HvJ EU, 13-10-2011, nr. C-439/09

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 81, leden 1 en 3, EG en van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L 336, blz. 21).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep tot nietigverklaring en, subsidiair, herziening dat is ingesteld door Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (hierna: ‘Pierre Fabre Dermo-Cosmétique’) tegen beschikking nr. 08-D-25 van 29 oktober 2008 (hierna: ‘litigieuze beschikking’) van de Conseil de la concurrence (Franse raad voor de mededinging; thans, sinds 13 januari 2009, de Autorité de la concurrence, mededingingsautoriteit), betreffende het verbod dat Pierre Fabre Dermo-Cosmétique in haar selectieve distributieovereenkomsten had opgelegd aan de eerder door haar erkende distributeurs, om haar cosmetische en lichaamsverzorgingsproducten via internet te verkopen, zulks in strijd met het bepaalde in artikel L. 420-1 van de code de commerce (Franse wetboek van handelsrecht) en artikel 81 EG.

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique is een van de vennootschappen die tot de groep Pierre Fabre behoren. Zij is actief op het gebied van de vervaardiging en het in de handel brengen van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten. Zij heeft meerdere dochterondernemingen, waaronder de laboratoria Klorane, Ducray, Galénic en Avène, waarvan de cosmetische en lichaamsverzorgingsproducten, onder dat merk, hoofdzakelijk door middel van apotheken worden verkocht, zowel op de Franse markt als op de Europese markt.

De producten in kwestie zijn cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten die niet onder de categorie van geneesmiddelen vallen en dus los staan van het monopolie dat de apotheken krachtens de code de la santé publique (Franse wetboek van volksgezondheid) is verleend.

In 2007 had de groep Pierre Fabre een aandeel van 20 % van de Franse markt van deze producten.

De distributieovereenkomsten voor genoemde producten van de merken Klorane, Ducray, Galénic et Avène preciseerden dat de verkopen uitsluitend mochten plaatsvinden in een fysieke ruimte, waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moest zijn.

De artikelen 1.1 en 1.2 van de algemene distributie- en verkoopvoorwaarden voor de merken preciseerden het volgende:

Deze vereisten sluiten de facto elke vorm van verkoop via internet uit.

Bij beschikking van 27 juni 2006 heeft de Autorité de la concurrence ambtshalve onderzoek ingesteld naar de praktijken die in de sector van de distributie van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten in voege waren.

Bij beschikking nr. 07-D-07 van 8 maart 2007 heeft de Autorité de la concurrence de verbintenissen aanvaard en verbindend verklaard die, met uitzondering van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, door alle betrokken ondernemingen waren voorgesteld en die inhielden dat zij hun selectieve distributieovereenkomsten zouden aanpassen om te voorzien in de mogelijkheid voor de leden van hun netwerk om onder bepaalde voorwaarden hun producten via internet te verkopen. De tegen Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ingeleide procedure werd voortgezet.

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique heeft in de loop van de administratieve procedure toegelicht dat de betrokken producten naar hun aard de fysieke aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker in het verkooppunt gedurende de gehele openingstijd ervan vereisten, zodat de klant in alle omstandigheden op zijn persoon afgestemd advies zou kunnen vragen en verkrijgen, gebaseerd op directe waarneming van zijn huid, zijn haar of zijn hoofdhuid.

Gelet op de mogelijke ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten, heeft de Autorité de la concurrence de praktijk in kwestie naar Franse mededingingsrecht en naar het recht van de Unie geanalyseerd.

In de litigieuze beschikking heeft de Autorité de la concurrence om te beginnen opgemerkt dat het verbod van verkoop via internet gelijk was te stellen aan een beperking van de commerciële vrijheid van de distributeurs van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique door de uitsluiting van een methode voor de marketing van deze producten. Bovendien beperkte dit verbod de keuze van consumenten die hun aankopen online wensten te doen en verhinderde het dat verkopen zouden plaatsvinden aan eindafnemers die zich buiten het ‘fysieke’ verzorgingsgebied van de erkende distributeur bevonden. Volgens deze autoriteit had deze beperking noodzakelijkerwijs de strekking om de mededinging te beperken, die nog bovenop de beperking van de mededinging kwam die inherent is aan de keuze van de fabrikant voor een selectief distributiestelsel dat het aantal distributeurs dat het product mag verdelen beperkt en de distributeurs ervan weerhoudt om deze goederen aan niet-erkende distributeurs te verkopen.

Aangezien het marktaandeel van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique lager was dan 30 %, heeft de Autorité de la concurrence onderzocht of de mededingingsbeperkende gedraging in aanmerking kwam voor de bij verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling. Ofschoon de praktijk om de verkoop via internet te verbieden niet uitdrukkelijk in die verordening werd vermeld, kwam zij neer op een verbod van actieve en passieve verkoop. Bijgevolg viel de praktijk onder artikel 4, sub c, van genoemde verordening, dat beperkingen van actieve en passieve verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel van het voordeel van de automatische groepsvrijstelling uitsluit.

Volgens de Autorité de la concurrence voldeed het verbod van verkoop via internet niet aan de voorwaarden van de uitzondering voorzien bij artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 volgens welke deze verkoopbeperkingen geen afbreuk deden aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden ‘vanuit een niet-erkende plaats van vestiging’ werkzaam te zijn. Het internet is immers geen plaats van waaruit wordt verkocht, maar een alternatief verkoopmiddel dat net als directe verkopen in een winkel of postorderverkoop wordt gebruikt door distributeurs die deel uitmaken van een netwerk met fysieke verkooppunten.

Daarnaast heeft de Autorité de la concurrence opgemerkt dat Pierre Fabre Dermo-Cosmétique niet had aangetoond dat zij in aanmerking kwam voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, en artikel L. 420-4, lid 1, van de code de commerce.

Genoemde autoriteit verwierp in dat verband het door Pierre Fabre Dermo-Cosmétique aangevoerde argument dat het verbod van verkoop via internet in kwestie bijdroeg aan de verbetering van de distributie van dermo-cosmetische producten door het gevaar voor productvervalsing en freeriding tussen erkende apothekers te voorkomen. De door Pierre Fabre Dermo-Cosmétique gemaakte keuze voor een selectief distributiestelsel, met de aanwezigheid van een apotheker in het verkooppunt, zou waarborgen dat in alle erkende apotheken raad wordt verstrekt en dat elk van hen de kosten daarvan draagt.

In antwoord op het argument van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ten aanzien van de noodzaak van de fysieke aanwezigheid van een apotheker bij de aankoop van een van de betrokken producten, om zo het welzijn van de consument veilig te stellen, heeft de Autorité de la concurrence om te beginnen opgemerkt dat de betrokken producten geen geneesmiddelen waren. De bijzondere regelgeving waaronder deze producten vielen legde daarom enkel normen op ten aanzien van hun vervaardiging, en niet hun distributie, die vrij is. Voorts meende deze autoriteit dat het stellen van een diagnose niet tot de bevoegdheden van een apotheker behoorde, omdat dit alleen de arts was toegestaan. De Autorité de la concurrence heeft vervolgens de rechtspraak die volgt uit het arrest Deutscher Apothekerverband (arrest van 11 december 2003, C-322/01, Jurispr. blz. I-14887), betreffende beperkingen aan de distributie via internet van receptvrije geneesmiddelen, overeenkomstig toegepast op de producten in kwestie.

Volgens de Autorité de la concurrence heeft Pierre Fabre Dermo-Cosmétique evenmin duidelijk gemaakt waarom visueel contact tussen de apotheker en de gebruikers van het product noodzakelijk zou zijn om te zorgen voor ‘cosmetovigilance’, de verplichting op professionals in de gezondheidssector om ongewenste effecten van cosmetische producten te constateren en te melden. De negatieve effecten van de betrokken producten kunnen immers pas na gebruik van het product worden waargenomen, en niet bij de aanschaf ervan. Mochten er problemen ontstaan als gevolg van het gebruik ervan, dan zal de patiënt er eerder toe neigen een arts te raadplegen.

In antwoord op het laatste argument van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique achtte de Autorité de la concurrence het irrelevant dat de distributie via internet niet tot lagere prijzen zou leiden. De winst voor de consument was niet alleen gelegen in een verlaging van de prijzen, maar ook in de verbetering van de door de distributeurs aangeboden dienst, waaronder de mogelijkheid om producten op afstand te bestellen, zonder beperking in de tijd, met eenvoudige toegang tot gegevens over de producten en de mogelijkheid tot prijsvergelijking.

De Autorité de la concurrence heeft geconcludeerd dat het door Pierre Fabre Dermo-Cosmétique aan haar erkende distributeurs opgelegde verbod van verkoop via internet een beperking van de mededinging opleverde die in strijd was met artikel 81EG (101 VWEU) en artikel L.420-1 van de code de commerce. Zij heeft haar gelast om in haar selectieve distributiecontracten elke vermelding te schrappen die gelijk stond aan een verbod van verkoop via internet van haar cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten en in die contracten uitdrukkelijk de mogelijkheid voor de distributeurs op te nemen om voor deze distributievorm te kiezen. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique is veroordeeld tot een geldboete van 17 000 EUR.

Op 24 december 2008 heeft Pierre Fabre Dermo-Cosmétique bij de cour d'appel de Paris een beroep tot nietigverklaring en, subsidiair, herziening ingesteld tegen de litigieuze beschikking. Tegelijkertijd heeft Pierre Fabre Dermo-Cosmétique de eerste president daarvan verzocht om de schorsing van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking uit te spreken. Ter ondersteuning van haar beroep betoogt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique primair dat de litigieuze beschikking het recht schendt daar zij de litigieuze praktijk zowel het voordeel van de bij verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling als de bij artikel 81, lid 3, EG voorziene individuele vrijstelling ontneemt.

Op 18 februari 2009 heeft de eerste president van de cour d'appel de Paris de schorsing gelast van de tenuitvoerlegging van de bevelen die de Autorité de la concurrence tot Pierre Fabre Dermo-Cosmétique had gericht, totdat de verwijzende rechter op de gegrondheid van het beroep zal hebben beslist.

De cour d'appel de Paris heeft in zijn verwijzingsbeslissing niettemin opgemerkt, na te hebben herinnerd aan de motivering van de litigieuze beschikking en de strekking van de schriftelijke opmerkingen die de Europese Commissie had ingediend krachtens artikel 15, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1, blz. 1), dat noch de richtsnoeren van de Commissie noch het door deze instelling gegeven advies, bindend was voor de nationale rechterlijke instanties.

In die omstandigheden heeft de cour d'appel de Paris de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de navolgende prejudiciële vraag gesteld:

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat noch artikel 101 VWEU noch verordening nr. 2790/1999 verwijst naar het begrip hardekernbeperking van de mededinging.

In die omstandigheden moet de prejudiciële vraag aldus worden opgevat dat daarmee in eerste plaats worden gevraagd of de contractbepaling die in het hoofdgeding aan de orde is ‘naar haar strekking’ een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU oplevert; in de tweede plaats of een selectieve distributieovereenkomst die een dergelijke bepaling bevat — gesteld dat zij binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt — in aanmerking komt voor de bij verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling, en in de derde plaats, mocht de groepsvrijstelling niet van toepassing zijn, of genoemde overeenkomst niettemin in aanmerking komt voor de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

ondertekeningen