Rb. Rotterdam, 13-10-2016, nr. ROT 14/8039 en ROT 14/8043

Bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) heeft ACM aan [eiseres 1] en

[eiseres 2] bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw), van respectievelijk € 643.000,- en € 3.741.000,-.

Bij besluit van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van eiseressen tegen het primaire besluit deels gegrond verklaard en de opgelegde boetes verlaagd tot een bedrag van € 628.000,- voor [eiseres 1] en tot een bedrag van € 3.726.000,- voor [eiseres 2] .

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In deze zaak en in de zaken met zaaknummers ROT 14/8040, 14/8041, 14/8042, 14/8044 en 14/8045 heeft de rechtbank op 18 januari 2016 een regiezitting gehouden. [eiseres 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [eiseres 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. W.J.L. Verheul en mr. A.S.M.L. Prompers.

Bij beslissing van 13 mei 2016 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van een aantal in de beslissing opgesomde stukken. Van een aantal in de beslissing opgesomde stukken heeft nog geen of geen volledige beoordeling kunnen plaatsvinden. ACM is verzocht om uiterlijk 24 mei 2016 over deze stukken opheldering te verschaffen.

Bij brief van 24 mei 2016 heeft ACM een reactie ingezonden. Bij brief van 25 mei 2016 heeft ACM de stukken ingezonden waarvan de rechter-commissaris had beslist dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Bij beslissing van 27 mei 2016 heeft de rechter-commissaris van de stukken die nog ter beoordeling stonden en die in de beslissing zijn opgesomd beslist dat de beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd is.

Eiseressen hebben schriftelijk medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. De beroepen zijn gevoegd behandeld met de beroepen, geregistreerd onder zaaknummers ROT 14/8040, 14/8041, 14/8042, 14/8044 en 14/8045. [eiseres 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [eiseres 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.J.M. Essers. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank deze zaken van de overige zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

Achtergrond

De zaken gaan over mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer, zoals lijnbussen en anderzijds van het straattaxivervoer.

Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. In deze zaken is de opdrachtgever meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.

[eiseres 1] bestaat uit een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. [onderneming 1] is de beheermaatschappij van enkele ondernemingen die voornamelijk in de dienstverlenende (zorg)transportsector opereren. [onderneming 2] is een 100% dochteronderneming van [onderneming 1] en houdt zich bezig met onder meer ziekenvervoer, de uitvoering van vervoer op grond van de Wet voorzieningen gehandicapten, VIP-vervoer en rolstoelvervoer. [onderneming 3] is ook een 100% dochteronderneming van [onderneming 1] en houdt zich bezig met het verrichten van werkzaamheden in het openbaar en overig personenvervoer. [onderneming 6] is eveneens een 100% dochtermaatschappij van [onderneming 1] en houdt zich bezig met het taxibedrijf. [onderneming 1] was in de periode van 10 maart 2009 tot

31 december 2010 een 100% dochtermaatschappij van [onderneming 4] en in de periode vanaf 31 december 2010 van [onderneming 5]

[onderneming 1] en de hiervoor genoemde dochterondernemingen opereren op de markt van contractueel taxivervoer gezamenlijk onder de naam [eiseres 1] -groep.

Op daartoe door ACM in het onderzoek gestelde vragen heeft [eiseres 1] aangegeven zich enerzijds als regievoerder te richten op landelijke contracten, veelal met zorgverzekeraars. Anderzijds wordt ingeschreven op lokale opdrachten in diverse regio’s in Nederland die door [eiseres 1] -groep worden uitgevoerd met een onderdeel van de groep of middels lokale onderaannemers. Een dochteronderneming van [onderneming 1] , [onderneming 10] , is aangesloten bij de [onderneming 8] . Als aangesloten taxiondernemer houdt [eiseres 1] via deze dochteronderneming 5% van de aandelen in [onderneming 8] . [onderneming 8] is 49% aandeelhouder van [eiseres 2] .

[eiseres 2] richt zich naar eigen zeggen niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en (in opdracht van [onderneming 8] ) op straattaxivervoer. Binnen het contractueel taxivervoer richt [eiseres 2] zich met name op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met groot Rotterdam bedoelt [eiseres 2] de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. De reden dat de vervoersactiviteiten van [eiseres 2] zich tot die regio beperken is dat zij bij de uitvoering van contractueel taxivervoer gebruik maakt van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [onderneming 8] . Bij [onderneming 8] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit (de regio) Rotterdam aangesloten. Voorts voert [eiseres 2] in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft [eiseres 2] dit uitgevoerd. [eiseres 2] kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren.

[onderneming 7] is de gezamenlijke dochter van eiseressen. [onderneming 7] is een onderneming die actief is op het gebied van contractueel taxivervoer. Zo was [onderneming 7] de houder van het Valys-contract in de regio Rotterdam tussen 2004 en 2007. [onderneming 7] stelt dat zij zich vanaf 2007 richt op zakelijk vervoer en zittend ziekenvervoer, omdat dit voornamelijk contracten zijn die heel Nederland beslaan en [onderneming 7] een landelijk dekkend netwerk heeft. [onderneming 7] is vervoersregisseur, waarbij zij samenwerkt met taxiondernemingen in haar netwerk. In feite is [onderneming 7] opdrachtnemer bij contractueel taxivervoer en coördineert zij opdrachten die [onderneming 7] laat uitvoeren door taxiondernemingen. [onderneming 7] geeft verder aan dat zij zich richt op Wmo-vervoer en regiotaxivervoer.

Onderzoek

2. Door ACM is op 6 januari 2009 naar aanleiding van een [naam] ingediende klacht over gedragingen van [namen] bij de aanbesteding van [onderwerp] , een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door taxiondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder [onderwerp] . In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij [eiseres 2] en [onderneming 8] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van

artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [onderneming 1] en zijn verklaringen afgenomen van onder meer (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van [eiseres 2] en [onderneming 1]

Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.

Het bestreden besluit

3. Aan het besluit om boetes op te leggen aan eiseressen heeft ACM - voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

Eiseressen zijn op de markt van contractueel taxivervoer gaan samenwerken en hebben hiervoor hun gezamenlijke dochteronderneming [onderneming 7] gebruikt. Om deze samenwerking te formaliseren hebben zij hun samenwerkingsverband in een schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2009 uitgewerkt. Naast de bepalingen over de wijze waarop zij [onderneming 7] aansturen, bevat de overeenkomst volgens ACM ook afspraken over hoe eiseressen zich ten opzichte van elkaar zouden gedragen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Eiseressen hebben met deze afspraken, die zijn neergelegd in de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst, hun onderlinge concurrentie uitgesloten doordat zij niet meer zelfstandig en onafhankelijk van elkaar hun inschrijfgedrag bepaalden. De afspraken waren gericht op het behouden en bepalen van hun bestaande marktposities in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 van de Mw. ACM heeft de periode van de overtreding gesteld op

de periode van 21 juli 2009 tot 1 maart 2011.

Dat eiseressen de intentie hadden om mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM ook uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen e-mailwisselingen tussen eiseressen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van eiseressen bij meerdere aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst, dat eiseressen zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet als noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door eiseressen ondertekende overeenkomst reeds voldoende.

ACM gaat bij de bepaling van de relevante markt uit van de markt voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer (productmarkt) in de regio Rotterdam (geografische markt).

ACM is van mening dat de betrokken ondernemingen niet een zodanig zwakke positie innemen op de relevante markt, dat de mededinging slechts in zeer geringe mate kan worden beïnvloed. Alhoewel de overeenkomst geen beschrijving van of een verdeling naar een regio bevat, hebben de in artikelen 6.2 tot en met 6.4 neergelegde afspraken tussen eiseressen, gelet op hun aard betrekking op het gebied waarin zij beide geïnteresseerd zijn. Dit is in ieder geval de regio Rotterdam, waar beide ondernemingen actief zijn. Dat [eiseres 1] ook buiten de regio Rotterdam contractueel taxivervoer aanbiedt, doet hier niet aan af. [eiseres 2] laat immers de aan haar gegunde aanbestedingen uitvoeren door taxiondernemingen die zijn aangesloten bij [onderneming 8] en dat betekent dat [eiseres 2] voor het aanbieden van contractueel taxivervoer gebonden is aan de regio Rotterdam. Volgens ACM is sprake van een merkbare beperking van de mededinging bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. ACM gaat er daarbij van uit dat de door [onderneming 1] getekende overeenkomst de hele [eiseres 1] -groep bindt. Dat, zoals [eiseres 2] heeft betoogd, de afspraken tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] noodzakelijk waren voor de samenwerking binnen [onderneming 8] en binnen [eiseres 2] , volgt ACM niet. Volgens ACM voldoen eiseressen niet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw. ACM is in het bestreden besluit uitgegaan van de bagatelbepaling zoals die gold tot 3 december 2011, waarin wordt uitgegaan van een 5% marktaandeelgrens en een 40 miljoen euro omzetgrens.

Het wettelijk kader

In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw is bepaald dat ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de overtreder een bestuurlijke boete kan opleggen.

In artikel 8:42 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter stuurt.

De op de zaak betrekking hebbende stukken

[eiseres 2] stelt dat ACM niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb omdat het procesdossier onvolledig is. [eiseres 2] wijst er op dat niet alle stukken, waaraan ACM een prismanummer heeft gegeven, zich in het dossier bevinden dat aan de rechtbank als procesdossier is toegezonden. Daarnaast ontbreken volgens [eiseres 2] ten onrechte stukken over het aanvankelijke onderzoek, dat is ingesteld naar aanleiding van de onder randnummer 2 genoemde ingediende klacht over [namen] . [eiseres 2] heeft de rechtbank verzocht ACM te gelasten een kopie van de niet in het procesdossier opgenomen documenten waaraan een prismanummer is toegekend, althans een volledige inventarislijst met de prismanummers en omschrijving van de documenten, aan de dossiers toe te voegen en daarvan een afschrift aan [eiseres 2] toe te zenden.

ACM heeft in haar brieven van 6 en 21 april 2016 een toelichting gegeven op haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier en op de door haar toegepaste prismanummering. Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de correspondentie die [eiseres 2] en ACM vanaf september 2015 over dit onderwerp hebben gevoerd. De rechtbank stelt vast dat om interne redenen van ACM aan elk document dat bij ACM binnenkomt een prismanummer wordt toegekend (ook bijvoorbeeld indien het om dubbele stukken gaat die van meerdere bronnen zijn verkregen) en dat vervolgens bij de samenstelling van een procesdossier stukken worden voorzien van dossiernummers, waarbij onder meer dubbeling van stukken zoveel mogelijk wordt voorkomen. Documenten die vertrouwelijk zijn jegens andere betrokken ondernemingen en personen worden bovendien alleen opgenomen in het procesdossier van degene van wie die vertrouwelijke gegevens afkomstig zijn. Dit verklaart volgens ACM waarom niet alle van een prismanummer voorziene stukken zich in het procesdossier bevinden.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:874, volgt dat ACM op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb in beginsel alle stukken die haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming aan eiseressen en aan de rechter dient te overleggen. Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering, bijvoorbeeld op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.

De rechtbank constateert dat [eiseres 2] weliswaar heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is maar dat zij niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij in het procesdossier mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming in deze zaken.

Gelet hierop en gezien de toelichting die ACM gegeven heeft omtrent haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier (en het verschil tussen prismanummering en dossiernummering) ziet de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat ACM niet alle stukken die haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming in deze procedure aan eiseressen en aan de rechtbank heeft overgelegd.

De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het aanvankelijk opgestarte onderzoek naar aanleiding van de [naam] ingediende klacht geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaken. Tussen partijen is niet in geschil dat de bij dat onderzoek aangetroffen stukken, in het bijzonder de overeenkomst van 14 juli 2009, rechtmatig zijn verkregen en dat deze stukken de start zijn geweest voor het onderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 28 april 2011 en de thans voorliggende besluitvorming. Voor voeging van stukken uit het eerdere onderzoek, dat betrekking had op andere gedragingen, bestond voor ACM dus geen aanleiding.

De door [eiseres 2] gedane verzoeken in het kader van de samenstelling van het procesdossier worden afgewezen.

De wijze van onderzoek door ACM/vooringenomenheid

[eiseres 2] wijst er op dat de aanleiding voor het onderzoek was een bij ACM in 2009 ingediende klacht [naam] . Het naar aanleiding van deze klacht door ACM ingestelde onderzoek heeft als "bijvangst" de onderhavige overeenkomst opgeleverd. ACM heeft het aanvankelijk ingezette onderzoek naar onder meer [onderneming 9] ten onrechte gestaakt en het onderzoek uitsluitend op [eiseres 2] gericht, terwijl juist vanuit [eiseres 2] bovengenoemde klacht is ingediend. Volgens [eiseres 1] getuigt de wijze waarop ACM in het onderzoek en in de procedure tot nu toe heeft gehandeld van vooringenomenheid.

De rechtbank is van oordeel dat ACM stukken die zij in het kader van één van haar onderzoeken rechtmatig heeft verkregen, in beginsel kan gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of een vervolgonderzoek naar mogelijke andere overtredingen. In dit geval is niet gebleken dat ACM de stukken niet had mogen gebruiken. Dat de oorspronkelijke aanleiding voor het onderzoek is gelegen in een klacht over een branchegenoot, leidt er niet toe dat in dat kader het marktgedrag van de klager door ACM niet meer onderzocht mag worden. Indien [eiseres 2] het niet eens is met de wijze waarop ACM de door [naam] ingediende klacht heeft afgehandeld, kan zij zich daarover tot ACM richten. Het handelen van ACM bij de afhandeling van de klacht heeft geen gevolgen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten van ACM in de onderhavige procedure.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres 1] haar stelling dat ACM vooringenomen is onvoldoende heeft onderbouwd. Dat partijen van mening verschillen over de waardering van het bewijs, zoals over de uitleg van emailwisselingen en het handelen van partijen in de markt, is duidelijk. Dat ACM een andere waardering aan de feiten geeft dan [eiseres 1] maakt echter niet dat sprake is van vooringenomenheid. De rechtbank is van een dergelijke vooringenomenheid ook anderszins niet gebleken.

Overtreding van artikel 6 van de Mw

De rechtbank stelt voorop dat, gelet op de markt waarop partijen zich richten, zoals beschreven in randnummers 1.2 en 1.3, eiseressen concurrenten van elkaar zijn op het gebied van contractueel taxivervoer.

De rechtbank constateert dat op 14 juli 2009 een samenwerkingsovereenkomst is gesloten door [eiseres 2] en [onderneming 1] . De overeenkomst is namens [eiseres 2] ondertekend door [naam] en [naam] , beiden statutair directeur, en namens [onderneming 1] door [naam] , statutair directeur.

De overeenkomst is in eerste instantie gericht op de verdeling van de aandelen en de wijze waarop de aandeelhouders (dit zijn [eiseres 2] en [onderneming 1] ) met hun gezamenlijke dochter [onderneming 7] om willen gaan. Zij bevat ook bepalingen over de wijze waarop partijen met toekomstige aanbestedingen zullen omgaan.

De artikelen 6.2 t/m 6.4 van de overeenkomst luiden als volgt:

“6.2 Partijen komen overeen dat zij contracten welke tot de portfolio behoren van een der Aandeelhouders, voor zowel de bestaande contracten als hernieuwde aanbesteding van deze contracten ook onderling niet zullen betwisten dan wel zullen nastreven deze te verwerven.

Ten aanzien van alle aanbestedingen, contracten en dergelijke die mogelijkerwijs niet onder de in dit art. genoemde gevallen zijn vervat, zullen Partijen in gezamenlijk overleg bepalen welke Partij het meest geschikt en succesvol zou kunnen zijn om te hanteren voor een inschrijving of verwerving van een opdracht.

Doorverwijzing

Partijen zullen indien zij hiervoor benaderd worden of indien er zich aanbestedingen voordoen, opdrachten doen uitvoeren conform de hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3 genoemde verdeling van het werkterrein, Partijen betrekken elkaar in voorkomende gevallen als ‘most preferred supplier’, waarbij de onderlinge dienstverlening tegen marktconforme tarieven tot stand dient te komen. Voor het geval er onduidelijkheid bestaat op het terrein van welke partij een potentiële opdracht thuishoort treden partijen in overleg.”

Door [eiseres 1] is er op gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst niet, zoals ACM stelt, namens de hele [eiseres 1] -groep is aangegaan maar enkel door [onderneming 1] en dat de overige vennootschappen hier dus geen onderdeel van uit hebben gemaakt.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Niet betwist is dat [onderneming 1] als beheermaatschappij, tezamen met [onderneming 2] , [onderneming 3] , en [onderneming 6] , één onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormen. [onderneming 2] , [onderneming 3] , en [onderneming 6] zijn, zo is al aangegeven, 100% dochters van [onderneming 1] . Bepalend voor de vraag of deze ene onderneming, de [eiseres 1] -groep, gebonden is aan de overeenkomst, is niet of bij het aangaan van deze overeenkomst de ondertekenaar, in dit geval een directeur van de beheermaatschappij, in civielrechtelijke zin een dochtervennootschap bindt, maar of deze persoon die andere vennootschap bindt bezien vanuit het ondernemingsbegrip in het mededingingsrecht.

De overeenkomst is ondertekend door [naam] , statutair directeur van [onderneming 1] en tevens 100% aandeelhouder van de moeder, [onderneming 4] (tot 31 december 2010) en [onderneming 5] (vanaf 31 december 2010).

Door het ondertekenen van de overeenkomst heeft [naam] naar het oordeel van de rechtbank de onderneming inclusief de dochtermaatschappijen en de moedermaatschappij(en) gebonden.

[eiseres 2] heeft gesteld dat de overeenkomst gezien moet worden in relatie met het non-concurrentiebeding dat geldt voor leden van [onderneming 8] en derhalve ook voor [eiseres 1] , die via haar dochtermaatschappij [onderneming 10] lid is van [onderneming 8] . Partijen die lid zijn van [onderneming 8] moeten zich aan een non-concurrentiebeding houden. Dit beding bepaalt volgens [eiseres 2] dat de leden van [onderneming 8] zich ertoe verbinden om alleen via [eiseres 2] op de markt voor contractueel taxivervoer actief te zijn. [eiseres 2] stelt dat door het non-concurrentiebeding tussen de leden en [eiseres 2] tegenstrijdige belangen worden voorkomen en ook dat wordt voorkomen dat leden "dubbelspel spelen" door niet alleen bij inschrijvingen van [eiseres 2] als onderaannemer betrokken te zijn, maar ook zelfstandig of in combinatie of in onderaanneming van een andere partij in te schrijven op die aanbesteding.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres 2] zich niet kan beroepen op genoemd non-concurrentiebeding. Dit beding heeft betrekking op de relatie [onderneming 8] en (een dochter van) [eiseres 1] . [eiseres 2] staat buiten die relatie. De afspraken die in de samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen vallen niet samen met het non-concurrentiebeding. Zou dat zo zijn, dan valt niet in te zien waarom [eiseres 2] in het kader van het reeds bestaande non-concurrentiebeding ook nog een aparte samenwerkingovereenkomst zou hebben moeten sluiten met [eiseres 1] waarin de onderlinge verhouding tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] wordt geregeld.

De rechtbank stelt vast dat eiseressen zelf de overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt.

Dat, zoals eiseressen hebben betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging, dat de tekst ongelukkig is geformuleerd en dat de afspraken enkel zagen op de samenwerking van partijen in [onderneming 7] , kan de rechtbank niet volgen.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat de tekst van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst volstrekt helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar kan zijn.

De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen eiseressen in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. De overeenkomst beoogde het werkterrein te verdelen. Dat daarbij één van de partijen feitelijke een verdergaande verdeling op het oog zou hebben dan de andere partij, doet daaraan niet af. Eiseressen hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen.

Het enkele bestaan van de overeenkomst levert naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Niet bepalend daarvoor is of en op welke wijze uitvoering aan de overeenkomst is gegeven.

Mededingingsbeperkende strekking

Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, zie het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Indien vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, hoeft niet meer te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (zie ook de uitspraak van de rechtbank van 18 december 2014, ECLI:RBROT:2014:10129 , r.o. 10.2).

Op grond van het arrest van het HvJ EU van 4 juni 1009 inzake T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343) is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. In punt 30 van dat arrest is vermeld dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.

Het HvJ EU heeft in het arrest (Toshiba) van 20 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:26

rechtsoverwegingen 28 en 29) overwogen dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten Solvay Solexis/Commissie, C-449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82 en YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, ECLI:EU:C:2014:2153 , punt 26). Het Hof heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, punt 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mw (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 12, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) de artikelen 101 en 102 van het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ EU).

De rechtbank overweegt dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen de betrokken ondernemingen in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden en versterken van bestaande contracten en posities op de wederzijdse thuismarkten. Nu ook vaststaat dat eiseressen gedurende de betreffende periode met elkaar concurreerden zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank met ACM van oordeel dat de afspraken terecht zijn aangemerkt als een strekkingsbeding.

De relevante markt

Nu sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig om de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is als eiseressen een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of eiseressen een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling van artikel 7 van de Mw is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.

ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat de productmarkt de markt is voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer.

De rechtbank stelt vast dat eiseressen eveneens steeds zijn uitgegaan van deze afbakening van de productmarkt. Eerst kort voor de zitting heeft [eiseres 2] in een nadere schriftelijke reactie van 3 juni 2016 gesteld dat het economisch onderzoek naar de afbakening van de relevante productmarkt door ACM gebrekkig is geweest, daarbij verwijzend naar een door haar meegezonden notitie van SEO Economisch Onderzoek van 2 juni 2016.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres 2] haar in een zeer laat stadium gewijzigde standpunt terzake onvoldoende heeft onderbouwd. Ter zitting is [eiseres 2] er niet in geslaagd aan te geven wat nu precies schort aan het onderzoek van ACM en waarom en hoe de productmarkt anders zou moeten worden afgebakend.

De rechtbank komt de door ACM gemaakte afbakening ook juist voor, zodat van de door ACM gemaakte afbakening van de productmarkt wordt uitgegaan.

Ten aanzien van de geografische markt heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat de marktverdelingsafspraken tussen eiseressen alleen betrekking hebben op de regio Rotterdam. Voor de beoordeling van de merkbaarheid van de afspraken is daarom volgens ACM van belang wat de marktpositie van partijen in de regio Rotterdam is. ACM stelt dat [eiseres 2] van oudsher actief is in de regio Rotterdam en daar de meeste omzet behaalt. [eiseres 2] laat de aan haar gegunde opdrachten veelal uitvoeren door taxiondernemingen die zijn aangesloten bij [onderneming 8] . [onderneming 8] -leden zijn vooral actief in de regio Rotterdam. ACM stelt dat [eiseres 1] haar oorsprong in Rotterdam heeft. Ze is ook actief buiten de regio Rotterdam, maar heeft haar thuisbasis in Rotterdam. Ter zitting heeft ACM desgevraagd meegedeeld dat onder de regio Rotterdam wordt verstaan Rotterdam en de omliggende gemeenten zoals deze in het rapport van ACM van 28 april 2011 zijn vermeld. ACM stelt dat de marktafbakening in deze zaken afwijkt in de zaak 6957/Veolia-CDC-Transdev (Veolia-Transdev), omdat de betrokken partijen in die zaak andere waren dan in deze zaken.

Eiseressen stellen dat ACM onvoldoende heeft onderbouwd waarom de regio Rotterdam de relevante geografische markt is. ACM heeft bijvoorbeeld niet onderzocht waarom het onderzoek en de marktkenmerken die in de zaak Veolia-Transdev werden vastgesteld voor het contractuele taxivervoer in Nederland niet ook voor hun zaak zou gelden. ACM merkt [eiseres 2] aan als een Rotterdamse marktspeler en leidt daaruit af dat groot Rotterdam de relevante geografische markt is. ACM gaat daarbij voorbij aan het feit dat [eiseres 1] een nationale speler is en dat [eiseres 2] ook vaak deelnam aan aanbestedingen buiten de regio groot Rotterdam. Ook vergeet ACM waar het bij de afbakening van de relevante geografische markt om gaat, namelijk om de vaststelling in welk gebied de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn. Eiseressen verwijzen daarbij naar de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997, randnummer 8) (Bekendmaking). Zij menen dat ACM niet heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen in de aan groot Rotterdam grenzende gebieden of dat er andere redenen zijn om af te wijken van haar bevindingen in de zaak Veolia-Transdev, waar juist op basis van de definitie in de Bekendmaking werd uitgegaan van een nationale markt. De relevante factoren die in randnummer 45-50 van die zaak worden genoemd heeft ACM in deze zaken niet onderzocht. ACM heeft haar onderzoek naar markt- en bedrijfsgegevens middels haar vragenlijst ten onrechte vanaf het begin beperkt tot de provincie Zuid-Holland en later teruggebracht tot de regio groot Rotterdam, zonder enig onderzoek te doen naar een andere mogelijke geografische afbakening.

Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking is bepaald:

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

De rechtbank overweegt dat uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat ACM in deze zaken een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. Ook ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt in het primaire besluit en het bestreden besluit. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden.

Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is meegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en ‘de omliggende gemeenten’. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder nu precies moet worden begrepen. De rechtbank is van oordeel dat daarmee ook niet helder is welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.

Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de ’regio Rotterdam’ grenzende gebieden.

Eiseressen hebben naar het oordeel van de rechtbank terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde ‘feiten’ op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [onderneming 9] , een directe concurrent van eiseressen [...] . Zo heeft [eiseres 1] bijvoorbeeld gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder ‘eigen wielen’ ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft [eiseres 1] gemotiveerd weerlegd dat [onderneming 9] in de regio Rotterdam geen ‘eigen wielen’ zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld doch enkel vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.

De rechtbank overweegt dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev, waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaken moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden bij de thans voorliggende zaken sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat de tekst van de tussen eiseressen gesloten overeenkomst niet een beperking kent tot een bepaalde regio en eiseressen beide actief zijn buiten Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in de onderhavige zaken sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaken spelen. Ook dit kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling, zoals door ACM gemaakt.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen eiseressen gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Ook kan niet worden vastgesteld of eiseressen een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw.

Hieruit volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden en vernietigd dient te worden.

De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eiseressen.

De rechtbank is van oordeel dat ACM, gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode, niet in staat zal zijn om het geconstateerde gebrek te herstellen. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding het primaire besluit tot boeteoplegging te herroepen.

Eindconclusie

10. De beroepen van eiseressen zijn gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen.

Verzoek om integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand

11. Ten aanzien van het verzoek van eiseressen om integrale vergoeding van de door hen gemaakte proceskosten overweegt de rechtbank het volgende.

In de in de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van die vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, Bpb juncto de bijlage bij het Bpb opgenomen forfaitaire systeem. Op grond van het derde lid van artikel 2 van het Bpb kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem van forfaitaire bedragen worden afgeweken. Blijkens de nota van toelichting bij het Bpb (Stb. 1993, 763, blz. 10) is de mogelijkheid tot afwijking bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken.

Het verzoek tot integrale vergoeding van de proceskosten wijst de rechtbank af. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Bpb, die aanleiding geven tot een ruimere vergoeding dan de forfaitaire bedragen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Eiseressen hebben ten aanzien hiervan niets aangevoerd.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan eiseressen stelt de rechtbank daarom vast op

€ 2.976,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 18 januari 2016 en 14 juni 2016 met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) voor zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] .

Griffierecht

12. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.