HvJ EG, 16-12-2008, nr. C-213/07

Artikel 6 van richtlijn 93/37, dat staat in titel I daarvan, ‘Algemene bepalingen’, bevat een lid 6, dat luidt als volgt:

Artikel 24, eerste alinea, dat staat in hoofdstuk 2, ‘Criteria voor de kwalitatieve selectie’, van titel IV van deze richtlijn, ‘Gemeenschappelijke regels inzake deelneming’, bepaalt:

Artikel 14 van de Griekse Grondwet bevat een lid 9, dat is toegevoegd bij de op 6 april 2001 gehouden stemming van de zevende wetgevende vergadering van het Griekse parlement voor herziening, dat luidt als volgt:

Wet 3021/2002 betreffende beperkingen voor de gunning van overheidsopdrachten aan personen die werkzaam zijn of deelnemingen houden in de mediasector (FEK A' 143), regelt de in de laatste alinea van artikel 14, lid 9, van de Grondwet bedoelde aspecten.

Onder ‘mediaonderneming’ in de zin van artikel 1 van die wet wordt verstaan die ondernemingen ‘waarvan de werking onder de jurisdictie van de Griekse Staat valt’. In dit artikel worden eveneens de begrippen ‘publieke sector in ruime zin’, ‘overheidsopdrachten’, ‘grootaandeelhouder’, ‘bestuurders’, ‘financieel afhankelijke personen’ en ‘personen die optreden als tussenpersonen’ gedefinieerd.

In het bijzonder worden de begrippen ‘grootaandeelhouder’ en ‘personen die optreden als tussenpersonen’ in artikel 1, punten 4 en 7, van wet 3021/2002 gedefinieerd als volgt:

Artikel 2 van wet 3021/2002, met het opschrift ‘Verbod tot plaatsen van overheidsopdrachten bij mediaondernemingen’, bepaalt:

Artikel 3 van wet 3021/2002, betreffende ‘[o]nverenigbaarheden’, bepaalt:

Artikel 4 van wet 3021/2002 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de betrokken aanbestedende dienst, vóór de gunning of de plaatsing van de overheidsopdracht en hoe dan ook vóór de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst, op straffe van nietigheid van de overeenkomst of de overheidsopdracht, de ESR moet verzoeken om afgifte van een verklaring dat niet is voldaan aan de in artikel 3 van die wet genoemde voorwaarden voor onverenigbaarheid.

Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, al dan niet limitatief zijn.

In dit verband zij opgemerkt dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben de nationale procedures ter zake te coördineren (arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 20). Wat de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft, doet de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 deze doelstelling expliciet uitkomen.

Blijkens deze tweede en de tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 strekt deze coördinatie tot de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken alsmede tot de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging ter zake op gemeenschapsniveau, door te bevorderen dat de aannemers van de lidstaten zo veel mogelijk hun belangstelling tonen (zie in die zin arresten van 26 september 2000, Commissie/Frankrijk, C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punt 34; 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 52; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 89).

In deze context maakt artikel 24 van richtlijn 93/37, dat staat in de titel die is gewijd aan de ‘gemeenschappelijke’ regels inzake deelneming, deel uit van een specifieke regeling van de selectiecriteria waaraan de aannemers moeten voldoen om een aanbieding te mogen doen, alsmede van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 27).

In een hoofdstuk inzake criteria voor de ‘kwalitatieve’ selectie worden in artikel 24, eerste alinea, zeven gronden genoemd voor uitsluiting van een aannemer van deelneming, die betrekking hebben op zijn professionele kwaliteiten, meer bepaald zijn professionele integriteit, zijn kredietwaardigheid en zijn economische en financiële draagkracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punt 9, en arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).

Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

In die omstandigheden moet artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (zie, mutatis mutandis, arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 22).

De limitatieve opsomming in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (zie in die zin arrest ARGE, reeds aangehaald, punt 24, en arrest van 16 oktober 2003, Traunfellner, C-421/01, Jurispr. blz. I-11941, punt 29).

Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 34, en 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punt 47), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie onder meer arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 91, en arrest van 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 81, en 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punt 26).

Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (zie onder meer arrest van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 47), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Fabricom, reeds aangehaald, punt 34).

Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

De tweede vraag van de verwijzende rechterlijke instantie houdt in wezen in of een nationale bepaling die een onverenigbaarheid invoert tussen de mediasector en de sector van overheidsopdrachten, verenigbaar is met de beginselen van het gemeenschapsrecht.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een prejudiciële procedure niet bevoegd is om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen. Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie onder meer arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a., C-292/92, Jurispr. blz. I-6787, punt 8, en 23 maart 2006, Enirisorse, C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 24, en arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald, punten 49 en 50).

Het Hof dient zijn onderzoek in de onderhavige zaak derhalve te beperken door de verwijzende rechterlijke instantie een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen; laatstgenoemde dient voor de beslechting van het bij haar aanhangige geding zelf te beoordelen of de betrokken elementen van nationaal recht verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.

In dit verband is het belangrijkste doel van richtlijn 93/37, zoals in punt 39 van dit arrest in herinnering is gebracht, de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de communautaire mededinging. Deze richtlijn strekt ertoe te waarborgen dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 75, en Lombardini en Mantovani, punt 35).

De communautaire coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strekt met name ertoe zowel het gevaar uit te sluiten dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers, als de mogelijkheid dat deze dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 17, en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 42, en arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 36).

Daarbij moet, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie, die, zoals in punt 45 van dit arrest in herinnering is gebracht, de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 23) te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze beginselen zouden kunnen meebrengen.

Het gemeenschapsrecht wil derhalve niet tornen aan de beoordeling die een lidstaat naargelang van zijn specifieke context verricht met betrekking tot het bijzondere gevaar dat er sprake zal zijn van dergelijke gedragingen, wanneer een van de inschrijvers op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een onderneming is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met personen die bij deze sector betrokken zijn, alsmede met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen om dit gevaar uit te sluiten.

In casu heeft de betrokken lidstaat zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat een mediaonderneming of een aannemer van openbare werken die banden heeft met een dergelijke onderneming of met de personen aan wie de onderneming behoort of die haar besturen, in het kader van de deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht van plan is jegens de aanbestedende dienst gebruik te maken van de mogelijkheid om invloed uit te oefenen die hij ontleent aan zijn positie of zijn connecties in de mediasector, teneinde te trachten het besluit tot gunning van die opdracht op ongeoorloofde wijze te sturen, doordat hij afhankelijk van de uitkomst van dat besluit dreigt met de mogelijkheid van een grootschalige voorlichtingscampagne die zich daarvóór of juist daartegen uitspreekt.

De wil van een lidstaat om de gevaren voor inwerking van de macht van de media op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te voorkomen, sluit aan bij het doel van algemeen belang dat het behoud van de pluriformiteit en de onafhankelijkheid van de media vormt (zie daartoe arresten van 26 juni 1997, Familiapress, C-368/95, Jurispr. blz. I-3689, punt 18, en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punten 41 en 42). Bovendien wordt daarmee in het bijzonder een ander soortgelijk doel gediend, te weten de bestrijding van fraude en corruptie (zie daartoe arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punten 57–60, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 46).

Hieruit volgt dat het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat nationale maatregelen worden getroffen waarmee in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken het gevaar moet worden uitgesloten dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging kunnen vervalsen — welk gevaar het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat een van de inschrijvers een aannemer is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met een persoon die bij deze sector betrokken is — en waarmee dus fraude en corruptie moeten worden voorkomen of aan banden moeten worden gelegd.

Zoals is beklemtoond in punt 48 van dit arrest, moeten dergelijke maatregelen evenwel verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Een nationale bepaling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media, heeft evenwel tot gevolg dat aannemers van openbare werken die eveneens bij de mediasector zijn betrokken op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder, worden uitgesloten van de gunning van overheidsopdrachten, zonder dat hun een mogelijkheid wordt gelaten om, wanneer zij worden geconfronteerd met bijvoorbeeld door een concurrent verstrekte aanwijzingen, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar als dat genoemd in punt 60 van dit arrest (zie, mutatis mutandis, arrest Fabricom, reeds aangehaald, punten 33 en 35).

Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Raad alsmede ter terechtzitting Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE hebben gesteld, gaat een dergelijke bepaling verder dan noodzakelijk is ter bereiking van de aangevoerde doelstellingen van transparantie en gelijke behandeling, doordat een hele categorie van aannemers van openbare werken wordt uitgesloten op basis van het onweerlegbare vermoeden dat wanneer een van de inschrijvers een aannemer is die eveneens is betrokken bij de mediasector, noodzakelijkerwijs de mededinging ten nadele van de overige inschrijvers wordt aangetast.

De Griekse regering heeft met klem gewezen op de mogelijkheid die voortvloeit uit de grondwetsbepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, dat de uitsluitingsmaatregel geen toepassing vindt op de persoon die, zijnde echtgenoot, verwant, financieel afhankelijke persoon of vennootschap, optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een leidinggevende van een dergelijke onderneming, wanneer wordt aangetoond dat de deelneming van deze als tussenpersoon optredende persoon aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht berust op een autonome beslissing die uitsluitend door diens eigen belang is ingegeven.

Deze mogelijkheid kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling echter niet in overeenstemming doen zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Een dergelijke mogelijkheid doet namelijk niet eraan af dat het verbod automatisch en absoluut geldt voor elke aannemer van openbare werken die eveneens in de mediasector werkzaam is of banden heeft met natuurlijke of rechtspersonen die bij deze sector betrokken zijn, en die niet valt onder deze afzwakking van de algemene uitsluitingsmaatregel ten gunste van personen die als tussenpersonen optreden.

Bovendien zal een aannemer van openbare werken die optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een persoon aan wie een dergelijke onderneming behoort of die deze bestuurt, van de gunning van een opdracht worden uitgesloten zonder dat hem de mogelijkheid is gelaten om, ingeval zou komen vast te staan dat hij handelt voor rekening van deze onderneming of deze persoon, aan te tonen dat hierdoor de mededinging tussen de inschrijvers niet kan worden beïnvloed.

Ten slotte draagt de erg ruime betekenis die in de context van de nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding toekomt aan de begrippen grootaandeelhouder en tussenpersonen, zoals blijkt uit punt 8 van dit arrest, ertoe bij het onevenredige karakter van een dergelijke bepaling te versterken.

Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen.

Gelet op het antwoord op de eerste twee vragen, behoeft de derde vraag geen beantwoording.