Rb. Arnhem (vzr.), 27-11-2009, nr. 191180 / KG ZA 09-694

1.1.

-

de dagvaarding

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van JJI

-

de pleitnota van de Provincie.

1.2.

2.1.

2.2.

c.

jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving

is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels,

d.

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbesteder

aannemelijk kan maken,

(…)

g.

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het vertrekken van inlichtingen die ingevolge

aanbestedingsprocedures kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

2.3.

2.4.

1.

De Provincie vraagt het hoofd van het Bureau SBA bij openbare aanbestedingen voor werken genoemd in artikel 2, tweede lid en voor werken met een geraamde aanneemsom boven de in artikel 2, derde en vierde lid bedoelde bedragen, voordat tot gunning wordt overgegaan, de integriteit van de betrokkene te toetsen.

2.

Het hoofd van het Bureau SBA onderzoekt met behulp van de door Gedeputeerde Staten vastgestelde en door betrokkene ingevulde vragenlijst, alsmede op basis van met de vragenlijst meegestuurde documenten, eventueel aan betrokkene extra opgevraagde documenten én het onderzoek van openbare bronnen in ieder geval of sprake is van één van de omstandigheden, genoemd in artikel 24, onder a tot en met g, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG.

3.

1.

Indien het hoofd van Bureau SBA op basis van het integriteitsonderzoek, bedoeld in artikel 7, het vermoeden heeft dat de betrokkene zich bevindt in één van de omstandigheden, genoemd in artikel 24, onder a tot en met g, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/ EG, kan het Bureau SBA het Bureau BIBOB verzoeken om een advies als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Wet BIBOB.

2.

Het in het eerste lid bedoelde verzoek heeft uitsluitend betrekking op het inwinnen van informatie uit gesloten bronnen zoals is weergegeven in de artikelen 13 en 27 van de Wet BIBOB.

3.

a.

omkoping als bedoeld in de artikelen 177, 177a, en 178 WvSr;

(…)

f.

oplichting als bedoeld in artikel 326 WvSr;

(…)

Artikel 10 Ernstige fout in de uitoefening van een beroep

Als ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep als bedoeld in artikel 24, onder d, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/ EG worden in ieder geval aangemerkt:

a.

het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan

worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is

met zijn plicht;

(…)

c.

het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;

(…)

Artikel 11 Beoordeling Provincie

De Provincie beoordeelt steeds per voorgenomen opdrachtverstrekking en met inachtneming van het gestelde in de artikelen 9 en 10 of gelet op de uitkomst van het onderzoek, bedoeld in artikelen 7 en 8 en het advies van het hoofd van het Bureau SBA of de opdracht kan worden gegund of de betrokkene moet worden uitgesloten dan wel dat er extra bewakingsmaatregelen moeten worden getroffen, en neemt daarbij in ieder geval de volgende aspecten in overweging:

a.

de maatregelen die een betrokkene heeft getroffen om herhaling van de schending van de beroepsmoraliteit of herhaling van de ernstige beroepsfout te voorkomen;

b.

de het aantal en de zwaarte van de schending van de beroepsmoraliteit of de ernstige fout in de beroepsuitoefening voorafgaand aan de aanbesteding;

c.

de sinds de laatste ernstige fout in de beroepsuitoefening of schending van de beroeps moraliteit verstreken tijd;

d.

de omvang van de opdracht;

e.

de hoogte van het behaalde of te behalen voordeel;

f.

de opgelegde straf;

g.

de mate van betrokkenheid van de leidinggevenden binnen het bedrijf van de

betrokkene;

h.

de economische en maatschappelijke gevolgen van een afwijzend besluit;

i.

de financiële gevolgen voor betrokkene;

j.

de vereiste continuïteit van de met de overheidsopdracht gemoeide werkzaamheden;

k.

de aanwezigheid van een subsidiair middel;

l.

de afwezigheid van een alternatief;

m.

de mate waarin de betrokkene preventieve maatregelen heeft genomen.

Toelichting Beleidsregels aanbesteding

Algemeen

Met de Beleidsregels aanbesteding wordt beoogd het provinciaal aanbestedingsbeleid in heldere regelgeving vast te leggen. Bovendien wordt daarmee een transparante wijze van aanbesteden bevorderd (…)

Nieuw in de Beleidsregels aanbesteding is de integriteitsbeoordeling. Gelet op de betekenis daarvan voor de aanbestedingsprocedures en het feit dat het hier om een nieuw instrument van risicobeheersing gaat, is het grootste gedeelte van de toelichting op de beleidsregels gewijd aan de integriteitsbeoordeling. De integriteitsbeoordeling zoals hieronder beschreven zal in eerste instantie uitsluitend worden toegepast bij openbare aanbesteding van werken in de sectoren (wegen)bouw en bodemsanering. Op grond van het Besluit BIBOB kunnen bepaalde aanbestedende diensten, waaronder de provincies, een integriteitsbeoordeling toepassen als het gaat om overheidsopdrachten in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie.

Integriteitsbeoordeling

Een integriteitsonderzoek verkleint de kans dat de provincie zaken doet met malafide ondernemers.

Aan de hand van de uitkomsten van dat onderzoek kan worden beoordeeld in hoeverre een bedrijf of onderneming integer is, en of er voldoende grond is om de onderneming uit te sluiten van gunning dan wel extra bewakingsmaatregelen te treffen.

De integriteitstoets wordt in eerste instantie gedaan door het hoofd van het Bureau Screening en Bewakingsaanpak (SBA). Indien het hoofd van het Bureau SBA uit eigen onderzoek aanwijzingen heeft die erop wijzen dat de betrokkene bijvoorbeeld fraude gepleegd lijkt te hebben en aldus een niet-integere onderneming lijkt te zijn, adviseert het hoofd van het Bureau SBA Gedeputeerde Staten dan wel de mandataris omtrent de opdrachtverlening. Indien raadpleging van gesloten bronnen noodzakelijk is, wordt voorafgaand aan het advies aan Gedeputeerde Staten eerst informatie ingewonnen bij het Bureau BIBOB van het Ministerie van Justitie. Vervolgens beoordelen Gedeputeerde Staten of op grond van de uitkomsten van het onderzoek en het advies van het hoofd van het Bureau SBA er voldoende aanleiding is om de betrokkene uit te sluiten, op grond van de gestelde selectiecriteria. Het Bureau BIBOB is ingesteld bij de Wet BIBOB en kan open en gesloten registers raadplegen om het vermoeden van fraude, dat de Provincie bij een bedrijf heeft, te toetsen.

Bij de beleidsregels voor de integriteitsbeoordeling is zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de conceptbeleidsregels die door het ministerie van Economische Zakent zijn opgesteld voor de aanbestedende rijksoverheden en de door het Bureau BIBOB ontwikkelde beleidslijn. Met name de artikelen 9 tot en met 11 en de daarbijbehorende toelichting zijn grotendeels overgenomen uit de conceptbeleidsregels op rijksniveau.

Om handvatten te hebben voor de invulling van het begrip fraude wordt in de onderhavige regeling uiteengezet wat hieronder in ieder geval kan worden verstaan. Dit wordt gedaan door een nadere invulling te geven aan twee uitsluitingscriteria uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen:

schending van de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit, en

ernstige fout in de uitoefening van het beroep.

Artikelsgewijze toelichting

(…)

Artikelen 7 en 8

Europese randvoorwaarden

Voorop staat dat bij opdrachten met een geraamde aanneemsom ten minste gelijk aan het betreffende Europese drempelbedrag, uitsluiting van bedrijven slechts kan plaatsvinden op een grond genoemd in de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

Voor opdrachten onder dit drempelbedrag kunnen deze uitsluitingsgronden eveneens worden toegepast (…)

Eerst eigen onderzoek door het Bureau SBA

Aanbestedende diensten kunnen op drie manieren aan informatie komen. Uitgangspunt van de Wet BIBOB is dat de Provincie allereerst zelf het mogelijke doet om na te gaan of bedrijven voldoen aan de voorwaarden om op grond van een of meer uitsluitingsgronden uitgesloten te worden van een overheidopdracht. Derhalve zal het hoofd van het Bureau SBA ten eerste zelf informatie moeten opvragen (bijvoorbeeld bij de Kamer van Koophandel) en moeten putten uit de informatie uit de onderzoeksjournalistiek die hem bekend is, alsmede uit eigen ervaringen met opdrachtverlening aan de betrokkene.

Ten tweede zal voortaan met de door het Bureau BIBOB opgestelde vragenlijst (die alle betrokkenen in een aanbestedingsprocedure moeten invullen) door de betrokkene zelf informatie worden verstrekt. Deze vragenlijst bevat vragen omtrent het betalen van belastingen en sociale lasten door de betrokkene, de financiële structuur van de betrokkene, etc. Voorts moet de betrokkene aangeven of hij in de periode voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure niet integer heeft gehandeld, bijvoorbeeld omdat hij is beboet wegens het overtreden van de voorschriften van een milieuvergunning. De ingevulde vragenlijst kan ten aanzien van deze aspecten dienen als een eigen verklaring ten aanzien van de integriteit van de aanbieder. Mocht op enig moment blijken dat de betrokkene onjuiste informatie heeft verstrekt, dan is sprake van valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 227a van het Wetboek van Strafrecht.

Het Bureau BIBOB heeft deze vragenlijst ontwikkeld, o.a. in overleg met de grootste opdrachtgevers van werken op rijksniveau, provincie Gelderland, de VNG, de gemeente Rotterdam en de gemeente Amsterdam.

Een groot gedeelte van deze informatie kan het hoofd van het Bureau SBA controleren aan de hand van zogenoemde "open bronnen" zoals uittreksels van het register van de Kamers van Koophandel, een verklaring omtrent het gedrag (van de ondernemer of een natuurlijke persoon werkzaam voor die onderneming) of een (door de betrokkene in te leveren) verklaring van de Belastingdienst.

Ten derde kan het Bureau SBA een advies aanvragen bij het Bureau BIBOB. Niet in alle gevallen zal een advies van dit Bureau BIBOB noodzakelijk zijn om de integriteit van een betrokkene te beoordelen, respectievelijk om een betrokkene uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Dit is enkel het geval wanneer het Bureau SBA:

(a)

op grond van dit eigen onderzoek aanwijzingen heeft dat de integriteit van een betrokkene twijfelachtig is, doch tegelijkertijd

(b)

over voldoende informatie beschikt om die betrokkene op grond van één van de uitsluitingsgronden genoemd in artikel 7 van deze regeling uit te sluiten (…)

Inschakelen van het Bureau BIBOB

In het licht van de proportionaliteitsgedachte heeft de wetgever ervoor gekozen om niet in alle gevallen de mogelijkheid open te stellen om een BIBOB-advies te vragen. Voorafgaand aan het raadplegen van het Bureau BIBOB zal dan ook een zorgvuldige afweging voorafgaan waabij de aspecten genoemd in artikel 11 zullen worden betrokken.

Het Bureau BIBOB komt vervolgens met een advies aan het Bureau SBA op grond waarvan deze een beter gefundeerd advies kan uitbrengen over het al dan niet uitsluiten van een bedrijf dan wel het treffen van bewakingsmaatregelen (…)

Artikelen 9 en 10

Uitsluitingsgronden In de Europese aanbestedingsrichtlijnen

De Europese aanbestedingsrichtlijnen voor werken, leveringen en diensten kennen dezelfde uitsluitingscriteria. Deze luiden als volgt:

"Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer:

(…)

c.

die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;

d.

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de Provincie aannemelijk kan maken;

(…)

g.

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk worden verlangd.”

De interpretatie en nadere invulling van de uitsluitingsgronden die in de richtlijnen zijn genoemd, is in beginsel een zaak van de aanbestedende dienst en de lidstaten. Aanbestedende diensten kunnen in hun aanbestedingsdocument (bestek) aangeven wat zij onder een specifieke uitsluitingsmogelijkheid verstaan, en lidstaten kunnen (o.a.) in regelgeving een nadere invulling geven. Op dit moment heeft, behoudens Spanje, geen van de lidstaten een nadere invulling gegeven aan deze gronden.

Voor de problematiek rond de bouwfraude zijn met name de gronden c tot en met g van belang. De uitsluitingsgronden betreffende (…), en het geven van valse verklaringen (sub g) zijn duidelijk en behoeven derhalve geen nadere invulling. Daarentegen behoeven de uitsluitingsgronden onder c (veroordeling voor een delict dat de professionele integriteit in gedrang brengt), en d (het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep) (hierna: de c-grond en de d-grond) wel nadere invulling. Hieronder kan immers een hele rij delicten, of niet-integere feiten, handelingen of gedragingen worden begrepen.

Omdat onder de c-grond en de d-grond een breed scala van frauduleus of niet-integer gedrag begrepen kan worden, achten wij het van belang een nadere invulling te geven van deze gronden. Hiermee wordt bereikt dat zowel voor de ondernemingen als voor de provincie duidelijk is welke gedragingen of feiten in ieder geval als zodanig ernstig worden aangemerkt, dat wanneer een onderneming zich hieraan schuldig heeft gemaakt, deze onderneming in beginsel niet in aanmerking komt voor een overheidsopdracht.

Wat nog valt binnen de grenzen van de bepalingen in de richtlijnen is op dit moment niet exact vast te stellen, doordat jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt ontbreekt.

In een voorstel voor wijziging van de vigerende richtlijnen zullen de procedures voor werken, leveringen en diensten worden gecoördineerd en zullen genoemde uitsluitingsgronden worden aangevuld. Daarnaast is in het voorstel tot wijziging van de richtlijnen de bevoegdheid om de uitsluitingsgronden nationaal nader in te vullen expliciet opgenomen.

De huidige grenzen voor nadere invulling worden gevormd door artikel 95 (100A oud) van het Verdrag en de beginselen van de aanbestedingsrichtlijnen (zoals non-discriminatie en proportionaliteit) en algemene rechtsbeginselen (zoals redelijkheid en billijkheid). Voorts moet bedacht worden dat vanwege de opzet van de richtlijnen (die immers uitgaan van een afweging per aanbestedingsprocedure) steeds van geval tot geval bezien zal moeten worden in hoeverre in dat specifieke geval gelet op o.a. de beginselen van proportionaliteit, redelijkheid en billijkheid daadwerkelijk gebruikgemaakt kan worden van een uitsluitingsgrond. Of bij een specifieke aanbesteding daadwerkelijk overgegaan kan worden tot uitsluiting is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het geval en voorts alleen mogelijk indien die uitsluitingsgrond voorafgaand aan de aanbesteding bekend is gemaakt.

Fraude

Wij vinden het wenselijk dat frauderende bedrijven van aanbestedingen uitgesloten worden. Derhalve is bij de invulling van de c-grond en de d-grond naast bovengenoemde beginselen tevens het begrip fraude als uitgangspunt genomen. In het spraakgebruik wordt onder fraude verstaan: bedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften. Fraude wordt meestal gerelateerd aan overtreding van strafbaar gestelde gedragingen met een oogmerk van bevoordeling. Het begrip fraude wordt al wel in het Verdrag vermeld. Artikel 280 van het EG-verdrag bevat een opdracht aan de Gemeenschap en de lidstaten om "fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad te bestrijden". Het begrip wordt weliswaar niet gedefinieerd maar fraude wordt daarin in één adem genoemd met (andere) onwettige activiteiten. In het voorstel tot wijziging van de aanbestedingsrichtlijnen wordt bij de verplichte uitsluitingsgrond bij fraude indirect naar dit artikel uit het Verdrag verwezen. Hoewel fraude in Europese kader wordt beperkt tot de bescherming van financiële belangen betekent dit niet dat dit begrip in het kader van de aanbestedingsrichtlijnen met hun eigen specifieke belangen zoals voltooiing van de interne markt en bescherming van marktdeelnemers niet breder kan worden geïnterpreteerd.

Bij het invullen van het begrip fraude zijn het Wetboek van Strafrecht, het Burgerlijk Wetboek en de Mededingingswet als uitgangspunt genomen.

Delicten betreffende de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit (de c-grond)

In artikel 9 wordt een nadere invulling gegeven van de c-grond. Deze uitsluitingsgrond ziet op de situatie dat een bedrijf door de rechter strafrechtelijk en onherroepelijk is veroordeeld voor een delict betreffende de beroepsmoraliteit of wel de professionele integriteit (in de richtlijnen diensten en leveringen wordt gesproken van de beroepsmoraliteit). Uitgaande van het begrip fraude kan deze grond in ieder geval worden toegepast indien sprake is van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling in verband met de in dit artikel genoemde delicten, namelijk omkoping, valsheid in geschrifte, schending van geheimen, afpersing, verduistering, oplichting, omkoping van anderen dan ambtenaren, of bedrog bij bouw.

Ernstige fout in de beroepsuitoefening (de d-grond)

Uit de formulering van deze uitzonderingsgrond blijkt duidelijk dat de ernstige fout gerelateerd moet zijn aan de uitoefening van het beroep. In tegenstelling tot hetgeen ook wel wordt verdedigd betekent dat echter niet dat voor bijvoorbeeld de bouwsector de ernstige fout alleen betrekking kan hebben op bouwfouten. Immers, deze uitsluitingsgrond spreekt van ernstige fout en niet van technische fout. Voorts is duidelijk dat de beroepsuitoefening door een bouwbedrijf meer behelst dan het zuivere technische ontwerpen en bouwen. Ook de Europese Commissie lijkt blijkens haar opmerkingen in het kader van het wetsvoorstel BIBOB onder deze uitsluitingsgrond meer te verstaan dan technische of bouwfouten. Zo merkt de Commissie (in 1998) in dit verband op:

"Ik wil erop wijzen dat (...) deze uitsluitingsgrond restrictief dient te worden uitgelegd en dat het natuurlijk niet zo kan zijn dat elk delict dat een ondernemer heeft gepleegd, gekwalificeerd kan worden als een ernstige fout, gemaakt in de uitoefening van zijn beroep."

Impliciet heeft de Commissie daarmee duidelijk gemaakt dat het begrip ernstige fout zeker niet beperkt is tot bouwtechnische fouten.

Uitgaande van het begrip fraude moet bij de d-grond in ieder geval worden gedacht aan de in artikel 9 genoemde gedragingen, althans voorzover zij plaatsvinden in het kader van de beroepsuitoefening:

1.

Het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht;

2.

Het vervalsen of valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen;

3.

Het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;

(…)

Onderscheid tussen de c-grond en de d-grond

In tegenstelling tot bij de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze sprake van een onherroepelijke rechterlijke veroordeling, maar kan de aanbestedende dienst alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken. Een aanbestedende dienst kan in beginsel alle informatie waarover hij beschikt, gebruiken om na te gaan of van een ernstige fout sprake is. Dit kan informatie zijn waarover de aanbestedende dienst uit eigen hoofde beschikt (bijvoorbeeld doordat het bedrijf aantoonbaar heeft geprobeerd een ambtenaar om te kopen, of het bedrijf gedeclareerd heeft voor niet-geleverde diensten), dan wel informatie die hij heeft opgevraagd bij het bedrijf of een derde. Zo kan onder meer gedacht worden aan berichtgeving uit de onderzoeksjournalistiek, een tip van het openbaar ministerie, onjuiste of onduidelijke gegevens uit de registers bij de Kamer van Koophandel, berichtgeving omtrent gestart strafrechtelijk onderzoek of transacties of schikkingen, en ontvangen ernstige klachten van derden die duiden op strafbare gedragingen of feiten (bijvoorbeeld klanten, leveranciers, afnemers of omwonenden van een onderneming). Uiteraard levert het voor de aanbestedende dienst minder risico op als hij zich bij de bewijsvoering kan baseren op een rechterlijk vonnis.

Voorts kan het hier (in tegenstelling tot bij de c-grond) ook gaan om een civiele of bestuursrechtelijke (rechterlijke) uitspraak. Daarbij moet steeds bedacht worden dat de betreffende gedraging ernstig genoeg moet zijn om een uitsluiting te rechtvaardigen (proportionaliteit). Gelet op bovenstaande is ervoor gekozen om niet te verwijzen naar bepaalde delictsomschrijvingen in het Wetboek van Strafrecht. Die delictsomschrijvingen bevatten immers een aantal specifieke eisen en elementen die vervuld moeten zijn, respectievelijk die aanwezig moeten zijn, wil een strafrechtelijke veroordeling mogelijk zijn. In het kader van de d-grond is echter niet vereist dat al deze specifieke eisen en elementen uit die delictsomschrijvingen vervuld of aanwezig zijn. Derhalve is gekozen voor een bredere omschrijving van frauduleuze handelingen en gedragingen die als ernstige fout in de uitoefening van het beroep kunnen worden aangemerkt.

Bij gebruikmaking van de d-grond ligt de bewijslast bij de aanbestedende dienst. Dat wil zeggen dat de aanbestedende dienst aannemelijk moet maken dat het bedrijf een ernstige fout heeft begaan. Vanzelfsprekend kan de aldus uitgesloten onderneming de uitsluiting betwisten en zo nodig het rechterlijk oordeel daarover inroepen. Om die reden is het van belang dat aanbestedende diensten zorgvuldig handelen indien zij besluiten een bedrijf op grond van de d-grond uit te sluiten. Veel meer dan bij de c-grond waarbij immers sprake is van een onherroepelijke rechterlijke veroordeling, loopt de aanbestedende dienst bij uitsluiting vanwege ernstige fout in de uitoefening van het beroep het risico dat de rechter vervolgens oordeelt dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de uitgesloten onderneming een ernstige fout heeft begaan (…)

Artikel 11

Uiteindelijk moet de Provincie op basis van de resultaten van het integriteitsonderzoek overwegen of een betrokkene moet, respectievelijk kan worden uitgesloten. Zij beschikt daartoe in ieder geval over de informatie uit het integriteitsonderzoek, en soms (namelijk wanneer het eigen onderzoek onvoldoende duidelijkheid omtrent de integriteit van een gegadigde opleverde - zie hierboven -) tevens over een advies van het Bureau BIBOB. Daarbij dienen naast de resultaten van het integriteitsonderzoek andere relevante aspecten te worden afgewogen uit hoofde van proportionaliteit en evenredigheid. In het onderhavige artikel wordt een voorzet gegeven voor de aspecten die in het kader van deze afweging in ieder geval een rol dienen te spelen. Wederom is sprake van een niet-limitatieve opsomming, omdat niet uitgesloten kan worden dat in het specifieke geval, respectievelijk in specifieke sectoren andere aspecten of belangen een rol kunnen spelen.

2.5.

Voordien, op 20 februari 2004, heeft de Minister van Economische zaken beleidsregels vastgesteld, die nader invulling beogen te geven aan de toepassing van de uitsluitingsgronden bij aanbestedingen door de Rijksoverheid, de ‘Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren’ van 20 februari 2004/nr. WJZ 4012425 (Staatscourant 27 februari 2004, nr 40/pag.15). Daarin staat onder meer:

Artikel 6

Als het door de gegadigde of zijn onderaannemer begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep als bedoeld in artikel 29, onder d, van richtlijn 92/50/EEG, artikel 20, eerste lid, onder d van richtlijn 93/36/EEG en artikel 24 onder d van richtlijn 93/37 EEG wordt in ieder geval aangemerkt:

a.

het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht:

(…)

c.

het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;

(…)

Ernstige fout in de beroepsuitoefening (de d-grond)

Uitgaande van het begrip fraude moet bij de d-grond in ieder geval worden gedacht aan de in artikel 6 genoemde gedragingen, althans voor zover zij plaatsvinden in het kader van de beroepsuitoefening.

(…)

Onderscheid tussen de c-grond en de d-grond

In tegenstelling tot bij de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze sprake van een onherroepelijke rechtelijke veroordeling, maar kan de aanbestedende dienst alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken. Een aanbestedende dienst kan in beginsel alle informatie waarover hij beschikt, gebruiken om na te gaan of van een ernstige fout inde beroepsuitoefening sprake is (…) Zo kan onder meer gedacht worden aan informatie van het openbaar ministerie (…) berichtgeving omtrent gestart strafrechtelijk onderzoek (…) Uiteraard levert het voor de aanbestedende dienst minder risico op als hij zich bij zijn bewijsvoering kan baseren op een rechterlijk vonnis (…)

Bij gebruikmaking van de d-grond ligt de bewijslast bij de aanbestedende dienst. Dat wil zeggen dat de aanbestedende dienst aannemelijk moet maken dat de gegadigde een ernstige fout in de beroepsuitoefening heeft begaan. Vanzelfsprekend kan de uitgesloten onderneming zijn uitsluiting betwisten en hieromtrent een rechterlijk oordeel vragen. Om die reden is het van belang dat de aanbestedende diensten zorgvuldig handelen indien zij besluiten een gegadigde op grond van de d-grond uit te sluiten. Omdat (nog) geen sprake is van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling is er strafrechtelijk gezien sprake van vermeend niet integer of frauduleus handelen. Dit dient derhalve zorgvuldig te worden afgewogen en stelt zware eisen aan de motivering van de uitsluiting.

2.6.

JJI heeft in juli 2009 ingeschreven op de beide aanbestedingsprocedures (bestekken 1301 en 1603). Daarbij heeft zij vraag 2.5. van het SBA-vragenformulier met “Nee” beantwoord. Vraag 2.5 luidde:

Heeft gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan?

Zo ja, vermeld de aard van de fout en de eventueel opgelegde straf of maatregel.

N.B. Het uitoefenen van het beroep is meer dan alleen het afleveren van een deugdelijk werk/dienst/product. Het gaat eveneens over uitvoering van het werk/de dienst/het product binnen met de opdrachtgever overeengekomen randvoorwaarden betreffende kosten, duur en organisatie van het project. De randvoorwaarden en de verhouding met de opdrachtgever zijn een wezenlijk onderdeel van het werk/de dienst/het product.

2.7.

Bureau SBA heeft vervolgens JJI gescreend. Als gevolg daarvan is de Provincie op de hoogte geraakt van diverse krantenartikelen en persberichten uit voornamelijk het eerste kwartaal van 2009 over een corruptieaffaire waarbij JJI betrokken zou zijn, als ook van de verdenking door de NMa dat vijf Limburgse bouwbedrijven, waaronder JJI, prijsafspraken hebben gemaakt en dat in verband daarmee een strafrechtelijk- en een NMa-onderzoek gaande is. Voorts heeft de Provincie door de screening kennis gekregen van de uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (LJN: BJ0047) van 26 juni 2009 in de zaak van JJI en haar houdster-vennootschap Janssen de Jong Groep B.V. (JJG) tegen de NMa. In die zaak hebben JJG en JJI tevergeefs geprobeerd om te voorkomen dat telefoontaps die het OM in het kader van het lopende strafrechtelijk onderzoek heeft gemaakt, ook betrokken zullen worden in het NMa-onderzoek dat gaande is.

2.8.

De uitkomst van de screening door Bureau SBA was voor de Provincie aanleiding om in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) door Bureau BIBOB een onderzoek in te doen stellen tegen JJI.

2.9.

Naar aanleiding van zijn eigen bevindingen en het onderzoek dat Bureau BIBOB heeft verricht, heeft Bureau SBA een concept-adviesrapportage geschreven. JJI heeft daarop mogen reageren. JJI heeft dat gedaan bij brief van 24 september 2009 van haar advocaat.

2.10.

Nadien heeft Bureau SBA advies uitgebracht aan het College van Gedeputeerde Staten bij ‘Adviesrapportage Bureau SBA’ van 25 september 2009. Daarin staat onder andere:

Hoofdstuk 5: Bureau BIBOB

(…)

In augustus heeft de Rijksrecherche opdracht gekregen om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar Janssen de Jong Infra B.V. ter zake ambtelijke corruptie en bouwfraude. Het vermoeden bestond dat Janssen de Jong Infra B.V. en haar bestuurders c.q. medewerkers zich schuldig maakten aan het omkopen van ambtenaren die werkzaam zijn bij diverse overheidsinstellingen in heel Nederland. Het vermoeden komt voort uit onderzoeksbevindingen van andere strafrechtelijke onderzoeken, die in 2006 en 2007 door de Nederlandse politie zijn uitgevoerd. Een van de bevindingen is het feit dat een rayondirecteur van gegadigde als tegenprestatie van gegeven informatie van een ambtenaar (waardoor een bouwproject onder gunstige voorwaarden kon worden aangenomen), aan deze ambtenaar een personenauto heeft gegeven. Deze Rayondirecteur zou tevens verdachte contacten onderhouden met ambtenaren van de gemeente Rotterdam en het ministerie van Defensie.

Voorts blijkt uit het lopende onderzoek, dat Janssen de Jong Infra B.V. verdacht wordt van bouwfraude en omkoping in Limburg. De Rijksrecherche, de FIOD-ECD en de NMa onderzoeken deze feiten sinds januari 2009.

De informatie uit de afzonderlijke onderzoeken, in onderlinge samenhang bezien, geven een patroon te zien waarbij niet de ambtenaren maar Janssen de Jong Infra B.V. steeds als het centrale punt naar voren komt. Op basis van deze informatie is het vermoeden gerezen dat Janssen de Jong Infra B.V. zich schuldig maakt aan het corrumperen van ambtenaren die bij verschillende overheidsinstellingen in Nederland werkzaam zijn.

Voorts kan geconcludeerd worden dat Janssen de Jong Infra B.V. en haar bestuurders en medewerkers zich vermoedelijk schuldig maken aan het corrumperen van medewerkers bij verschillende gemeenten als onderdeel van de bedrijfsstrategie bij het verwerven van projecten bij gemeentelijke overheden. Janssen de Jong Infra B.V. haar bestuurder en medewerkers zouden zich mogelijk schuldig hebben gemaakt aan overtreding van de artikelen 177, 177a, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zijnde omkoping en begunstiging van ambtenaren, valsheid in geschrifte en oplichting. Deze strafrechtelijke onderzoeken zijn nog niet geheel afgerond

Bureau BIBOB concludeert dat de verplichte uitsluitingsgronden, in het kader van de Europese aanbestedingsrichtlijn, ten aanzien van Janssen de Jong Infra B.V. niet gelden vanwege het (nog) ontbreken van een onherroepelijke veroordeling van bovengemelde feiten. Bureau BIBOB concludeert voorts dat de facultatieve uitsluitingsgrond (ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep) ten aanzien van Janssen de Jong Infra B.V. wel van toepassing is.

Hoofdstuk 6: Visie Gegadigde

Janssen de Jong Infra (…) heeft twee werkdagen de mogelijkheid gekregen wijzigingen en/of aanvullingen op het conceptadvies schriftelijk voor te leggen aan Bureau SBA. Op verzoek van gegadigde is de reactietermijn verlengd met twee dagen tot 24 september 2009, op welke datum Bureau SBA de reactie van Janssen de Jong Infra B.V. per fax ontving (…)

In de brief maakt gegadigde bezwaar tegen uitsluiting (…) op grond van feitelijke en juridische onjuistheden. Gegadigde verzoekt aan Bureau SBA deze onjuistheden in het concept-advies te corrigeren en te adviseren dat gegadigde voor guning in aanmerking dient te komen.

Bureau SBA is het met de visie van gegadigde niet eens. De ontvangen visie van gegadigde heeft niet geleid tot aanpassing van het advies.

Hoofdstuk 7: Conclusie Bureau SBA

Uit het onderzoek van Bureau SBA, ondersteund door Bureau BIBOB, blijkt, dat gegadigde zich, in de vorm van besrijfsstrategie, schuldig maakt aan ambtelijke omkoping en begunstiging, valsheid in geschrifte en oplichting.

Ingevolge artikel 10 van de Beleidsregels aanbesteding (…) zijn deze feiten aan te merken (…) als een ernstige fout in de uitoefening van een beroep. De resultaten die nu reeds uit het nog niet afgeronde Rijksrecherche onderzoek naar voren zijn gekomen en de mate van betrokkenheid van de leidinggevenden binnen de ondernemingen, zouden tevens aangemerkt kunnen worden als een ernstige schending van de beroepsmoraliteit van gegadigde. Ondanks dat een strafrechtelijke veroordeling nog niet heeft plaatsgevonden duiden de maatregelen die gegadigde inmiddels genomen heeft, zoals het overplaatsen of het op staande voet ontslaan van verantwoordelijke bestuurders, het sluiten van een (besmette) vestiging (…) kennelijk op het aanvaarden van enige schuld.

Gegadigde (…) heeft op 8 juli 2009 het SBA vragenformulier ondertekend (…) Het antwoord op vraag 2.5 van het SBA vragenformulier, waarin expliciet naar een in de uitoefening van het beroep begane ernstige fout wordt gevraagd, luidt: “nee”.

De aanbesteder en inschrijver staan tot elkaar in een precontractuele verhouding die wordt beheerst door de goede trouw. Deze goede trouw brengt met zich mede, dat op de gegadigde een zekere mededelingsplicht rust met betrekking tot feiten of omstandigheden die van belang zijn voor het vaststellen of zich ten aanzien van gegadigde een uitsluitingsgrond voordoet. Gegadigde had middels het SBA-vragenformulier expliciet melding moeten doen van de strafrechtelijke en mededingingsrechtelijke onderzoeker die thans ten aanzien van de Janssen de Jong Groep B.V. en Janssen de Jong Infra B.V. door de Rijksrecherche en de NMa worden uitgevoerd. Het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens is ingevolge de Beleidsregels aanbesteding (…) aan te merken als een ernstige fout in de uitoefening van een beroep.

De geconstateerde gedragingen zijn ernstig te noemen en rechtvaardigen uitsluiting van Janssen de Jong Infra B.V. (…)

2.11.

JJI is vervolgens van beide aanbestedingen (bestekken 1301 en 1603) uitgesloten. JJI had voor beide bestekken de laagste prijs aangeboden.

3.1.

3.2.

3.3.

4.1.

4.2.

4.3.

-

het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst, indien redelijkerwijs kan worden aan genomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht; en

-

het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen.

4.4.

4.5.

4.6.

4.7.

4.8.

4.9.

4.10.

4.11.

4.12.

4.13.

4.14.

-

vast recht € 262,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.078,00