast, omdat dan het onderscheid tussen beperkingen naar strekking en beperkingen naar gevolg dreigt te vervagen.

85.

De rechtspraak die is gevolgd op het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) bevestigt dat het hier om een specifieke, geïsoleerde uitspraak gaat.

86.

Het Hof wijst er immers nog steeds op dat bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in voldoende mate nadelig beïnvloedt, moet worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen van die overeenkomst of dat besluit, alsook op de economische en juridische context ervan. Nu lijkt het Hof weliswaar, wat de beoordeling van die context betreft, sommige van de in het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) geïntroduceerde factoren over te nemen waar het verwijst naar de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten49., maar de verdergaande criteria die specifiek waren voor het concrete geval dat ten grondslag lag aan voornoemd arrest, laat het verder ongenoemd.

d) Beoordeling van gevallen waarin mogelijk sprake is van mededingingsbeperkende strekking: poging tot synthese
87.

Na deze algemene inleidende opmerkingen over de afbakening van het begrip mededingingsbeperkende strekking zie ik twee mogelijkheden.

88.

Het uitgangspunt is in beide gevallen gelijk: bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging naar haar aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende ‘strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen, op de bedoeling — de doelstellingen die ermee worden beoogd — en op de economische en de juridische context ervan. Dit geldt, mutatis mutandis, ook voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

89.

Is de uitkomst van dit onderzoek positief en valt de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging onder een categorie die uitdrukkelijk in artikel 101, lid 1, VWEU wordt genoemd, dan kan het onderzoek van de economische en de juridische context marginaal zijn.

90.

Blijkt uit hetzelfde onderzoek daarentegen dat de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet tot een van de in artikel 101, lid 1, VWEU bedoelde gevallen behoort of kenmerken van een atypische of complexe vorm van een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging vertoont, dan zal de economische en de juridische context diepgaander moeten worden onderzocht.

91.

In dit laatste geval kunnen bij de beoordeling van de economische en juridische context ook de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, alsook — in uitzonderlijke gevallen — de in punt 48 van het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160) genoemde aanvullende kenmerken in aanmerking worden genomen. Voorts is de bedoeling van partijen weliswaar geen noodzakelijke factor om te bepalen of een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets staat eraan in de weg daarmee rekening te houden.50.

2. Beoordeling van het bestaan van een beperking naar strekking in het onderhavige geval
92.

Met haar eerste middel betoogt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ‘een overeenkomst zoals het gentlemen's agreement, die tot doel heeft de Europese producenten op hun thuismarkt te beschermen tegen feitelijke of potentiële concurrentie van Japanse producenten, de mededinging kan beperken, tenzij er onoverkomelijke toetredingsdrempels op de Europese markt bestaan die elke mogelijke concurrentie van Japanse producenten uitsluiten’51..

93.

Volgens Toshiba had het Gerecht moeten nagaan of de Japanse fabrikanten reële en concrete mogelijkheden hadden om tot de markt toe te treden en of een dergelijke toetreding voor hen economisch haalbaar was. Het Gerecht is ten onrechte enkel nagegaan of er sprake was van onoverkomelijke toegangsdrempels en tot de slotsom gekomen dat ‘de Commissie zich dus ertoe kon beperken aan te tonen dat de toegangsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren’52..

94.

Voorts heeft het Gerecht eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op het bestaan van het gentlemen's agreement te baseren om aan te tonen dat er sprake was van een concurrentieverhouding tussen de Japanse en Europese fabrikanten, daar waar het heeft beslist dat ‘het bestaan op zich van het gentlemen's agreement een sterke aanwijzing vormt dat er tussen de Japanse en Europese producenten een concurrentieverhouding bestond’53..

95.

De kritiek van Toshiba betreft dus in wezen het antwoord van het Gerecht op het voor hem aangevoerde argument dat de Commissie geen uitvoerige economische analyse van de situatie had verricht.

96.

Dienaangaande moet evenwel worden vastgesteld dat het Gerecht nog vóór de bekritiseerde punten heeft verklaard:

—

ten eerste, dat artikel 81, lid 1, EG een verbod inhoudt op regelingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt en dat het derhalve niet nodig is de concrete gevolgen van een regeling aan te tonen wanneer die een mededingingsbeperkende strekking heeft (punt 227 van het bestreden arrest), en

—

ten tweede, dat de Commissie ‘terecht in aanmerking [had] genomen dat het gentlemen's agreement een marktverdelingsovereenkomst was en dus moest worden aangemerkt als beperking naar strekking’ (punt 228 van het bestreden arrest), en bijgevolg ‘op goede gronden [had] vastgesteld dat zij niet verplicht was aan te tonen dat het gentlemen's agreement de mededinging had verstoord (punt 228 van het bestreden arrest).

97.

Deze analyse lijkt mij geheel in overeenstemming te zijn met de benadering die ik hierboven heb uitgewerkt.

98.

Het gentlemen's agreement was immers de belichaming van een informeel kartel tussen de Europese en Japanse producenten om van elkaars thuismarkten weg te blijven, en de kwalificatie ervan als beperking naar strekking strookt met de gebruikelijke opvatting van dit soort overeenkomsten of kartels.54.

99.

Bijgevolg heeft het Gerecht, gelet op de gevolgen in termen van bewijsvoering en de omvang van de toetsing die voortvloeien uit de erkenning van een mededingingsbeperkende strekking, op goede gronden geoordeeld dat ‘een overeenkomst zoals het gentlemen's agreement, die tot doel heeft de Europese producenten op hun thuismarkt te beschermen tegen feitelijke of potentiële concurrentie van Japanse producenten, de mededinging kan beperken, tenzij er onoverkomelijke toetredingsdrempels op de Europese markt bestaan die elke mogelijke concurrentie van Japanse producenten uitsluiten [en dat] de Commissie zich dus ertoe kon beperken aan te tonen dat de toegangsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren’55., hetgeen zij heeft gedaan door erop te wijzen dat een Japanse producent die markt had betreden.

100.

Zo heeft het Gerecht evenmin van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door het gentlemen's agreement te beschouwen als een ‘sterke aanwijzing […] dat er tussen de Japanse en Europese producenten een concurrentieverhouding bestond’56. en overigens ook dat de toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren. Het gentlemen's agreement is als zodanig immers een bestanddeel van de relevante economische en juridische context.

101.

Zou van het Gerecht worden verlangd dat het nagaat ‘of de Japanse fabrikanten reële en concrete mogelijkheden hadden om tot de markt toe te treden en of een dergelijke toetreding voor hen economisch haalbaar was’, zoals Toshiba stelt ter ondersteuning van haar eerste middel, dan zou het striktere eisen aan de voor te leggen bewijzen stellen. Dat zou in strijd zijn met de rechtspraak van het Hof57. en met het kader dat ik in mijn algemene inleidende opmerkingen heb voorgesteld.

102.

Bijgevolg moet de conclusie luiden dat het eerste middel ongegrond is.

B — Tweede middel: onjuiste opvatting van het bewijs waarop het Gerecht zich baseert om vast te stellen dat de toetredingsdrempels op de EER-markt niet onoverkomelijk waren

103.

Om aan te tonen dat de eventuele toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren, heeft het Gerecht zich, behalve op het bestaan op zich van het gentlemen's agreement, ook gebaseerd op het feit dat een van de Japanse ondernemingen die partij waren bij die overeenkomst, projecten van klanten in Europa had aanvaard.

104.

Toshiba betoogde daarentegen dat de onderneming in kwestie, Hitachi, in haar antwoord op het inlichtingenverzoek van 28 februari 2008 en tijdens de hoorzitting had beweerd tussen 2001 en 2003 geen energietransformators in de Unie of de EER te hebben verkocht. Het Gerecht heeft daartegenover gesteld dat ‘in dit verband in herinnering [moest] worden gebracht dat Hitachi nadien, in haar brief van 30 maart 2009, [was] teruggekomen van die beweringen door zich akkoord te verklaren met de conclusies van de Commissie inzake het bestaan en de reikwijdte van het gentlemen's agreement zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar’.58.

105.

Toshiba meent dat het Gerecht daarmee de inhoud van de brief van Hitachi heeft verdraaid en deze onjuist heeft uitgelegd.

106.

Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de hogere voorziening alleen rechtsvragen kan betreffen en dat het Gerecht derhalve bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Met andere woorden, de beoordeling van de feiten levert, behoudens het geval van een onjuiste voorstelling van de aan het Gerecht voorgelegde bewijselementen, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.59.

107.

Een gestelde onjuiste opvatting van de feiten moet duidelijk uit de processtukken blijken zonder dat daartoe een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen noodzakelijk is.60.

108.

Uit het onderzoek van de brief van Hitachi blijkt niet dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat. In die brief staat immers uitdrukkelijk dat Hitachi zich niet verzet tegen de conclusies inzake het bestaan en de reikwijdte van het gentlemen's agreement zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar. Uit het antwoord van Toshiba zelf op de mededeling van punten van bezwaar nu blijkt dat de kwestie van de aanvaarding door Hitachi van drie contracten op de Europese markt door de Commissie reeds in de voornoemde mededeling van punten van bezwaar was aangeroerd.61.

109.

Het Gerecht heeft de in de brief van Hitachi genoemde feiten dus niet onjuist opgevat door in de punten 232 tot en met 234 van het bestreden arrest vast te stellen dat Hitachi na haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 28 februari 2008 en na de hoorzitting van haar beweringen was teruggekomen en zich akkoord had verklaard met de conclusies van de Commissie inzake het bestaan en de reikwijdte van het gentlemen's agreement zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar.

110.

Ik wijs er voorts op dat het tweede door Toshiba ter onderbouwing van haar hogere voorziening aangevoerde middel enkel op punt 233 van het bestreden arrest betrekking heeft. In het punt dat daaraan direct voorafgaat, stelt het Gerecht echter al dat het feit dat de Commissie in de litigieuze beschikking vermeldt dat Hitachi drie Europese projecten had aanvaard, ‘aantoont dat de toetredingsdrempels voor een Japanse producent niet onoverkomelijk waren’. Noch dit punt, noch de punten waarin het Gerecht de kwestie onderzoekt (en waarnaar het aan het einde van punt 233 van zijn arrest verwijst)62. worden door Toshiba in het kader van de onderhavige hogere voorziening bekritiseerd.

111.

Nu Toshiba een en ander niet bekritiseert, kan van een onjuiste opvatting van de feiten geen sprake zijn, aangezien deze, zoals gezegd, duidelijk uit de processtukken moet blijken zonder dat daartoe een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen noodzakelijk is.

112.

De conclusie moet derhalve luiden dat uit het onderzoek van de brief van Hitachi niet blijkt dat het Gerecht de daarin genoemde feiten kennelijk onjuist heeft opgevat.

C — Derde middel, betreffende de duur van de deelname van Toshiba aan de inbreuk: tegenstrijdige motivering en onjuiste opvatting van het bewijs, onjuiste toepassing van het criterium van publieke distantiëring en schending van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid

113.

Het derde door Toshiba aangevoerde middel heeft betrekking op de duur van haar deelname aan het gentlemen's agreement. Dit middel valt uiteen in drie onderdelen. Ten eerste is het arrest van het Gerecht volgens Toshiba tegenstrijdig gemotiveerd ten aanzien van de feitelijke constateringen en het eerder vastgestelde bewijs, waardoor dit onjuist is opgevat. Ten tweede heeft het Gerecht het criterium van publieke distantiëring onjuist toegepast. Ten derde heeft het het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid geschonden door te oordelen dat de grief van Toshiba dat zij niet aan de bijeenkomst van Zürich had deelgenomen, ‘niet ter zake dienend’ was. Het tweede en het derde onderdeel betreffen in feite dezelfde overwegingen van het Gerecht; ik zal ze daarom samen behandelen.

1. Tegenstrijdige motivering en onjuiste opvatting van het bewijs
114.

Volgens Toshiba heeft het Gerecht zichzelf tegengesproken door enerzijds, in punt 208 van het bestreden arrest, vast te stellen dat zij ‘deelname aan toekomstige bijeenkomsten had uitgesloten’, en anderzijds te oordelen dat ‘twijfel bestond over de toekomstige deelname van verzoekster aan het gentlemen's agreement’ (punt 209 van het bestreden arrest) en dat die deelname zou afhangen van die van TM T&D (punt 211 van het bestreden arrest).

115.

Deze beweringen van Toshiba vloeien zonder meer voort uit een partiële lezing van het bestreden arrest en de stukken waarop zij zich tot staving van die lezing beroept.

116.

Wat het Gerecht immers vaststelt in punt 208 van zijn arrest, is dat over de deelname van Toshiba aan toekomstige bijeenkomsten vanwege de oprichting van de joint venture TM T&D nog een besluit moest worden genomen. Het Gerecht leidt uit bepaalde documenten af dat Toshiba inderdaad had uitgesloten dat zij afzonderlijk zou deelnemen, maar ook dat de andere deelnemers duidelijk hadden aangegeven dat het zonder haar geen zin meer had het gentlemen's agreement in stand te houden.

117.

Na in punt 210 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat uit geen enkel document kon worden afgeleid dat Toshiba tijdens de bijeenkomst van Wenen afstand zou hebben genomen van het gentlemen's agreement, stelt het Gerecht in punt 211 van het arrest volstrekt logisch vast ‘dat uit de documenten waarop verzoekster zich beroept, tevens blijkt dat, nadat verzoekster had meegedeeld dat over de deelname van TM T&D aan toekomstige bijeenkomsten nog een besluit moest worden genomen en dat haar deelname daarvan zou afhangen, de aan deze bijeenkomst deelnemende ondernemingen het gentlemen's agreement en de regels voor het meedelen van onder die afspraak vallende projecten niettemin hebben bevestigd’.

118.

Anders dan Toshiba betoogt, bevestigt elk van de documenten waarop zij zich beroept, dat het onzeker was, ten eerste, of zij bij de eerstvolgende bijeenkomst aanwezig zou zijn en, ten tweede, of zij haar deelname aan het gentlemen's agreement zou voortzetten, hetzij afzonderlijk, hetzij via TM T&D.

119.

Om te beginnen was volgens het door de heer Okamoto (Fuji) opgestelde memorandum van de bijeenkomst van Wenen nog geen besluit genomen over de deelname van Toshiba aan bijeenkomsten na de oprichting van de joint venture. Weliswaar wordt tussen haakjes toegevoegd dat ‘[e]en halfslachtig besluit, bijvoorbeeld om als [Toshiba] te blijven deelnemen, […] niet te verwachten [valt]’, maar direct daarna volgt: ‘Ja of Nee’. Niet alleen het gebruik van haakjes, dat aangeeft dat het hier gaat om een accessoir element, maar ook de toevoeging van het alternatief (‘ja of nee’) duidt er onmiskenbaar op dat dit niet meer dan een indruk was en dat dienaangaande nog niets vaststond.63.

120.

Voorts wordt, anders dan Toshiba suggereert, in de toelichting bij de verklaring die Fuji in het kader van de clementieregeling aan de Commissie heeft doen toekomen, niet enkel gesteld dat ‘[d]e mogelijkheid dat Toshiba na de oprichting van TM T&D aan de bijeenkomsten zou deelnemen (terwijl Mitsubishi dat niet deed), […] door Toshiba [was] uitgesloten’, maar ook dat ‘aangezien Mitsubishi niet meer aan deze bijeenkomsten zou deelnemen, een besluit moest worden genomen over de vraag of TM T&D daaraan zou mogen deelnemen’.64.

121.

Ten slotte is het niet juist te stellen dat het verslag van de bijeenkomst van Wenen niet duidelijk is, terwijl daarin letterlijk staat dat over de deelname van Toshiba aan latere bijeenkomsten ‘vrij snel een besluit [zou] worden genomen’, met daarbij de vermelding dat toekomstige bijeenkomsten alleen zin zouden hebben als die deelname werd gecontinueerd. Bovendien wordt aan het einde van dit punt in het verslag aangegeven dat deze kwestie het belangrijkste discussiepunt van de eerstvolgende bijeenkomst zou zijn.65. Het gentlemen's agreement zelf wordt ondertussen bevestigd.66.

122.

Derhalve moet worden vastgesteld dat uit het onderzoek van de stukken waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, niet blijkt dat het de daarin genoemde feiten kennelijk onjuist heeft opgevat en evenmin dat het een tegenstrijdige redenering heeft gevolgd.

2. Onjuiste toepassing van het criterium van publieke distantiëring en schending van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid
123.

Volgens Toshiba heeft het Gerecht het criterium van publieke distantiëring onjuist toegepast door in punt 218 van het bestreden arrest te oordelen dat haar argument dat zij, na de oprichting van TM T&D, niet aan de bijeenkomst van Zürich had deelgenomen, niet ter zake dienend was. Toshiba meent, anders gezegd, dat het Gerecht in de punten 213 en 220 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat haar afwezigheid bij de bijeenkomst van Zürich irrelevant was om te bepalen of er sprake was van publieke distantiëring, terwijl het eerder uit door haar aangevoerde documenten had afgeleid dat twijfel bestond over haar toekomstige deelname aan het kartel.

124.

Het gebeurt regelmatig dat ondernemingen die mededingingsverstorend gedrag wordt verweten, zich beroepen op het criterium van publieke distantiëring, maar dit begrip is door het Hof in zijn rechtspraak nauwelijks ontwikkeld67. en krijgt in de rechtsleer ook maar weinig aandacht. Laat ik trachten het aan de hand van het arrest Comap/Commissie (C-290/11 P, EU:C:2012:271) af te bakenen.

125.

In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de begrippen publieke distantiëring en continuïteit van een mededingingsverstorende praktijk ‘betrekking hebben op feitelijke situaties waarvan het bestaan van geval tot geval door de rechter ten gronde wordt vastgesteld aan de hand van de beoordeling van ‘een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen’ die hem zijn voorgelegd en na een ’algemene evaluatie van alle relevante bewijzen en aanwijzingen’’.68. Uit deze definitie volgt, dat ‘wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, […] het uitsluitend aan het Gerecht [staat] om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen.’69.

126.

Deze benadering, die strookt met de eerdere rechtspraak70., wordt bevestigd in het arrest Quinn Barlo e.a./Commissie (C-70/12 P, EU:C:2013:351, punten 28–30).

127.

Op het beginsel van publieke distantiëring wordt veelal een beroep gedaan door ondernemingen die hebben deelgenomen aan een bijeenkomst maar niet de wil hebben gehad deel te nemen aan de tijdens die bijeenkomst besproken overeenkomst of mededingingsregeling. De rechtspraak van het Hof over een dergelijke situatie, die ondanks het geringe aantal arresten ter zake als onveranderlijk kan worden aangemerkt, laat zich als volgt samenvatten: ‘Om de deelneming van een onderneming aan een kartel genoegzaam te bewijzen, volstaat het […] aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet. Wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek aan die bijeenkomsten deelnam.’71. Dienaangaande voegt het Hof toe dat ‘de wijze waarop de andere deelnemers aan een kartel de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen, wel degelijk beslissend [is] voor de beoordeling of laatstgenoemde onderneming zich van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren’.72.

128.

In casu suggereert Toshiba met het tweede en derde onderdeel van het derde middel in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ervan kon worden uitgegaan dat zij tot de bijeenkomst van Zürich aan het gentlemen's agreement had deelgenomen, in weerwil van hetgeen zij tijdens de bijeenkomst van Wenen in september 2002 had verklaard om zich daarvan te distantiëren, maar ook ondanks het feit dat zij niet had deelgenomen, althans niet afzonderlijk, aan de bijeenkomst van Zürich in mei 2003 en de omstandigheid dat de Commissie de litigieuze beschikking niet tot de joint venture TM T&D had gericht.

129.

Het is juist dat de feitelijke constellatie in het onderhavige geval enigszins verschilt van die in de arresten die ik zo-even heb aangehaald. In casu beweert Toshiba immers dat zij zich tijdens de bijeenkomst van Wenen publiekelijk heeft gedistantieerd door mee te delen dat zij vanwege de oprichting van een joint venture met Mitsubishi (over de deelname waarvan nog een besluit moest worden genomen) niet, althans niet afzonderlijk, aan latere bijeenkomsten zou deelnemen, hetgeen zou zijn bevestigd door haar afwezigheid bij de bijeenkomst van Zürich.

130.

Niettemin ben ik van mening dat ook in dit bijzondere geval de vraag of Toshiba kan worden geacht in de periode tussen de bijeenkomst van Wenen en die van Zürich partij bij het gentlemen's agreement te zijn geweest, een feitelijke beoordeling blijft waartoe het Hof niet bevoegd is, tenzij het bewijsmateriaal onjuist is opgevat.73. Het door Toshiba aangevoerde middel ‘komt er welbeschouwd op neer dat de beoordeling door het Gerecht van de hem voorgelegde feiten en bewijzen aangaande het feit dat verzoekster zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, in twijfel wordt getrokken’.74.

131.

Anders dan in de zaak Total Marketing Services/Commissie (C-634/13 P; aanhangige zaak) is de onderhavige situatie er immers niet een waarin elk spoor van bewijs ontbreekt dat de betrokken onderneming na een bepaalde datum haar deelname aan het litigieuze kartel heeft voortgezet. Integendeel, om aan te sluiten bij het onderscheid dat advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in dezelfde zaak heeft gemaakt75., wij hebben hier te maken met een situatie waarin op grond van het feit dat niet uitdrukkelijk afstand is genomen, het vermoeden blijft bestaan, voor zover daarvoor concrete aanwijzingen aanwezig zijn, dat een onderneming die heeft deelgenomen aan bijeenkomsten met een mededingingsverstorend doel, geacht wordt te hebben deelgenomen aan een bij artikel 101, lid 1, VWEU verboden mededingingsregeling.

132.

Toshiba had immers weliswaar, zoals zij in punt 25 van het verzoekschrift in hogere voorziening bij wijze van inleiding uiteenzet, in het kader van haar verweer voor het Gerecht reeds betoogd dat er geen bewijs was dat zij haar deelname na de bijeenkomst van Wenen had voortgezet en dat de andere partijen bij het gentlemen's agreement op basis van verschillende omstandigheden terdege hadden begrepen dat zij zich publiekelijk van deze overeenkomst had gedistantieerd, maar dit neemt niet weg dat het gezien haar deelname aan de verschillende ontmoetingen, waaronder de bijeenkomst van Wenen, volgens de hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak aan haar was te bewijzen dat zij zich publiekelijk van het gentlemen's agreement had gedistantieerd76. en dat de andere deelnemers aan het kartel haar bedoeling inderdaad aldus hadden begrepen77..

133.

In dit verband heeft het Gerecht zich gebogen over het bewijsmateriaal dat Toshiba hem hiertoe ter beoordeling had voorgelegd, meer bepaald het verslag van de bijeenkomst van Wenen, de interne notitie van Fuji over die bijeenkomst en de door Fuji bij haar clementieverzoek gevoegde toelichting dienaangaande.78.

134.

Toshiba is niet opgekomen tegen de beoordeling van het Gerecht ter zake79., behalve ten aanzien van de punten 209 en 211 van het bestreden arrest, zulks in het kader van het eerste onderdeel van het derde middel. In dat verband ben ik tot de conclusie gekomen dat het onderzoek van de stukken waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, niet wijst op een kennelijke onjuiste opvatting van de daarin genoemde feiten en evenmin op een tegenstrijdigheid in de door het Gerecht gevolgde redenering.

135.

Uit deze documenten blijkt daarentegen dat de deelname van Toshiba aan latere bijeenkomsten nog niet zeker was en dat het gentlemen's agreement in afwachting van een besluit dienaangaande was bevestigd.

136.

Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het derde middel, aangezien het beoogt de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht in twijfel te trekken en dit bewijs niet onjuist is opgevat, niet-ontvankelijk moet worden geacht.

137.

Wat het derde onderdeel van het derde middel betreft, ben ik van mening dat het Gerecht niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat de grieven van Toshiba inzake de interpretatie door de Commissie van de rol van de heer R. bij de bijeenkomst van Zürich en het ontbreken van een mededingingsverstorend doel van deze bijeenkomst niet konden slagen.

138.

Het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat deze grieven, zo zij al gegrond waren, niet konden afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat Toshiba tot 15 mei 2003 aan het gentlemen's agreement heeft deelgenomen. Het is juist dat het Gerecht in punt 220 van het bestreden arrest tot de slotsom is gekomen dat ‘zelfs indien verzoekster niet aan de bijeenkomst van Zürich zou hebben deelgenomen en deze bijeenkomst geen mededingingsverstorend doel zou hebben gehad, [moest] worden geoordeeld dat verzoekster, aangezien zij zich niet publiekelijk van het gentlemen's agreement [had] gedistantieerd, daaraan tot voornoemde bijeenkomst [had] deelgenomen’, maar het heeft dat gedaan op basis van de overwegingen in de punten 205 tot en met 214 van het arrest. Niet alleen is punt 220 niet aan de orde in de hogere voorziening, maar ook wijst niets in de punten 205 tot en met 214 erop, zoals wij eerder hebben gezien, dat de door het Gerecht onderzochte feiten en/of bewijzen onjuist zouden zijn opgevat.

139.

Ten slotte heeft het Gerecht eveneens op goede gronden geoordeeld, in punt 221 van het bestreden arrest, dat Toshiba zich niet met succes erop kon beroepen dat zij haar deelname aan het gentlemen's agreement had beëindigd op de datum van oprichting van de joint venture TM T&D, 1 oktober 2002. Op die datum had zij zich niet publiekelijk van het litigieuze kartel gedistantieerd in de zin van de rechtspraak van het Hof, aangezien de wijze waarop de andere deelnemers aan een kartel de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen in dit verband beslissend is.80. Na de bijeenkomst van Wenen, die plaatsvond vóór 1 oktober 2002, was het voor de andere deelnemers immers nog niet zeker of Toshiba en/of TM T&D aanwezig zouden zijn. Sterker nog, de andere deelnemers hadden enerzijds het gentlemen's agreement en de regels voor het meedelen van daaronder vallende projecten bevestigd en anderzijds gemeend dat het evenwel zinloos was het gentlemen's agreement in stand te houden indien Toshiba niet zou deelnemen.

140.

Bijgevolg is het derde middel voor een deel niet-ontvankelijk en voor een deel ongegrond.

D — Vierde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling van de geldboete

141.

Met haar vierde middel verwijt Toshiba het Gerecht dat het punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft toegepast, aangezien het heeft bevestigd dat de Commissie van de wereldwijde marktaandelen van de deelnemers aan het kartel kon uitgaan om de fictieve waarde van de verkopen in de EER te berekenen.

142.

Voornoemd punt van de richtsnoeren van 2006 bepaalt dat de Commissie, om in een situatie waarin het geografisch bereik van een inbreuk het grondgebied van de EER overschrijdt, zowel de totale omvang van de betrokken verkopen in de EER als het relatieve aandeel van elke onderneming in de inbreuk weer te geven, de totale waarde van de op de desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER) verkochte goederen of diensten welke verband houden met de inbreuk kan ramen, het aandeel van de verkopen van elke onderneming die op deze markt aan de inbreuk heeft deelgenomen kan vaststellen en dit aandeel kan toepassen op de totale verkopen van deze ondernemingen in de EER.

143.

Bij mijn weten heeft het Hof, behalve in het arrest ICF/Commissie (C-467/13 P, EU:C:2014:2274)81., aan deze bepaling van voornoemde richtsnoeren nog geen uitlegging gegeven.

144.

Aangezien punt 18 van de richtsnoeren van 2006 evenwel een uitzondering vormt op de basisregel van punt 13 van deze richtsnoeren, kunnen de aanwijzingen aangaande laatstgenoemd punt alsook de context daarvan een handvat bieden om de strekking van punt 18 te bepalen.

145.

In dit verband is het nuttig eraan te herinneren dat de richtsnoeren van 2006 zijn vastgesteld ter waarborging van de transparantie en het objectieve karakter van de beslissingen die de Commissie neemt op grond van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG]82..

146.

Dit artikel beoogt met name te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitgaat, wat rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met de economische macht van de betrokken onderneming.83.

147.

Het Hof heeft hieruit afgeleid dat punt 13 van de richtsnoeren van 2006 tot doel heeft ‘als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt’.84.

148.

Het zou volgens het Hof dan ook strijdig zijn met het doel van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 indien het in dat punt gehanteerde begrip ‘waarde van de verkopen’ aldus werd opgevat ‘dat het enkel ziet op de omzet gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door [het] kartel [in kwestie] beïnvloed zijn’.85.

149.

Punt 18 van de richtsnoeren van 2006 wijkt weliswaar af van punt 13 van diezelfde richtsnoeren door de geografische markt, zoals aldaar afgebakend, te verruimen tot voorbij de grenzen van de EER, doch beoogt hetzelfde doel, te weten het aandeel van de onderneming in de inbreuk zo goed mogelijk weergeven.

150.

Dit doel zelf wordt gerechtvaardigd door artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003, dat beoogt te waarborgen dat van de geldboete voldoende afschrikkende werking uitgaat, waartoe de economische macht van de betrokken onderneming in aanmerking dient te worden genomen.

151.

In die omstandigheden zou een letterlijke uitlegging van punt 18 van de richtsnoeren van 2006 volgens welke de ‘desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER)’ beperkt is tot de markten waarop het verboden kartel betrekking heeft, per definitie niet de werkelijke economische macht van de betrokken onderneming in aanmerking nemen en dus strijdig kunnen zijn met bovengenoemd doel van afschrikking.

152.

Het onderhavige geval is hier een volmaakt voorbeeld van. Indien immers enkel de verkopen in de EER en in Japan in aanmerking waren genomen, zou ten minste één Japanse deelnemer aan het kartel geen geldboete opgelegd hebben gekregen, omdat hij op de Europese markt geen producten heeft verkocht.

153.

In meer algemene zin komt de door Toshiba bepleite strikte uitlegging van punt 18 van de richtsnoeren van 2006 er in het geval van een marktverdelingsovereenkomst bovendien op neer dat het naleven van deze overeenkomst wordt beloond. Door de overeenkomst na te leven, realiseert de onderneming immers geen verkopen op de markt van de partner en zou zij dus de facto en de jure aan een geldboete ontkomen.

154.

Bijgevolg heeft het Gerecht terecht en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, ten eerste, in punt 281 van het bestreden arrest, uitgemaakt dat ‘aangezien verzoekster heeft deelgenomen aan een overeenkomst inzake marktverdeling die tot doel had de toegang van Japanse producenten tot de EER te beperken, de Commissie op goede gronden [had] geoordeeld dat het niet passend zou zijn een methode toe te passen die op verzoeksters werkelijke verkopen in de EER is gebaseerd’, en, ten tweede, in punt 282 van het arrest, zelf geoordeeld dat ‘gelet op de aard van de betrokken inbreuk een methode die uitgaat van de wereldwijde marktaandelen geschikt [was] om het gewicht van de inbreuk weer te geven’.

155.

Daar komt bij dat het Hof de richtsnoeren over het algemeen weliswaar opvat als een gedragsregel waarvan de Commissie niet mag afwijken zonder dat hieraan een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel86., doch tevens heeft verduidelijkt dat deze richtsnoeren voor de Commissie een indicatieve gedragsregel voor de te volgen praktijk blijven, waarvan zij in een concreet geval mag afwijken, mits zij daarvoor redenen geeft die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling.87.

156.

Deze mogelijkheid wordt overigens ook uitdrukkelijk voorzien in punt 37 van de richtsnoeren van 2006, dat bepaalt dat ‘de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking [kunnen] rechtvaardigen’ van de in de richtsnoeren uiteengezette algemene methode voor de vaststelling van geldboeten.

157.

In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie in haar beschikking terdege heeft toegelicht waarom het gerechtvaardigd was van de wereldwijde verkopen en niet van de verkopen op de bij de inbreuk betrokken markten uit te gaan. De reden is, ten eerste, ‘dat in de verkopen van de ondernemingen in de EER en in Japan het aandeel van elke onderneming in de inbreuk onvoldoende tot uiting komt’88. en, ten tweede, dat ‘zouden enkel de verkopen van energietransformators in de EER en in Japan in aanmerking moeten worden genomen, de aan Fuji op te leggen geldboete nihil zou zijn’89..

158.

Daarnaast heeft de Commissie haar beschikking op punt 37 van de richtsnoeren van 2006 gebaseerd door te preciseren dat ‘elke andere [dan de in casu gebruikte] methode voor het berekenen van het basisbedrag van de geldboete een willekeurig en onevenwichtig resultaat zou opleveren waarvan geen afschrikkende werking zou uitgaan’.90.

159.

Bijgevolg is ook het vierde middel ongegrond.

VI — Kosten

160.

Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Toshiba in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

VII — Conclusie

161.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

—

De hogere voorziening wordt afgewezen, en

—

Toshiba Corporation wordt verwezen in de kosten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.