Rb. 's-Gravenhage, 26-06-2009, nr. 337607 - KG ZA 09-616

Janssen de Jong c.s. heeft de Staat op 27 mei 2009 doen dagvaarden om op 12 juni 2009 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De vorderingen van Janssen de Jong c.s. richten zich zowel tegen het College van Procureurs-generaal (hierna: het College), het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) als de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa).

[X] heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Janssen de Jong c.s. Ter terechtzitting hebben Janssen de Jong c.s. en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze voeging. [X] is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoende belang had bij de vordering van Janssen de Jong c.s. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.

Janssen de Jong c.s. en [X] vorderen, zakelijk weergegeven:

Daartoe voert Janssen de Jong c.s., daarin gesteund door [X], het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig en in strijd met het recht jegens Janssen de Jong c.s. en [X] door de informatie welke met toepassing van artikel 126m Sv door het College en het OM is verkregen, te weten de telefoontaps, aan de NMa te verstrekken. De Staat (het College en het OM) is hierdoor buiten zijn taakstelling getreden. De NMa is dan ook niet gerechtigd om gebruik te (blijven) maken van de verkregen telefoontaps.

De door de telefoontaps verkregen informatie die ziet op strafbare feiten mag het OM gebruiken voor strafvervolging. Dergelijke informatie wordt als zodanig toegevoegd aan het strafdossier dat ten grondslag ligt aan het strafrechtelijk onderzoek en de strafvorderlijke procedure tegen (een) verdachte(n). Deze informatie kan binnen de grenzen van de Wjsg en artikel 8 van het EVRM aan derden worden verstrekt. Ten aanzien van de verkregen informatie overeenkomstig de opsporingsmethoden (de telefoontaps) als bedoeld in artikel 126m Sv die geen strafrechtelijke relevantie heeft (hierna: bijvangst), is de Wjsg niet van toepassing. De bijvangst wordt immers niet aan het strafdossier toegevoegd. De bijvangst kan dan ook niet worden gekwalificeerd als informatie in de zin van artikel 1 sub b Wjsg nu het wel informatie betreft die in het kader van een strafvorderlijk onderzoek is verkregen, doch geen informatie is die het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg (heeft) verwerkt. De bijvangst die strafrechtelijke relevantie ontbeert, wordt niet in die zin verwerkt. De in artikel 1 sub b Wjsg neergelegde voorwaarde dat die informatie door het OM in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg wordt verwerkt, heeft een voor de rechtsbescherming relevant doel, namelijk de mogelijkheid voor een belanghebbende om de rechtmatigheid van de verwerking van zijn gegevens te toetsen. De bijvangst kan dan ook niet aan derden worden verstrekt nu daarvoor een wettelijke grondslag in de Wjsg ontbreekt en een dergelijke verstrekking ook in strijd is met artikel 126m Sv, artikel 8 EVRM en het verbod op détournement de procédure. De Wjsg geldt als een lex specialis ten opzichte van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Voor zover op de overdracht van telefoontaps het algemene regime van de Wbp van toepassing is, is niet aan de vereisten van die wet voldaan.

Indien geoordeeld wordt dat de betreffende telefoontaps wel binnen het toepassingsbereik van de Wjsg vallen, wordt niet voldaan aan de door deze wet gestelde voorwaarden voor overdracht van de telefoontaps aan de NMa. Het belang van de NMa bij handhaving van artikel 6 lid 1 Mw is namelijk geen zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 39f Wjsg. Laatstgenoemd artikel dient restrictief te worden uitgelegd. Bij de bepaling van het begrip 'zwaarwegend algemeen belang' moet volgens de parlementaire geschiedenis aansluiting worden gezocht bij artikel 8 lid 2 EVRM. Er dient zeer terughoudend met verstrekking te worden omgegaan als strafvorderlijke gegevens gebruikt zullen worden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden, zoals de handhaving van de openbare orde. Indien een bepaalde regel naar nationaal recht niet van openbare orde is, kan deze al helemaal niet als zwaarwegend algemeen belang worden gekwalificeerd. De Hoge Raad heeft in een recent arrest (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54) geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Mw niet van openbare orde is. Daarnaast is in de parlementaire stukken de verstrekking van strafvorderlijke gegevens door het OM aan de NMa niet in aanmerking genomen zodat dit ook niet de bedoeling van de wetgever is geweest. Ook het enkele feit dat aan de NMa geen telefoontapbevoegdheid is toegekend, is reden om aan te nemen dat handhaving van artikel 6 lid 1 Mw niet als zwaarwegend algemeen belang moet worden gekwalificeerd.

Indien geoordeeld wordt dat de Staat (het College en het OM) op grond van artikel 39f Wjsg aan de NMa strafvorderlijk verkregen informatie mocht verstrekken, dan is de Wjsg in strijd met artikel 8 EVRM. De toepassing van de Wjsg maakt een ontoelaatbare inbreuk op het recht van privacy, met name voor wat betreft de invulling van het begrip zwaarwegend algemeen belang. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over inbreuken op artikel 8 EVRM in verband met telefoontaps is gebleken dat moet worden voldaan aan de vereisten legitiem, noodzakelijk en voorzienbaar. Aan deze voorwaarden is in het onderhavige geval niet voldaan.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Nu Janssen de Jong c.s. aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – bevoegd tot kennisneming van de vorderingen. Janssen de Jong c.s. is in haar vorderingen ook ontvankelijk, nu voor hetgeen zij daarmee wil bereiken geen andere mogelijkheden – in het bijzonder ook geen bestuursrechtelijke rechtsgang – ten dienste staan. De Staat heeft dit ook niet bestreden.

Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat het OM gebruik heeft gemaakt van zijn opsporingsbevoegdheid ingevolge artikel 126m en 126n Sv en dat als gevolg hiervan onder meer telefoongesprekken van verschillende werknemers van Janssen de Jong Infra zijn getapt. Kern van het geschil betreft de vraag of de Staat (het College en het OM) de telefoontaps rechtmatig aan de NMa heeft verstrekt. Voor de beantwoording van deze vraag dient allereerst te worden beoordeeld of ten aanzien van de strafvorderlijk verkregen telefoontaps de Wjsg van toepassing is.

Janssen de Jong c.s. heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen strafvorderlijk verkregen informatie die strafvorderlijke relevantie heeft en de bijvangst welke betrekking heeft op eventuele prijsafspraken. Ten aanzien van de bijvangst heeft Janssen de Jong c.s. gesteld dat deze, in tegenstelling tot strafvorderlijk verkregen gegevens met strafvorderlijke relevantie, niet in het strafdossier wordt gevoegd. De betreffende bijvangst heeft volgens Janssen de Jong c.s. dan ook geen betrekking op strafvorderlijke gegevens in de zin van artikel 1 onder b Wjsg nu het namelijk wel gegevens zijn die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek, maar die het OM niet in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt.

Aldus dient de vraag te worden beantwoord of de delen van de telefoontaps welke betrekking hebben op eventuele prijsafspraken onderdeel uitmaken van het strafdossier. Naar voorlopig oordeel dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord nu de tapverslagen in hun geheel tot het strafdossier behoren. In de Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van de Wet justitiële gegevens in verband met het verwerken van strafvorderlijke gegevens en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet tarieven in strafzaken in verband met het verstrekken van een afschrift van een vonnis of een arrest aan de verdachte en zijn raadsman of een derde (hierna: Memorie van Toelichting) staat vermeld dat het begrip 'processtukken' in de praktijk ruim wordt opgevat en dat in het strafdossier kort samengevat alle stukken worden gevoegd die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 3 en 4). Niet valt uit te sluiten dat de tapverslagen in hun geheel in enigerlei stadium van het strafproces relevantie hebben voor de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv. Ook delen van de tapverslagen welke betrekking hebben op mogelijke prijsafspraken kunnen zozeer verweven zijn met delen van de tapverslagen waarop het strafrechterlijk onderzoek betrekking heeft, dat aangenomen moet worden dat de tapverslagen tot het strafdossier behoren.

Uit het voorgaande volgt dat tapverslagen, daaronder ook begrepen de delen welke betrekking hebben op mogelijke prijsafspraken, tot het strafdossier behoren en als strafvorderlijke gegevens dienen te worden aangemerkt in de zin van artikel 1 onder b Wjsg. Hieruit volgt dat de verstrekking van strafvorderlijke informatie door het OM aan de NMa onder het toepassingsbereik van de Wjsg valt.

De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de vraag of het OM heeft voldaan aan de in de Wjsg gestelde voorwaarden voor het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa. Artikel 39f Wjsg geeft een wettelijke grondslag voor verstrekking van strafvorderlijke gegevens door het College aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden. Ingevolge artikel 39f lid 1 Wjsg is verstrekking aan een derde alleen gerechtvaardigd als zij noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend belang. Aldus dient in het onderhavige geval te worden beoordeeld of handhaving van artikel 6 lid 1 Mw door de NMa een zwaarwegend belang is in de zin van artikel 39f lid 1 Wjsg.

Janssen de Jong c.s. heeft in dit kader betoogd dat het belang van de NMa bij de bestuursrechtelijke handhaving van het nationale mededingingsrecht niet kan worden gekwalificeerd als een zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 39f lid 1 Wjsg. Zij verwijst voor deze stelling naar de wetsgeschiedenis. Janssen de Jong c.s. wordt niet gevolgd in haar standpunt dat alleen al vanwege het feit dat artikel 6 lid 1 Mw geen recht van openbare orde bevat, geen sprake is van een zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 39f Wjsg. In de Memorie van Toelichting staat immers vermeld dat gelet op artikel 8 lid 2 EVRM onder het begrip 'zwaarwegend algemeen belang' dient te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 5). Nu de NMa onder meer belast is met de uitvoering van de Mededingingswet en in het bijzonder met het toezicht op en het onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere vormen van vooroverleg bij aanbestedingen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat gelet op de aard van het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mw (verbod van mededingingsafspraken) sprake is van een zwaarwegend algemeen belang nu het belang van het economisch welzijn in Nederland in het geding kan zijn. De tekst van artikel 39f lid 1 Wjsg noch de wetsgeschiedenis geeft steun aan de uitleg van Janssen de Jong c.s. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Staat (het College en het OM) op grond van artikel 39f lid 1 Wjsg rechtmatig de telefoontaps aan de NMa heeft verstrekt.

Vervolgens heeft Janssen de Jong c.s. betoogd dat verstrekking van de telefoontaps aan de NMa door middel van toepassing van de Wjsg in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM. Op grond van het eerste lid van dit artikel heeft iedere persoon recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven. Het afluisteren van gesprekken vormt een inmenging in het recht van privacy. Een inbreuk op dit recht is ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM slechts toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land.

Vaststaat dat verstrekking van strafvorderlijk verkregen informatie door het College en het OM aan een derde formeel bij wet is neergelegd in de Wjsg. Naar voorlopig oordeel is voorshands voldoende vast komen te staan dat, gelet op het onder 4.7 overwogene, het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa, met het oog op nader onderzoek door de NMa en met het oog op handhaving van artikel 6 lid 1 Mw, in het belang van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is. Geoordeeld wordt dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van Janssen de Jong c.s. en [X]. Weliswaar heeft Janssen de Jong c.s. weersproken dat de inbreuk op haar belang door het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa evenredig is met het belang van het economisch welzijn van Nederland, doch zij heeft het tegendeel onvoldoende gemotiveerd aannemelijk gemaakt. Ook is niet voldoende aannemelijk geworden dat de informatie betreffende de eventuele prijsafspraken tussen bouwbedrijven onderling in redelijkheid niet op een andere, minder nadelige wijze, kon worden verkregen nu dergelijke afspraken in de regel niet op schrift worden gesteld. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de overdracht van de telefoontaps door het College en het OM op grond van artikel 39 f lid 1 Wjsg niet onverenigbaar is met artikel 8 EVRM.

De conclusie van het voorgaande is dat binnen het beperkte kader van dit kort geding niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid kan worden geconcludeerd dat door het verstrekken van de telefoontaps door het College en het OM aan de NMa sprake is van onrechtmatig handelen ten opzichte van Janssen de Jong c.s. en [X]. Evenmin is de door Janssen de Jong c.s. aangevoerde strijdigheid met artikel 8 EVRM voldoende aannemelijk geworden. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen dienen te worden afgewezen.

Janssen de Jong c.s. en [X] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: