CBb, 23-04-2019, nr. 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 8] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.

De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 16] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.

De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.

Evenmin volgt de rechtbank het betoog van [naam 8] dat de overeenkomst uitsluitend is aangegaan door [naam 2] en niet, zoals ACM heeft aangenomen, namens de (hele) [naam 14] .

De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 8] zelf de overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] en [naam 8] hebben betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 8] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. De overeenkomst beoogt het werkterrein te verdelen. Dat daarbij een van de partijen feitelijk een verdergaande verdeling op het oog zou hebben dan de andere partij, doet daaraan niet af. [naam 1] en [naam 8] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Van een nevenrestrictie in verband met het non-concurrentiebeding tussen [naam 15] en [naam 16] is volgens de rechtbank geen sprake.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 8] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.

Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 8] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.

Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997 (Bekendmaking) is bepaald:

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. Ook ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt in het primaire besluit en het bestreden besluit. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is meegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.

Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] en [naam 8] hebben terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 18] , een directe concurrent van [naam 1] en [naam 8] . Zo heeft [naam 8] in het onderzoek bijvoorbeeld gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft [naam 8] gemotiveerd weerlegd dat [naam 18] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en enkel vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.

De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaken sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat de tekst van de tussen [naam 1] en [naam 8] gesloten overeenkomst niet een beperking kent tot een bepaalde regio en [naam 1] en [naam 8] beide actief zijn buiten de regio Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 8] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] en [naam 8] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst vanaf 3 december 2011) geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10%, en de overeenkomst de handel tussen lidstaten van de Europese Unie niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

In artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst tot 3 december 2011) was bepaald dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 5%, en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40 mln.

Op grond van artikel 56 van de Mw is ACM bevoegd in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een bestuurlijke boete op te leggen. Ingevolge artikel 57 van de Mw (oud) bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking tot oplegging van de boete.

ACM heeft aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd dat [naam 1] en [naam 8] op 21 juli 2009 een overeenkomst hebben gesloten die, in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, ertoe strekt de mededinging op de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam te beperken. Die overtreding heeft voortgeduurd tot 27 augustus 2010. ACM heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het hoger beroep van ACM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de relevante (geografische) markt, als gevolg waarvan ACM niet heeft kunnen vaststellen of partijen daarop een zodanig zwakke positie hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken en evenmin of is voldaan aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het College komt in deze uitspraak tot het oordeel dat het hoger beroep van ACM slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 8] is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [naam 1] en [naam 8] een overeenkomst is gesloten die beoogt de mededinging te beperken en daarvoor ook concreet geschikt is. Het College komt tot het oordeel dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 8] niet slaagt. Het College bespreekt vervolgens de door [naam 1] en [naam 8] in beroep aangevoerde gronden die bij de rechtbank onbesproken zijn gebleven. Die richten zich in het bijzonder tegen de hoogte van de door ACM opgelegde boetes. De uitkomst is dat die beroepsgronden niet slagen. Ten slotte bespreekt het College de door [naam 1] en [naam 8] aan de orde gestelde schending van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De uitkomst daarvan is dat de redelijke termijn is geschonden.

Het hoger beroep van ACM

Strijd met de goede procesorde in hoger beroep

[naam 1] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift uitgaat van een kartel van [naam 1] , [naam 8] en [naam 20] , waarmee zij zonder nadere motivering veronderstelt dat er ook een mededingingsbeperking tussen [naam 8] en [naam 20] heeft plaatsgevonden en dat voor de merkbaarheidstoets naar de posities van deze drie partijen moet worden gekeken. Deze nieuwe benadering van ACM is in strijd met de eerdere besluitvorming in deze zaak en de zaak [naam 21], waarin is uitgegaan van twee afzonderlijke overtredingen. Door deze vermenging worden de feiten in beide zaken niet goed gescheiden. Daardoor wordt de behandeling van het hoger beroep in ernstige mate belemmerd. Dat is een zelfstandige grond om het hoger beroep van ACM ongegrond te achten.

[naam 8] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift de zaken [naam 29] en [naam 20] tegelijkertijd behandelt. De zaken dienen op hun eigen merites te worden beoordeeld. De keuze van ACM om beide zaken in één enkel aanvullend hogerberoepschrift te behandelen, bemoeilijkt dat in hoge mate. Dat is temeer kwalijk, omdat de feiten in beide zaken sterk uiteenlopen en ook dienen te leiden tot een ander oordeel. Al op grond hiervan moet het hoger beroep van ACM ongegrond worden geacht.

Het College volgt [naam 1] en [naam 8] niet in dit verweer. Uit het aanvullend hogerberoepschrift komt duidelijk naar voren dat sprake is van twee te onderscheiden hoger beroepen in afzonderlijke en op zichzelf staande zaken, waarin verschillende overtredingen ter beoordeling voorliggen bestaande uit enerzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 8] en anderzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 20] . Van een - oneigenlijke - vermenging van feiten is geen sprake. Bovendien heeft ACM op verzoek van [naam 8] in de zaken [naam 22] en [naam 21] alsnog twee verschillende aanvullende hogerberoepschriften ingediend, zodat elke - verdere - vermenging van (de feiten in) die zaken is uitgesloten.

De toereikendheid van het door ACM verrichte onderzoek, de positie op de markt van [naam 1] en [naam 8] en de toepasselijkheid van de bagatelbepaling

ACM voert aan dat als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst die concreet geschikt is om de mededinging te beperken, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de conclusie zal luiden dat die overeenkomst desondanks niet merkbaar is. Het zal dan moeten gaan om een geval waarin duidelijk is dat de bij de gedraging betrokken ondernemingen een (zeer) zwakke positie innemen op de markt. Een positie die zodanig zwak is, dat ondanks de concrete geschiktheid van de gedraging van deze ondernemingen om de mededinging te beperken, toch moet worden aangenomen dat de gedraging geen merkbare mededingingsbeperkende gevolgen zou kunnen hebben. Om dat te kunnen vaststellen is het volgens ACM niet noodzakelijk de productmarkt en de geografische markt nauwkeurig af te bakenen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. Het gaat erom na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken. In deze zaak is van belang dat de afspraken zijn gemaakt in de context van een aanbestedingsmarkt. Bij een aanbesteding maken aanbieders op het moment dat ze hun aanbod vorm geven, een inschatting van de concurrentie. Zij verkeren dan in onzekerheid over het aanbod van hun concurrenten en/of zelfs wie hun concurrenten zijn. Aanbieders zullen een inschatting moeten maken van het concurrentieveld op basis van de informatie die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben. Omdat er geen sprake is van volledige zekerheid, zullen aanbieders in die situatie druk voelen om scherp te bieden ook wanneer dat achteraf bezien misschien niet nodig was geweest. De inschatting van de concurrentiedruk zal worden gemaakt in de context van de specifieke aanbesteding waarop de inschrijving wordt voorbereid. Een belangrijk aspect in deze zaak is dat zij is toegespitst op aanbestedingen van contractueel taxivervoer in een bepaalde regio: de regio Rotterdam. Gelet op de historische wortels van [naam 1] en [naam 8] in de regio Rotterdam, het feit dat zij gedurende de periode van de overtreding met chauffeurs en materieel in die regio actief waren, [naam 1] (in elk geval) haar thuismarkt wilde behouden en [naam 8] in de regio Rotterdam wilde groeien, was het voor hen aantrekkelijk om in te schrijven op aanbestedingen in die regio. In elk geval in die regio waren zij concurrenten van elkaar en kwamen zij elkaar “tegen”. In beginsel moeten zij daarmee bij een aanbesteding in de regio Rotterdam als gerede kandidaten worden aangemerkt. De perceptie van de concurrentiedruk zal daarom in ieder geval worden bepaald door spelers die actief zijn in die regio of dat in het (recente) verleden zijn geweest. In de meeste gevallen schreef een klein aantal, hooguit vier tot acht, partijen in. Daaruit volgt dat de afspraken van [naam 1] en [naam 8] een merkbare invloed op de mededinging konden hebben. Bovendien heeft onderzoek uitgewezen dat, gemeten over een langere periode, bij tien van de 24 aanbestedingen [naam 1] of [naam 8] gegund heeft gekregen. Zij namen dus niet een zeer zwakke positie in bij aanbestedingen van opdrachten tot het verlenen van taxidiensten in de regio Rotterdam. Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is niet nodig om die conclusie te kunnen trekken.

Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is volgens ACM evenmin noodzakelijk voor de beoordeling van het beroep van [naam 1] en [naam 8] op de bagatelbepaling. Volgens ACM laat de wetsgeschiedenis zien dat de bedoeling van de bagatelbepaling is om kleine ondernemingen enige speelruimte te bieden zodat zij zich zouden kunnen weren tegen ondernemingen met een groot marktaandeel. De gedachte van de wetgever daarbij was dat gedragingen van kleine ondernemingen van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn voor de mededinging. Het marktaandeelcriterium in artikel 7, tweede lid, van de Mw beoogt een grens te stellen op basis van marktmacht. Dit betekent dat in het marktaandeel tot uitdrukking moet komen in hoeverre de betrokken partijen in staat zijn om de uitkomsten van het concurrentieproces (negatief) te beïnvloeden ten overstaan van hun afnemers en concurrenten. In het berekende marktaandeel zal tot uitdrukking moeten komen in hoeverre de betrokken partijen zich gedisciplineerd hebben gevoeld. De vraag is daarmee hoe een marktaandeel op een markt waarin dezelfde opdrachten bij herhaling voor een bepaalde periode worden aanbesteed, moet worden berekend. Volgens ACM geeft een marktaandeel op basis van landelijke omzetten (van alle partijen die taxidiensten aanbieden in Nederland) niet de positie van partijen en de mate van disciplinering die zij ondervinden weer. ACM heeft de vraag of de marktaandeelgrens is overschreden daarom op verschillende manieren benaderd die meer recht doen aan het aanbestedingskarakter van de markt. Daarbij is duidelijk geworden dat de omvang van het marktaandeel in ieder geval groter is dan de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. ACM heeft daartoe de uitkomsten van aanbestedingen over meer jaren geanalyseerd. Uit die analyse blijkt allereerst dat [naam 1] en [naam 8] bij tien van de 24 aanbestedingen gegund hebben gekregen. Dat laat zien dat [naam 1] en [naam 8] spelers zijn die in significante mate meeconcurreren om aanbestedingen in de regio Rotterdam en ook tot de gerede kanshebbers moeten worden gerekend. Wanneer de marktaandelen worden bezien aan de hand van de omzetten, is evident dat het gezamenlijke marktaandeel de 5%-grens van de oude bagatelbepaling ruimschoots overschrijdt. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2010 een omzet van meer dan € 33 mln. Dit betekent dat de marktomvang in de regio Rotterdam dan meer dan € 664 mln. zou moeten bedragen om de uitzondering van artikel 7, tweede lid, van de Mw van toepassing te laten zijn. De omzetten van [naam 8] zijn dan nog niet eens meegerekend. Dat de marktomvang in de regio Rotterdam zo groot zou zijn is onaannemelijk, want dat zou betekenen dat de regio Rotterdam meer dan de helft van de omvang van de nationale markt zou hebben. Die conclusie verandert niet wanneer van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling zou worden uitgegaan. Een exacte berekening van het marktaandeel van partijen is vanwege de betrekkelijk geringe extra zeggingskracht in dit geval niet noodzakelijk. Een indicatieve berekening bevestigt de conclusie dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] in de betrokken periode ruim boven de 10% heeft gelegen.

Volgens ACM geeft de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van de Bekendmaking en van een onjuiste opvatting over de wijze waarop een markt (geografisch) moet worden afgebakend. De rechtbank veronderstelt kennelijk en ten onrechte dat het afbakenen van de relevante geografische markt dient te geschieden uitsluitend door te bezien of de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en of de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Dat is in dit geval echter niet vereist. Terecht is ACM bij haar beoordeling zonder een dergelijke uitgebreide marktafbakening uitgegaan van “de regio Rotterdam”. De gedragingen van de betrokken taxiondernemingen deden zich immers voor op aanbestedingsmarkten, dat wil zeggen markten waarin vraag en aanbod telkens samenkomen via aanbestedingen. Zij maakten marktverdelingsafspraken die zich feitelijk (mede) uitstrekten over aanbestedingen in de regio Rotterdam, waarop [naam 1] en [naam 8] (al) een positie innamen. Dat de tekst van de overeenkomst algemeen is geformuleerd, maakt daarom niet uit. Bij de geografische marktafbakening in deze zaak gaat het er dan dus om in kaart te brengen van welke ondernemingen [naam 1] en [naam 8] concurrentiedruk ervaren bij de aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft bezien met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen rekening houden bij het opstellen van een bod. ACM heeft vastgesteld dat concurrentiedruk was te verwachten van ondernemingen die actief zijn in de regio Rotterdam. Dat konden landelijk opererende ondernemingen zijn of regionale spelers. Niet aannemelijk vond ACM dat regionale taxiondernemingen zouden inschrijven die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Daarmee luidde de conclusie dat de relevante geografische markt de regio Rotterdam beslaat. Het gegeven dat de betrokken taxiondernemingen bij aanbestedingen in die regio concurrentiedruk ervaren van landelijk opererende ondernemingen, maakt de relevante markt niet nationaal van omvang.

Dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is, kan volgens ACM ook niet uit het besluit Veolia-Transdev worden afgeleid. Ten eerste is dat besluit niet een bindend precedent waarvan ACM slechts gemotiveerd zou mogen afwijken. Een marktafbakening is altijd toegespitst op de mededingingsrechtelijke beoordeling in kwestie. Andere betrokken ondernemingen, een andere periode of een andere mededingingsrechtelijke vraag kunnen leiden tot een andere marktafbakening. De Europese Commissie gaat er in de Bekendmaking eveneens van uit dat een marktafbakening in een bepaalde zaak geen bindend precedent is voor toekomstige zaken. Ten tweede heeft ACM in de zaak Veolia-Transdev niet geconcludeerd dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. De belangrijkste reden waarom de marktafbakening in de voorliggende zaak afwijkt van die in de zaak Veolia-Transdev is dat de betrokken partijen in die zaak andere waren. Het ging in die zaak over het opzetten van een gezamenlijke onderneming tussen een speler met landelijke aanwezigheid ( [naam 18] ) en een meer regionale speler (PZN). Ter beoordeling lag de vraag voor of die concentratie zou leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Daarvoor moest worden bepaald door welke spelers een gemeenschappelijke onderneming die landelijke aanwezigheid heeft, zou worden gedisciplineerd bij verschillende aanbestedingen. Daartoe heeft ACM beoordeeld met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen bij het opstellen van een bod rekening houden. Het onderzoek wees uit dat dat landelijke spelers zijn en spelers die actief zijn in de desbetreffende regio. Aanbieders houden bij een inschrijving op een aanbesteding geen rekening met de toetreding van elk taxibedrijf in Nederland. De conclusie luidde vervolgens dat er meer landelijke en lokale spelers overblijven, ook in de gebieden waar [naam 18] en PZN beide actief waren. Een significante beperking ten gevolge van de concentratie werd daarmee onvoldoende aannemelijk gevonden. Voor de beoordeling was volgens ACM van belang dat de combinatie van [naam 18] als speler met landelijke aanwezigheid en de regionale speler PZN op elke aanbesteding door voldoende andere aanbieders gedisciplineerd zou worden. Het deed er daarbij niet toe dat die concurrenten voor elke aanbesteding andere waren. Een landelijke speler ondervindt concurrentiedruk van verschillende concurrenten in verschillende regio’s. Hoewel de concurrenten in iedere regio andere waren, waren ze wat omvang en concurrentiedruk betreft gelijk en om die reden hoefde ACM niet iedere lokale markt apart te beoordelen. De uitkomst van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de fusie was in iedere regio dezelfde. Daarom volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat de geografische markt ook voor de voorliggende zaak nationaal van omvang is. Het onverkort volgen van die interpretatie zou immers betekenen dat een speler die in een regio meedingt voor een aanbesteding, rekening houdt met concurrentiedruk van iedere taxionderneming in Nederland. Die conclusie is evident onjuist.

[naam 1] is het eens met de door de rechtbank gevolgde benadering en met de kritische opmerkingen van de rechtbank over het economische onderzoek van ACM. Het bepalende criterium bij de vraag naar de relevante markt is in welk gebied van voldoende homogene concurrentievoorwaarden gesproken kan worden. Uitgangspunt daarbij is de afbakening van de relevante markt volgens de methode die is beschreven in de Bekendmaking. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke situatie (de marktkenmerken) ten tijde van het onderzoek en de besluitenpraktijk van ACM. ACM had zich in het bijzonder moeten richten op aanbodsubstitutie, dat is de concurrentiedruk die uitgaat van aanbieders uit aanliggende regio’s die relatief snel en zonder aanzienlijke kosten zouden kunnen toetreden in het geval de marges hoger zouden worden in de regio Rotterdam. ACM heeft dit echter, ondanks het advies van de Bezwaaradviescommissie om de relevante markt nader te onderbouwen en definiëren, ook in de bezwaarfase nagelaten. Zij heeft in haar analyse de Bekendmaking en de feitelijke situatie grotendeels genegeerd, evenals haar eigen besluitenpraktijk op het gebied van contractueel taxivervoer. In dezelfde periode als waarin ACM na een uitgebreid onderzoek in de zaak Veolia-Transdev concludeert dat de concurrentieomstandigheden in heel Nederland gelijk zijn en ook dat sprake is van aanbodsubstitutie die de relevante geografische markt ruimer maakt, komt zij in deze zaak zonder enig onderzoek naar de concurrentieomstandigheden in aangrenzende regio’s tot het oordeel dat de concurrentieomstandigheden wezenlijk anders zijn dan elders. Theoretische beschouwingen over het ontbreken van precedentwerking van het besluit Veolia-Transdev kunnen ACM onder zulke omstandigheden niet baten.

[naam 1] wijst erop dat volgens vaste rechtspraak het bij een gedraging betrokken deel van een relevante markt van zodanig geringe omvang kan zijn dat uitgesloten moet worden geacht dat daarvan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. In deze zaak is het niet mogelijk om zonder een deugdelijke marktafbakening te bepalen of een beperking merkbaar is. Gelet op de feiten van deze zaak is aannemelijk dat de overeenkomst de mededinging niet merkbaar heeft kunnen beperken. Dat volgt opnieuw zowel uit de besluitenpraktijk van ACM als uit de kenmerken van de relevante markt. [naam 1] wijst op het besluit van ACM van 28 maart 2002 in de (kartel)zaak over de aanbesteding van het WVG-vervoer in Noordwest Friesland (de zaak [naam 18] -Arriva). Ondanks het feit dat de afspraak in die zaak betrekking had op een specifieke aanbesteding in Noordwest Friesland en de onderzochte afspraak was gemaakt door bijna alle mogelijke vervoerders in die regio, oordeelde ACM dat van merkbaarheid geen sprake was omdat de afspraak betrekking had op een klein deel van de relevante markt, de nationale markt. Dat besluit was bij de start van de vermeende inbreuk door [naam 1] en [naam 8] nog relevant. Het was op het moment van de vermeende overtreding immers het laatste besluit in een kartelzaak waarin ACM haar visie gaf op de afbakening van de relevante markt in het contractuele taxivervoer en de toepassing van het merkbaarheidsbeginsel op dat vervoer. Het is op zijn minst aannemelijk dat [naam 1] en [naam 8] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit [naam 18] -Arriva hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt. [naam 1] wijst er voorts op dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] op de nationale markt voor contractvervoer op basis van hun omzetten minder dan 5% bedraagt. Dat is een zwakke positie (vergeleken met spelers als [naam 18] en [naam 23] ). Zelfs voor de regio Rotterdam is niet aannemelijk dat de afspraken een merkbaar effect op de mededinging kunnen hebben gehad. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat onvoorspelbaar is welke ondernemingen aan een aanbesteding zullen meedoen. In de regio Rotterdam moesten [naam 1] en [naam 8] met diverse andere (sterke) potentiële inschrijvers rekening houden zodat, zoals de Bezwaarcommissie ook opmerkte, een onderlinge marktverdeling bij aanbestedingen niet effectief kan zijn. Dat is aanbodsubstitutie in werking: [naam 1] en [naam 8] voelden ook concurrentiedwang van aanbieders van buiten de regio en ook dit weerhield hen ervan om hogere prijzen of anderszins ongunstigere voorwaarden te offreren bij aanbestedingen.

[naam 1] voert vervolgens aan dat, zelfs als wordt aangenomen dat een marktafbakening in een eerder besluit van ACM geen bindend precedent hoeft te zijn en dat een marktafbakening op de wijze als uiteengezet in de Bekendmaking door ACM in deze zaak niet gevolgd hoeft te worden, niet ontkend kan worden dat ACM geen deugdelijke argumenten aanvoert voor het negeren van de marktafbakeningen in het contractuele taxivervoer in haar besluitenpraktijk, waaronder de zaken Veolia-Transdev en [naam 18] -Arriva.

[naam 1] stelt zich verder op het standpunt dat de nieuwe bagatelbepaling van toepassing is. Derhalve dient ACM aan te tonen dat [naam 1] en [naam 8] samen op de relevante markt een marktaandeel van meer dan 10% hielden. Door in het primaire besluit uit te gaan van de nieuwe drempel en in het bestreden besluit van de oude drempel handelt ACM bovendien in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en is sprake van reformatio in peius. ACM heeft niet betwist dat op haar de bewijslast rust dat de bagatelbepaling niet van toepassing is. ACM zal derhalve moeten aantonen dat de marktaandeelgrens van artikel 7, tweede lid, van de Mw is overschreden. Daarvoor is een analyse en afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Als ACM een relevante markt zou mogen afbakenen als elk willekeurig gebied waarin twee partijen actief zijn, zonder acht te slaan op de concurrentievoorwaarden of andere relevante marktkenmerken, dan vervalt elke rechtszekerheid en wordt het mededingingsrecht een instrument van willekeur. Bovendien wordt een relevante markt afgebakend in termen van diensten of producten en niet in termen van partijen. [naam 1] heeft aangetoond dat de toepasselijke marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. Het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] op een nationale markt is minder dan 5%. Dat betekent dat ook bij toepassing van de oude bagatelbepaling de marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. De onder de oude bagatelbepaling geldende omzetdrempel van € 40 mln. wordt evenmin overschreden, omdat de gezamenlijke relevante omzet van [naam 1] en [naam 8] in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam in 2008 slechts € 12 mln. bedroeg

[naam 8] betoogt in de eerste plaats dat het van toepassing zijnde juridisch kader een deugdelijke marktafbakening vereist in het kader van de (kwantitatieve) merkbaarheidstoets. De conclusie van ACM staat of valt met de vaststelling dat de regio Rotterdam als relevante geografische markt dient te worden aangemerkt. Voor [naam 8] is onduidelijk hoe ACM tot deze vaststelling komt. Zo bevat de overeenkomst geen geografische beperking tot de regio Rotterdam, hetgeen ACM erkent. Voorts is onjuist de stelling van ACM dat [naam 8] gedurende de periode van de vermeende overtreding met chauffeurs en materiaal in de regio Rotterdam actief was. Slechts één van de tot de [naam 14] behorende vennootschappen was gedurende die periode in de regio Rotterdam actief, en dan nog slechts in beperkte mate. ACM had haar eigen beschikkingenpraktijk in ogenschouw moeten nemen waarin zij meermaals heeft geoordeeld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke dimensie heeft.

Ten tweede miskent ACM volgens [naam 8] dat de bagatelbepaling een aparte positie inneemt binnen de Mw en dat voor de toepassing daarvan de berekening van een marktaandeel is vereist. Dat is zonder een deugdelijke marktafbakening, waarbij de Bekendmaking leidend is, niet mogelijk. Dat heeft de wetgever in de toelichting bij de huidige bagatelbepaling bevestigd en het volgt ook uit de door ACM op haar website gepubliceerde toelichting op de wijze waarop zij de huidige bagatelbepaling zal toepassen. De eis dat een marktafbakening aan de toepassing van de bagatelbepaling vooraf dient te gaan, volgt tevens uit de rechtspraak. In de voorliggende zaak bakent ACM de relevante markt helemaal niet af en meent zij te kunnen volstaan met de simpele vaststelling dat voor de toepassing van de bagatelbepaling de regio Rotterdam in aanmerking dient te worden genomen omdat “betrokken ondernemingen directe concurrenten zijn, die in dezelfde regio actief zijn en die in het verleden meerdere aanbestedingen hebben gewonnen.” [naam 8] benadrukt dat een marktafbakening op objectieve wijze dient te worden bepaald. Het naar eigen believen invullen van het begrip relevante markt doet afbreuk aan het objectieve karakter van de marktafbakening. Ongeacht de vraag op welk (fysiek) gebied de vermeende overtreding betrekking heeft, dient objectief te worden vastgesteld op welke productmarkt en welke geografische markt de bij de afspraak betrokken ondernemingen actief zijn. Centraal bij de beoordeling staat dus niet de reikwijdte van de afspraak, maar de bij de afspraak betrokken ondernemingen en hun potentiële concurrenten. Een andere benadering zou tot de onwenselijke uitkomst leiden dat de reikwijdte van een afspraak samenvalt met de omvang van de geografische markt. Het begrip relevante geografische markt is zuiver economisch van aard en de afbakening daarvan dient aan de hand van economische factoren te worden bepaald. De benadering van ACM betreffende de mate van concurrentiedruk beperkt zich tot de spelers die in de regio Rotterdam actief zijn. Daartoe behoren volgens ACM in elk geval niet regionale taxiondernemingen die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Deze stelling laat zich niet te rijmen met de conclusie van ACM in de zaak Veolia’Transdev dat “regionale spelers de mogelijkheid hebben hun werkgebied te verplaatsen en/of uit te breiden” en dat “taxiondernemingen succesvol kunnen meedingen naar contracten buiten hun oorspronkelijke werkgebied.” Zelfs als zou kunnen worden geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat de ondernemingen in een bepaalde regio rekening (dienen te) houden met alle aanbieders van contractueel taxivervoer in Nederland, neemt dat niet weg dat de concurrentievoorwaarden in alle gebieden homogeen zijn en daarmee de mogelijkheid bestaat (die ook succesvol wordt benut) dat taxiondernemingen uit andere delen van Nederland inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft naar die omstandigheden geen onderzoek gedaan en neemt voetstoots aan dat van taxiondernemingen die zijn gevestigd in andere regio’s geen concurrentiedruk uitgaat. Ook komt ACM tot de voor [naam 8] onbegrijpelijke stelling dat het “(volstrekt) niet relevant [is] of de taxiondernemingen zelf buiten de regio Rotterdam actief zijn, noch dat de tussen hen gesloten overeenkomsten activiteiten buiten de regio Rotterdam toelieten.” Die stelling treft het hart van de zaak. ACM is dusdanig gefixeerd op het bestaan van de regio Rotterdam dat het haar ontgaat dat in het kader van de afbakening van een geografische markt dient te worden nagegaan of de concurrentievoorwaarden in de gebieden waarin de betrokken ondernemingen activiteiten ontplooien, homogeen zijn. ACM dient vast te stellen met welke concurrentiedruk de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. Nu ACM heeft kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 8] ook buiten de regio Rotterdam actief zijn, kan zij onmogelijk volhouden dat zij uitsluitend concurrentiedruk ondervinden van spelers die actief zijn in de regio Rotterdam. Spelers die als serieuze potentiële gegadigden een aanbesteding zouden kunnen winnen buiten de regio Rotterdam kunnen, zelfs wanneer zij niet voornemens zijn in te schrijven op een aanbesteding in de regio Rotterdam, het gedrag van [naam 1] en [naam 8] bij aanbestedingen beïnvloeden.

Verder stelt [naam 8] zich op het standpunt dat de omstandigheid dat ACM in de (concentratie)zaken [naam 18] -Arriva, [naam 18] -Novio (besluit van 21 december 2006) en Veolia-Transdev consequent heeft geoordeeld dat de markt voor contractueel taxivervoer nationaal is, ACM in deze zaak bij de toepassing van het kartelverbod niet had mogen uitgaan van een andere relevante geografische markt zonder daaraan een gedegen motivering ten grondslag te leggen. Nu de periode die in de zaak Veolia-Transdev is onderzocht gelijk is aan de periode van de vermeende inbreuk in deze zaak en de omstandigheden in beide zaken niet wezenlijk van elkaar verschillen, had ACM als uitgangspunt moeten nemen dat de markt voor contractueel taxivervoer een nationale dimensie heeft. [naam 8] begrijpt ook niet de stelling van ACM dat zij in de zaak Veolia-Transdev niet tot de conclusie zou zijn gekomen dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. In die zaak stelt ACM immers expliciet: “In onderhavige zaak wordt uitgegaan van een nationale markt voor contractueel taxivervoer.” ACM suggereert dat de geografische markt in de voorliggende zaak verschilt van die in de zaak Veolia-Transdev omdat het in die zaak ging om een landelijk opererende speler, terwijl het in de voorliggende zaak gaat om een afspraak tussen [naam 1] en [naam 8] . Voor zover ACM daarmee wil zeggen dat bij een landelijk opererende speler de geografische markt landelijk is en bij een regionaal of lokaal opererende speler de geografische markt regionaal of lokaal is, moet dit argument stranden. Indien daaraan wel waarde zou moeten worden gehecht, had ACM moeten concluderen dat ook in deze zaak de geografische markt landelijk is. Twee van de drie bij de betrokken partijen, te weten [naam 8] en [naam 17] , zijn immers landelijke spelers. ACM had daarom moeten vaststellen welke concurrentiedruk deze spelers ondervonden in alle regio’s waarin zij actief waren.

Tot slot betoogt [naam 8] dat ACM ten onrechte uitgaat van de oude bagatelbepaling. [naam 8] stelt daarbij voorop dat ACM uit geheel eigen beweging in het primaire besluit de nieuwe bagatelbepaling heeft toegepast. Dat hing samen met de inwerkingtreding van de nieuwe bagatelbepaling per 3 december 2011. Zich bewust van het feit dat deze wetswijziging “ruim na de beëindiging van de vermeende overeenkomst” lag, ging ACM niettemin uit van de nieuwe bagatelbepaling. Die keuze van ACM is in lijn met het destijds door ACM gevoerde en ook uitgedragen beleid dat erop was gericht de nieuwe bagatelbepaling toe te passen in lopende dossiers ongeacht of de (vermeende) overtredingen van eerdere datum waren. Door in bezwaar ongemotiveerd terug te vallen op de oude bagatelbepaling heeft ACM [naam 8] ten onrechte in een nadeligere positie gebracht. Bovendien handelt ACM daardoor in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Indien niettemin de oude bagatelbepaling van toepassing zou zijn, kan [naam 8] zich (ook) daarop met succes beroepen. Op de landelijke markt voor contractueel taxivervoer is het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] ongeveer 4,6% en daarmee minder dan 5%. Met betrekking tot de omzetdrempel van € 40 miljoen merkt [naam 8] op dat, nu in de visie van ACM de overeenkomst betrekking heeft op contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam, alleen de omzet behaald door [naam 1] en [naam 8] in die regio als uitgangspunt moet worden genomen. De gezamenlijke omzet van [naam 1] en [naam 8] in 2008 in de regio Rotterdam blijft met ongeveer € 11,7 miljoen ruimschoots onder de omzetdrempel.

Het College wijst er allereerst op dat van een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als de overeenkomst naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven.

Het hoger beroep van ACM heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 8] niet een zodanig zwakke positie op de relevante markt hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) ontkomt een overeenkomst aan het kartelverbod wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, zaak C-226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795, overweging 16 en de daar genoemde rechtspraak). In dat kader heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld geoordeeld dat het mogelijk is dat een alleenverkoopovereenkomst, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming verbonden is, wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten, aan het kartelverbod ontkomt (zie bijvoorbeeld het arrest van 9 juli 1969, zaak C5-69, Völk, ECLI:EU:C:1969:35, overweging 7).

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek naar de juridische en economische context heeft verricht om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst niet aan het kartelverbod ontkomt wegens de zwakke positie van [naam 1] en [naam 8] op de markt voor contractueel taxivervoer. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat [naam 1] en [naam 8] in de betrokken periode naar eigen zeggen op de landelijke markt voor contractueel taxivervoer (welke markt in de betrokken periode een omvang had van bijna € 1,3 mld. per jaar) een gezamenlijk marktaandeel hielden van 4,6%. Aan een marktaandeel van die omvang kan niet bij voorbaat en in het algemeen de conclusie worden verbonden dat een tussen partijen overeengekomen beperking van de mededinging de markt slechts in zeer geringe mate (negatief) beïnvloedt. Het feitelijk kader van de overeenkomst in deze zaak en dan in het bijzonder het uit de bewoordingen blijkende doel van de overeenkomst (het verdelen van de markt en het beperken van onderlinge concurrentie), de aard van de betrokken diensten (lokaal uit te voeren contractueel taxivervoer) en de structuur en de daadwerkelijke condities van het functioneren van de markt (een aanbestedingsmarkt waarop lokale, regionale en landelijke spelers actief zijn) wijst bovendien in de tegengestelde richting. Daarbij is van belang dat [naam 1] en [naam 8] hun historische wortels hebben in de regio Rotterdam, dat uit de gedingstukken blijkt dat [naam 1] haar positie in die regio ten minste wilde behouden en [naam 8] in die regio wilde groeien, dat [naam 1] en [naam 8] beide in staat waren in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren zoals blijkt uit het gegeven dat zij daar beide beschikten over “eigen wielen” of onderaannemers, en dat [naam 1] en [naam 8] beide ook bereid waren contractueel taxivervoer te verrichten in de regio Rotterdam zoals blijkt uit hun feitelijke inschrijfgedrag bij aanbestedingen in die regio voorafgaand aan de overeenkomst. [naam 1] en [naam 8] kwamen elkaar dus in elk geval (ook) in die regio “tegen”. Gelet op deze context heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de overeenkomst neergelegde afspraak (die naar de letter niet ziet op een bepaald geografisch gebied) in elk geval relevant is voor de regio Rotterdam en dat daarom voor de vaststelling van hun positie op de markt bepalend is met welke concurrentiedwang [naam 1] en [naam 8] op het gebied van het contractuele taxivervoer in die regio werden geconfronteerd. Daartoe acht het College met ACM van belang dat [naam 1] en [naam 8] in de regio Rotterdam beide “gerede kandidaten” waren, dat aan de meeste aanbestedingen in de regio Rotterdam slechts een beperkt aantal partijen meedeed en dat [naam 1] en [naam 8] regelmatig opdrachten in die regio gegund hebben gekregen. Hieruit volgt dat de aanwezigheid van [naam 1] en [naam 8] in ieder geval op een deel van de markt voor contractueel taxivervoer niet van onbetekenende omvang was en dat de overeenkomst (alleen al) daarom in staat was de mededinging op (dat deel van) die markt in meer dan zeer geringe mate te beperken.

Het hoger beroep van ACM heeft in de tweede plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst (ook) niet op grond van de bagatelbepaling aan het kartelverbod ontkomt.

Het College overweegt in dat verband allereerst, met verwijzing naar zijn uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118, en de daarin vermelde wetsgeschiedenis, dat de wijziging van de bagatelbepaling per 3 december 2011 niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw die vóór de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is in deze zaak de - voor [naam 1] en [naam 8] ongunstigere - oude bagatelbepaling van toepassing gebleven.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius. Het verbod van reformatio in peius houdt in dat niemand door het maken van bezwaar of het instellen van beroep in een slechtere positie mag komen te verkeren dan zonder die procedure het geval zou zijn geweest (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 10 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:120). Dat is het geval als de rechtsgevolgen van het in bezwaar dan wel beroep bestreden besluit (enkel) als gevolg daarvan voor de indiener van dat bezwaar of beroep ongunstiger worden. Het College stelt vast dat [naam 1] en [naam 8] door het maken van bezwaar tegen het primaire besluit niet in een slechtere positie zijn komen te verkeren. ACM heeft bij het bestreden besluit de eerder opgelegde boetes immers verlaagd. De wijziging van het standpunt van ACM over de toepasselijkheid van de nieuwe dan wel de oude bagatelbepaling doet daaraan niet af en leidt op zichzelf niet tot een verslechtering van de positie van [naam 1] en [naam 8] .

Het College volgt [naam 1] en [naam 8] niet in hun betoog dat ACM in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door in het bestreden besluit alsnog het standpunt in te nemen dat de oude bagatelbepaling van toepassing is. De systematiek en de uitgangspunten van de Awb ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift brengen mee dat een primair besluit in volle omvang wordt heroverwogen en dat deze heroverweging (ook) de gelegenheid biedt onjuistheden te herstellen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327). De “ondergrens” is daarbij het verbod van reformatio in peius. Verder neemt het College in aanmerking dat [naam 1] en [naam 8] aan de inwerkingtreding van de nieuwe bagatelbepaling en de uitlatingen van ACM op haar website over de toepassing daarvan in haar besluitenpraktijk geen verwachtingen kunnen hebben ontleend en ook hun handelen daarop niet hebben kunnen afstemmen. De verweten gedraging (het aangaan van de overeenkomst) had toen immers al plaatsgevonden. Ook in zoverre zijn [naam 1] en [naam 8] door toepassing van de oude bagatelbepaling niet benadeeld.

Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling is een daarop toegespitste afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Zoals blijkt uit onder andere de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325, is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, Ziegler SA, ECLI:EUC:2013:513, overweging 72).

Het College is van oordeel dat ACM in dit geval geen nadere marktafbakening hoefde te verrichten om te kunnen aantonen dat [naam 1] en [naam 8] niet voldoen aan de cumulatieve voorwaarden van de toepasselijke bagatelbepaling. Indien - zoals door [naam 1] en [naam 8] bepleit - zou worden uitgegaan van een landelijke markt voor contractueel taxivervoer, moet voor de toepassing van de omzetdrempel in de bagatelbepaling in aanmerking worden genomen de omzet die [naam 1] en [naam 8] in 2008 op die markt hebben behaald. Niet in geschil is dat die omzet ruim € 56 mln. bedraagt, zodat de drempel van € 40 mln. wordt overschreden. Indien - zoals door ACM bepleit - zou worden uitgegaan van de regio Rotterdam als geografische markt, geldt het volgende. ACM heeft de omzet die (alleen al) [naam 1] in de relevante periode heeft behaald met het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam afgezet tegen een van de landelijke markt afgeleide waarde van de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam en zo vastgesteld dat het marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] groter dan 5% moet zijn geweest. Het College acht die benadering niet onjuist. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2010 - en daarmee binnen de periode van 21 juli 2009 tot 1 maart 2011 - een omzet van meer dan € 33 mln. De marktomvang van de regio Rotterdam zou dan meer dan € 664 mln. moeten bedragen om aan deze voorwaarde van de toepasselijke bagatelbepaling te voldoen. Bij een landelijke markt in 2010 van € 1,283 mld. is dat onwaarschijnlijk.

Het betoog van ACM slaagt.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 8]

Onjuiste feiten

[naam 1] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam en dat de reden daarvoor is dat [naam 1] bij de uitvoering van contractueel taxivervoer gebruik maakt van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 16] , bij welke onderneming voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten zijn aangesloten. [naam 1] beschikt ook over eigen chauffeurs en schakelt ook andere onderaannemers dan [naam 16] en haar eigen taxiondernemingen in voor de uitvoering van overeenkomsten in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam. Bovendien was [naam 1] in de relevante periode in belangrijke mate als hoofdaannemer en als onderaannemer buiten de regio Rotterdam actief. [naam 1] is dan ook een interregionale speler.

Het College stelt vast dat de rechtbank niet heeft overwogen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam, maar dat [naam 1] zich “niet uitsluitend maar wel grotendeels” richt op contractueel taxivervoer in de regio die door haar is aangeduid als “groot Rotterdam”. Die overweging is niet in strijd met het niet betwiste feit dat [naam 1] ook buiten de regio Rotterdam actief was en laat ook onverlet dat het overgrote deel van de omzet van [naam 1] in het contractuele taxivervoer werd behaald in de regio Rotterdam. Bovendien heeft ACM [naam 1] aangesproken op haar afspraken om met [naam 8] om de markt te verdelen en hun onderlinge concurrentie te beperken in de regio Rotterdam. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Vooringenomenheid/partijdigheid en onvolledig procesdossier 7.1. [naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] niet concreet heeft gemaakt welke stukken in het procesdossier ontbreken en waarom deze stukken relevant zouden zijn voor de besluitvorming in deze zaak. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank ten onrechte geen aanleiding gezien te veronderstellen dat ACM niet alle stukken die aan haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming in deze procedure, aan [naam 1] en aan de rechtbank heeft overgelegd. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom het verzoek van [naam 1] met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier afgewezen. Voor [naam 1] zijn er enkele omstandigheden in dit dossier die voor haar moeilijk verklaarbaar zijn en die ook duiden op vooringenomenheid en partijdigheid aan de zijde van ACM. Een door een commissaris van [naam 16] ingediende klacht over het gedrag van [naam 19] en [naam 18] bij de aanbesteding van het VoM-vervoer heeft pas ruim een jaar later, in mei 2010, tot een bedrijfsbezoek van ACM geleid. Het onderzoek naar die partijen heeft ACM stopgezet omdat er onvoldoende bewijs zou zijn voor een redelijk vermoeden van een overtreding en vanuit prioriteitsoverwegingen. Volgens [naam 1] kan het niet zo zijn dat ACM na een concrete klacht over een belangrijke zojuist afgesloten aanbesteding met een eerste dossierstuk komt in haar inventarislijst dat dateert van ruim een jaar later. De desbetreffende stukken zijn alleen al relevant omdat deze informatie (kunnen) bevatten over mogelijke overtredingen van het kartelverbod door [naam 1] , [naam 19] en [naam 18] in de aanbesteding van het VoM-contract, welk contract in belangrijke mate de hoogte van de boete van [naam 1] in deze zaak en in de zaak [naam 22] bepaalt, en over de concurrentiesituatie op de relevante markt op dat moment. De stukken kunnen ook relevant zijn voor het beroep van [naam 1] op de nevenrestrictieleer. In dat kader is de verhouding [naam 16] - [naam 1] relevant. Alleen door kennisneming van het onderzoek in de periode van januari 2009 tot en met maart 2010 kan specifieker worden bepaald of sprake is van vooringenomenheid en partijdigheid. Dat veel stukken uit het dossier ontbreken is voor [naam 1] evident. Het kan niet zo zijn dat ACM selectief een procesdossier kan samenstellen en relevante stukken weg kan laten die het verweer van [naam 1] kunnen steunen en die een rol gespeeld zouden moeten hebben bij de besluitvorming van ACM. Dat geldt al helemaal voor cruciale stukken zoals de klacht waarmee de zaak begonnen is en het onderzoeksvoorstel van ACM van 28 juli 2009. De rechten van de verdediging worden daarmee ernstig geschonden zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is.

ACM voert aan dat zij allereerst naar aanleiding van een signaal dat zij had ontvangen in januari 2009 ( [naam 1] duidt dit aan als klacht) een onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding van [naam 18] en [naam 19] . Aan dat initiële onderzoek is zaaknummer 6793 toegekend. De onderzoeksopdracht die is opgesteld naar aanleiding van het signaal is als volgt geformuleerd:

“i) het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie dan wel, ii) het afstemmen van het inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van contractvervoer in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in de gemeente Rotterdam in 2008.”

Op 19 en 20 mei 2010 heeft ACM bedrijfsbezoeken gebracht aan [naam 1] , [naam 16] , [naam 18] en [naam 19] . Daarbij is het hiervoor omschreven doel van het onderzoek aan partijen meegedeeld. Bij [naam 1] heeft ACM een getekende overeenkomst aangetroffen tussen [naam 1] en [naam 20] . De overeenkomst valt binnen de doelomschrijving van de onderzoeksopdracht, omdat daaruit bleek dat [naam 1] en [naam 20] afspraken hadden over het afstemmen van hun inschrijfgedrag. Eveneens trof ACM interne memo's aan waaruit bleek dat [naam 1] met [naam 8] een soortgelijke overeenkomst had. ACM heeft daarin aanleiding gezien ook de gedragingen van [naam 20] en [naam 8] nader te onderzoeken. Zij heeft de onderzoeksopdracht uitgebreid met de volgende doelomschrijving:

“ iii) het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractvervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland.”

Op 31 augustus 2010 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij [naam 20] en [naam 8] . Gelijktijdig met dat bezoek heeft ACM [naam 1] ervan op de hoogte gesteld dat zij het doel van het onderzoek had uitgebreid. Daarbij heeft ACM onder andere de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 8] gevorderd. Het onderzoek leverde twee overeenkomsten op die weliswaar gelijksoortig van aard waren, maar geen onderlinge samenhang hadden. Het onderzoek leverde geen aanwijzingen op dat [naam 20] en [naam 8] op de hoogte waren van elkaars overeenkomst met [naam 1] . Daarom heeft ACM het onderzoek in de zaak 6793 gesplitst in twee separate onderzoeken onder twee nieuwe zaaknummers, te weten zaak 7130 ([naam 21]) en 7131 ([naam 22]). Als gevolg daarvan heeft ACM de voor die zaken relevante documenten die zij eerder had verkregen, overgeheveld van zaak 6793 naar zaak 7130 respectievelijk zaak 7131.

Volgens ACM is van vooringenomenheid en partijdigheid geen sprake. Het is niet ongebruikelijk dat tussen het signaal en het bedrijfsbezoek enige tijd verstrijkt. ACM moet haar bevoegdheden evenredig inzetten en kan niet alle bedrijfsbezoeken direct verrichten. ACM houdt daarbij onder meer rekening met de beschikbare capaciteit. Nadat de bedrijfsbezoeken hadden plaatsgevonden heeft ACM een afweging gemaakt op grond van het gevonden bewijsmateriaal en de waarde daarvan, de context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden en de haalbaarheid van het vaststellen van een overtreding. Deze afweging, die past binnen de beoordelingsruimte die ACM als toezichthouder heeft, heeft ACM doen besluiten het onderzoek naar een eventuele overtreding van [naam 1] en [naam 8] voort te zetten en het onderzoek naar de mogelijke overtreding van [naam 18] en [naam 19] te beëindigen.

Gedurende de procedure bij de rechtbank heeft [naam 1] meermaals verzocht om stukken uit zaak 6793. [naam 1] stelt in hoger beroep nogmaals dat zij toegang wenst te krijgen tot een aantal door haar genoemde documenten. Volgens ACM is haar motivering nog steeds ontoereikend. [naam 1] geeft niet aan waarom de stukken die betrekking hebben op de gedragingen zoals die in het signaal zijn beschreven, van belang zijn voor haar verdediging in deze zaak. De mogelijke overtreding door [naam 18] en [naam 19] in het kader van de aanbesteding VoM 2008 staat in deze zaak immers niet ter discussie. Om die reden zijn die documenten niet in de zaken 7130 en 7131 opgenomen. ACM wijst er verder op dat [naam 1] als speler op de markt voor de aanbesteding VoM 2008 moet worden geacht een duidelijk beeld van deze markt te hebben. Daarvoor heeft zij geen toegang tot nadere documenten nodig. Ook voor de beoordeling van de relatie tussen [naam 16] en [naam 1] in verband met de nevenrestrictieleer heeft [naam 1] geen toegang tot deze stukken nodig. [naam 1] kan zelf informatie inbrengen over die relatie, zoals zij ook heeft gedaan.

Het College ziet in de wijze waarop ACM onderzoek heeft verricht - dat zij jegens [naam 1] heeft voortgezet en jegens [naam 18] en [naam 19] heeft beëindigd - en de wijze waarop zij vervolgens het procesdossier in deze zaak (en de zaak [naam 21]) heeft ingericht, geen grond voor het oordeel dat ACM vooringenomen dan wel partijdig jegens [naam 1] zou hebben gehandeld. De door [naam 1] genoemde omstandigheden dat enige tijd (ruim een jaar) is verstreken tussen het door ACM ontvangen signaal en de bedrijfsbezoeken en dat ACM het onderzoek naar een mogelijke overtreding door [naam 18] en [naam 19] heeft beëindigd zijn daarvoor, mede gelet op de door ACM gegeven toelichting, onvoldoende.

Met de rechtbank ziet het College in hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd geen aanleiding te veronderstellen dat ACM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden. Daartoe overweegt het College, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, dat uit de omstandigheid dat een belanghebbende die opkomt tegen een opgelegde boete in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht, niet volgt dat ondernemingen die van ACM een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die ACM niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluit en die zich bevinden in andere dossiers van ACM. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in andere dossiers en waarop ACM het boetebesluit niet heeft gebaseerd voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 van de Awb.

In hoger beroep heeft [naam 1] weliswaar een aantal concrete documenten genoemd die volgens haar in het procesdossier ontbreken, maar zij heeft niet voldoende onderbouwd waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming die in deze zaak ter beoordeling staat. Het College stelt vast dat alle documenten waarop [naam 1] heeft gewezen, verband houden met het (initiële) onderzoek van ACM naar een mogelijke overtreding door [naam 18] en [naam 19] . De bij het bedrijfsonderzoek aangetroffen stukken waaruit het bestaan bleek van mogelijk verboden overeenkomsten tussen [naam 1] en [naam 20] en [naam 1] en [naam 8] , hebben de aanleiding gevormd voor het onderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 28 april 2011. Wat er ook zij van de stukken die ACM tot haar beschikking heeft en die betrekking hebben op gedragingen van andere ondernemingen, die stukken hebben in beginsel met het onderzoek naar de in deze zaak ter beoordeling staande gedragingen van [naam 1] en [naam 8] niets van doen. Die stukken liggen ook niet aan de boeteoplegging aan [naam 1] ten grondslag, zodat zij zich daartegen ook niet hoeft te verweren. Dat geldt ook voor het signaal dat de aanleiding van het initiële onderzoek vormde en de onderzoeksopdracht die naar aanleiding daarvan is geformuleerd.

[naam 1] heeft in algemene zin gesteld dat de niet overgelegde stukken uit het initiële onderzoek relevant zijn omdat het informatie betreft over gedragingen in het kader van het VoM-contract en de concurrentiesituatie destijds, maar zij heeft daarbij niet uitgelegd welke rol die informatie kan hebben gespeeld bij de besluitvorming in deze zaak of thans nog zou moeten spelen. Ook blijft onduidelijk op welke wijze die stukken relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de verhouding [naam 16] - [naam 1] in het kader van het beroep van [naam 1] op de neventrestrictieleer (dat hierna onder 9.4.9 wordt besproken). [naam 1] heeft ook dat niet nader uitgelegd. [naam 1] heeft verder aangevoerd dat alleen door kennisneming van het onderzoek in de periode van januari 2009 tot en met maart 2010 specifieker kan worden bepaald of sprake is van partijdigheid en vooringenomenheid aan de zijde van ACM. Het College overweegt in dat verband dat zonder nadere onderbouwing van de stelling van [naam 1] dat ACM vooringenomen en/of partijdig zou hebben gehandeld, geen aanleiding bestaat om ACM op te dragen nadere, verder niet op de zaak betrekking hebbende stukken, over te leggen.

Het College volgt ten slotte [naam 1] niet in haar stelling dat ACM geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de ontbrekende prismanummers op de door haar opgestelde inventarislijst van het dossier [naam 22]. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft ACM haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier en de door haar toegepaste prismanummering toegelicht. Het College ziet, zonder nadere onderbouwing van [naam 1] , geen grond voor het oordeel dat die door ACM gegeven toelichting ontoereikend is.

Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

Volgens [naam 1] heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de bij het onderzoek aangetroffen stukken, in het bijzonder de overeenkomst van 14 juli 2009, rechtmatig zijn verkregen. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM stukken die zij in het kader van een van haar onderzoeken rechtmatig heeft verkregen, in beginsel kan gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of een vervolgonderzoek naar mogelijke overtredingen en dat niet is gebleken dat ACM de stukken uit het eerdere onderzoek niet in deze zaak had mogen gebruiken. [naam 1] wijst erop dat ACM bij het bedrijfsbezoek stukken heeft meegenomen die geen betrekking hadden op het doel waarvoor ACM bij [naam 1] kwam. [naam 1] heeft de vondst van de twee overeenkomsten steevast als “bijvangst” omschreven. In feite is ACM eind augustus 2010 een nieuw onderzoek gestart op basis van documenten die door ACM bij [naam 1] zijn meegenomen in een andere zaak en die op dat moment buiten het doel van het onderzoek vielen. Het onderzoek verplaatste zich van verboden informatie-uitwisseling bij de aanbesteding van het VoM-contract in 2008 naar een marktverdeling tussen [naam 1] en [naam 20] en zo werd [naam 1] van slachtoffer dader. [naam 1] heeft dit ook in hoger beroep bestempeld als misbruik van bevoegdheid door ACM en strijdig met artikel 5:13 van de Awb. Het evenredigheidsbeginsel waarborgt dat geen andere zaken worden onderzocht dan die welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft en verzet zich daarmee tegen een “fishing expedition”.

ACM wijst er in dit verband ten eerste op dat [naam 1] niet betwist dat de aanleiding van het bedrijfsbezoek legitiem is. Volgens ACM valt de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 8] binnen de doelomschrijving van het onderzoek. De verwijzing in de doelomschrijving van de onderzoeksopdracht naar de aanbesteding VoM 2008 doet daaraan niet af. De documenten zijn daarmee rechtmatig in het bezit van ACM gekomen. Het wijzigen, aanvullen dan wel uitbreiden van een onderzoeksopdracht gebeurt regelmatig, is rechtmatig en is ook noodzakelijk wanneer er aanwijzingen van een nieuwe/aanvullende verboden gedraging worden gevonden. In het stelsel van de wet ligt besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet daarbij openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal.

Het College is van oordeel dat de door ACM bij de bedrijfsbezoeken in mei 2010 aangetroffen informatie die aanleiding gaf te vermoeden dat [naam 1] met [naam 20] en met [naam 8] verboden afspraken had gemaakt over hun inschrijfgedrag bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer, valt binnen de door ACM omschreven en aan [naam 1] meegedeelde onderzoeksopdracht. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1) ligt in het stelsel van de Mw besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert (startnotitie) en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet steeds openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal. Mede gelet daarop ziet het College niet op welke wijze ACM misbruik van haar bevoegdheden heeft gemaakt of in strijd met artikel 5:13 van de Awb heeft gehandeld door naar aanleiding van de tijdens de bedrijfsbezoeken bij [naam 1] aangetroffen informatie haar onderzoeksopdracht uit te breiden, waarmee andere gedragingen - te weten de afspraken tussen [naam 1] en [naam 8] en de afspraken tussen [naam 1] en [naam 20] - (ook) onderwerp van onderzoek werden. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

De overeenkomst, de mededingingsbeperkende strekking en de betrokken ondernemingen 9.1. [naam 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst beoogde de mededinging tussen [naam 1] en [naam 8] te beperken, dat de overeenkomst daarvoor ook concreet geschikt was en dat daarom sprake is van een strekkingsbeding. De rechtbank heeft de juridische en economische context van de overeenkomst niet goed beoordeeld. Het is ten eerste niet juist dat dat [naam 1] en [naam 8] wilsovereenstemming hebben bereikt over een onderlinge beperking van de mededinging, dat de overeenkomst beoogde het werkterrein te verdelen en dat door de overeenkomst de tussen [naam 1] en [naam 8] bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces is weggenomen. De rechtbank heeft niet onderkend dat de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 8] enkel is gesloten in het kader van hun samenwerking in [naam 17] en tot doel had vast te leggen in welke gevallen [naam 17] zou inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer. [naam 1] en [naam 8] hebben met de overeenkomst slechts tot uitdrukking willen brengen dat [naam 17] zich niet zou richten op opdrachten die ten tijde van de overeenkomst al werden uitgevoerd door [naam 1] of [naam 8] , dat [naam 1] en [naam 8] in onderling overleg zouden bepalen of [naam 17] op bepaalde opdrachten zou moeten inschrijven dan wel of [naam 17] bij bepaalde opdrachten minder geschikt was zodat [naam 1] en [naam 8] op die opdrachten zelfstandig zouden mogen inschrijven, en dat bij de aanbesteding van opdrachten rekening wordt gehouden met de verdeling van het werkterrein tussen [naam 17] enerzijds en haar aandeelhouders [naam 1] en [naam 8] anderzijds. Anders dan de rechtbank heeft overwogen levert het enkele bestaan van de overeenkomst dan ook onvoldoende bewijs op om te concluderen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en dat daarvoor niet bepalend is of en op welke wijze aan de overeenkomst uitvoering is gegeven. [naam 1] wijst er in dat verband op dat niet is gebleken van mededingingsbeperkende gevolgen. Uit het feitelijke gedrag van [naam 1] en [naam 8] blijkt afdoende dat zij niet hebben samengespannen, maar dat zij ieder voor zich een eigen strategie hebben bepaald bij inschrijvingen op de aanbestedingen die hebben plaatsgehad in de relevante periode. Ten tweede is het niet juist dat de overeenkomst de concurrentie verstoort. Hoewel juist is dat [naam 8] en [naam 1] tot op zekere hoogte elkaars concurrenten waren, brengt dat niet noodzakelijk mee dat de afspraak in voldoende mate de concurrentie verstoort. ACM had in het kader van de economische context moeten kijken naar de concrete effecten van de overeenkomst en had daarbij moeten vaststellen dat concrete effecten niet kunnen worden vastgesteld. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een afspraak tussen slechts twee partijen op een markt waarop met name openbare aanbestedingen plaatsvinden waaraan in de regel een groot aantal partijen kan deelnemen. Ten derde is in het kader van de juridische context volgens [naam 1] van belang dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [naam 1] zich niet kan beroepen op het non-concurrentiebeding voor leden van [naam 16] . Volgens [naam 1] is het non-concurrentiebeding een derdenbeding en een nevenrestrictie. Als [naam 1] op basis daarvan leden van [naam 16] , waaronder (onderdelen van) de [naam 14] , mag verbieden om zelfstandig deel te nemen aan aanbestedingen in het contractuele taxivervoer, dan mag [naam 1] een dergelijk verbod verlichten door onder bepaalde omstandigheden deelname door deze leden aan aanbestedingen als inschrijver of onderaannemer toe te staan zonder dat daarbij sprake is van een overtreding van het kartelverbod.

[naam 8] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bepalingen in de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst een overeenkomst inhouden. Aan de hand van het door ACM aangevoerde bewijs kan niet worden vastgesteld dat [naam 1] en [naam 8] wilsovereenstemming hadden zich op een bepaalde wijze op de relevante markt te gedragen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is wel van belang dat de visie van [naam 1] enerzijds en die van [naam 8] anderzijds met betrekking tot de uitleg van artikel 6 van de overeenkomst niet overeenstemden. De wijze waarop [naam 9] namens [naam 8] op het initiële voorstel van [naam 1] reageerde, geeft duidelijk blijk van een pro-competitief oogmerk. Dat ACM aanwijzingen heeft dat [naam 1] wel tot doel had de mededinging tussen haar en [naam 8] te beperken, doet aan die vaststelling niet af. Het is voor de totstandkoming van wilsovereenstemming immers niet voldoende dat één onderneming een mededingingsbeperkend oogmerk heeft.

Ook [naam 8] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een strekkingsbeding. De Europese en Nederlandse rechtspraak biedt een vastomlijnd kader voor de beoordeling van de vraag of een bepaalde gedraging kan worden gekwalificeerd als een strekkingsbeding. In dat kader is van belang dat het begrip strekkingsbeding restrictief dient te worden uitgelegd en dat de gedragingen concreet geschikt dienen te zijn om de mededinging (in voldoende mate) te beperken. Om tot de conclusie te komen dat aan die vereisten is voldaan, dient de juridische en economische context waarbinnen de afspraak is gemaakt, zorgvuldig te worden onderzocht. Ten onrechte is zowel in de besluitvorming door ACM als in de aangevallen uitspraak een grondige en nauwkeurige analyse van de specifieke omstandigheden op de relevante markt achterwege gebleven. Uit de overeenkomst valt niet op te maken dat deze tot doel heeft bestaande posities op wederzijdse markten te behouden en te versterken, noch dat partijen ieder dat oogmerk hebben gehad bij het opstellen daarvan. De afspraak is, anders dan de rechtbank heeft gedaan, in ieder geval niet te scharen onder de noemer marktverdelingsafspraak en behoort derhalve niet tot de groep van afspraken die uitdrukkelijk in artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden. Ook kan op basis van het dossier niet worden geconcludeerd dat alle door ACM geadresseerde partijen in concurrentiële verhouding met elkaar stonden gedurende de periode van de vermeende inbreuk. De rechtbank had daarom moeten concluderen dat ACM de concrete effecten van de afspraak had moeten aantonen. [naam 8] betoogt verder dat de rechtbank, gelet op de bewoordingen van de afspraak en de doelstelling van de bij de afspraak betrokken partijen, had moeten concluderen dat de structureel vormgegeven samenwerking tussen [naam 1] en [naam 8] enkel ziet op de verdere ontwikkeling van [naam 17] . Nadere beschouwing van het marktgedrag van [naam 8] en [naam 1] vormt een contra-indicatie voor de interpretatie die ACM aan de bepalingen van de overeenkomst geeft. Anders dan ACM stelt, is verder van uitvoering van de afspraak geen sprake geweest. Dit is een belangrijke factor in de beoordeling. Daarbij dient immers ook de wijze waarop partijen daadwerkelijk op de markt optreden in aanmerking te worden genomen.

Volgens [naam 8] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [naam 2] door ondertekening van de overeenkomst ook haar dochtermaatschappijen en haar (opvolgende) moedermaatschappijen aan de overeenkomst heeft gebonden. De rechtbank geeft een verkeerde uitleg van het begrip overtreder door te overwegen dat ondertekening van de overeenkomst door een (gerelateerde) juridische entiteit, andere juridische entiteiten bij een marktverdelingsafspraak kan betrekken.

ACM betoogt in de kern dat de bewoordingen van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst duidelijk zijn: [naam 1] en [naam 8] zijn een marktverdeling overeengekomen. En gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst hadden zij ook een marktverdeling op het oog. Gezien de aanbestedingscontext was de marktverdeling bij uitstek geschikt om de mededinging tussen [naam 1] en [naam 8] , die met elkaar concurreerden op het gebied van contractueel taxivervoer (in elk geval) in de regio Rotterdam, te beperken. In die context moet volgens ACM worden geconcludeerd dat de afspraken een strekkingsbeperking vormen. In reactie op het betoog van [naam 1] en [naam 8] dat wilsovereenstemming heeft ontbroken, wijst ACM erop dat [naam 1] en [naam 8] op basis van de bewoordingen van de overeenkomst die zij beide hebben ondertekend, hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen. Dat [naam 1] en [naam 8] de gezamenlijke wil hebben gehad om een werkverdeling overeen te komen, blijkt volgens ACM ook uit de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. ACM brengt in dat verband in herinnering dat [naam 1] op 30 maart 2009 een tekstvoorstel aan [naam 8] heeft gestuurd met betrekking tot de onderlinge concurrentieverhoudingen. In dat tekstvoorstel werden de “thuismarkten” van [naam 1] , [naam 8] en [naam 17] omschreven en werd bepaald dat opdrachten worden uitgevoerd conform die verdeling van het werkterrein en dat bij onduidelijkheid overleg plaatsvindt. Op 15 april 2009 heeft [naam 8] daarop gereageerd en voorgesteld de werkverdeling in de geest van eerdere gesprekken te wijzigen. Op 17 april 2009 is [naam 1] akkoord gegaan met de door [naam 8] voorgestelde wijzigingen.

Van een nevenrestrictie is volgens ACM geen sprake. Zij wijst erop dat [naam 1] en [naam 8] niet onderbouwen waarom de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst objectief noodzakelijk zijn voor (de verwezenlijking) van de primaire transactie en evenredig met het doel daarvan. ACM begrijpt overigens dat [naam 8] de oprichting van [naam 17] als de primaire transactie ziet en [naam 1] haar eigen oprichting. ACM acht het niet mogelijk dat de marktverdelingsafspraken rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van zowel in de tijd als inhoudelijk twee verschillende organisaties.

Ten aanzien van het betoog van [naam 8] dat enkel [naam 2] aan de overeenkomst zou zijn gebonden en derhalve als enige tot de [naam 14] behorende vennootschap als overtreder zou zijn aan te merken, merkt ACM onder meer het volgende op. De directie van [naam 2] is de kern binnen de [naam 14] . Uit de verklaringen van [naam 9] en [naam 10] blijkt dat binnen de [naam 14] voorstellen voor inschrijving op aanbestedingen altijd moeten worden voorgelegd aan de directie van [naam 2] . Daarbij presenteert [naam 8] zich steeds als de [naam 14] . In de tekstvoorstellen die voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 8] zijn gewisseld, wordt door beide gesproken van [naam 14] . [naam 9] presenteert zich daarbij als directeur van de [naam 14] . [naam 10] is als directeur operations van de [naam 14] betrokken. Daaruit blijkt volgens ACM de wil van beide partijen om afspraken te maken tussen [naam 1] en de [naam 14] . [naam 1] heeft het over het samenwerkingsverband met de [naam 14] . De [naam 14] achtte zich blijkens de internee-mails betreffende de aanbestedingen Laurens Regio Centrum Dagbehandelingscliënten 2010 en Aanbesteding Cliëntenvervoer Dagbesteding ASVZ 2010 ook aan de afspraken gebonden. Vervolgens heeft ACM die vennootschappen van de [naam 14] die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam als bij de afspraken betrokken ondernemingen aangemerkt. Voor [naam 6] en [naam 7] geldt dat zij zijn aangesproken als 100% aandeelhouder van [naam 2] . Artikel 6 van de Mw richt zich tot ondernemingen, waarbij dochter- en moedervennootschappen gezamenlijk onder het ondernemingsbegrip kunnen vallen.

Het College stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de (gemeenschappelijke) markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin het arrest van 4 juni 2009, zaak C‑8/08, T‑Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, overwegingen 32 en 33 en de daar aangehaalde rechtspraak). Voorts berust volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie het bestaan van een “overeenkomst” op de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, waarbij de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt, op zich niet beslissend is (zie bijvoorbeeld het arrest van 22 oktober 2015, zaak C-194/14 P, AC-Treuhand AG, ECLI:EU:C:2015:717). Uit onder andere het arrest van 13 juli 2006, zaak C-74/04 P, Commissie/Volkswagen, ECLI:EU:C:2006:460, overweging 39, blijkt dat de wil van partijen zowel kan blijken uit de bepalingen van de betrokken overeenkomst als uit het gedrag van partijen.

Het College stelt vast dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 17] op 14 juli 2009 de overeenkomst hebben ondertekend. De achtergrond van de overeenkomst is het feit dat [naam 1] en [naam 2] de enige aandeelhouders zijn van [naam 17] en afspraken wensten te maken over hun aandeelhouderschap en het te voeren beleid met betrekking tot [naam 17] . Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de tekst van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Daaruit blijkt dat de samenwerking tussen partijen (mede) erop was gericht bestaande contracten en posities op de markt te behouden en de markt onderling te verdelen. Door de overeenkomst te ondertekenen heeft zowel [naam 1] als [naam 8] zich met een onderlinge werkverdeling akkoord verklaard en aldus ermee ingestemd de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weg te nemen. Er is dan ook sprake van wilsovereenstemming die verder ging dan alleen de samenwerking ter bevordering van de ontwikkeling van [naam 17] .

Het College is, met de rechtbank, van oordeel dat het antwoord op de vraag of en op welke wijze [naam 1] en [naam 8] uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, niet ter zake doet. [naam 1] en [naam 8] hebben de overeenkomst getekend en werden geacht zich daaraan te houden. Uit de stukken is niet gebleken dat [naam 1] en [naam 8] zich op enig moment publiekelijk en in duidelijke bewoordingen van de afspraak hebben gedistantieerd (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 7 januari 2004 in de zaken C-204/00 e.a., Aalborg Portland, ECLI:EU:C:2004:6, overweging 81 e.v.). Voor de vaststelling van de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door [naam 1] en [naam 8] is niet vereist dat ACM (nader) bewijs bijbrengt waaruit blijkt dat partijen conform de overeenkomst hebben gehandeld. De omstandigheid dat er voorbeelden bestaan waaruit blijkt dat partijen de gemaakte afspraken niet juist hebben nageleefd, wat daar ook van zij, staat evenmin aan het vaststellen van de overtreding in de weg.

Niettemin biedt het door ACM samengestelde dossier aanknopingspunten voor de vaststelling dat [naam 1] en [naam 8] zich in hun handelen daadwerkelijk door de overeenkomst hebben laten leiden.

Daartoe wijst het College bijvoorbeeld op de communicatie binnen [naam 8] naar aanleiding van een e-mail van de aanbestedende dienst aan [naam 8] voorafgaand aan de aanbesteding Laurens Regio Centrum Dagbestedingscliënten 2010. De aanbestedende dienst stuurt de volgende e-mail aan [naam 8] :

“Wij […] willen graag op korte termijn een afspraak met je maken over het vervoer van onze dagbehandelingscliënten.

Momenteel hebben we een vervoerscontract met [naam 1] maar we willen graag een concurrerende offerte ontvangen.

Kun je mij op korte termijn bellen voor een afspraak?”

Binnen [naam 8] wordt deze e-mail doorgestuurd aan [naam 10] met de vraag op welke wijze met dit verzoek moet worden omgegaan:

Hoe om te gaan met onderstaande verzoek gezien onze relatie met [naam 1] . Heb ernstig het gevoel dat wij even gebruikt worden om te benchmarken. Ik kan ook contact opnemen met [naam 1] welk tarief wij op moeten geven?”

Met ACM leidt het College hieruit af dat [naam 8] haar relatie met [naam 1] betrekt bij het wel of niet uitbrengen van een offerte en door vervolgens niet in te schrijven handelt in overeenstemming met artikel 6.2 van de overeenkomst.

Ook wijst het College op het door ACM vastgestelde overleg dat [naam 1] en [naam 8] voorafgaand aan de Aanbesteding Cliëntenvervoer Dagbesteding ASVZ 2010 hebben gevoerd over de vraag wie van hen zou inschrijven. Het resultaat van dat overleg was blijkens de e-mail van 26 april 2010 van [naam 25] ( [naam 25] ) van [naam 1] aan de controller van [naam 1] , waarvan [naam 10] een afschrift ontving:

“De laatste afspraak die ik met [naam 26] gemaakt heb is dat [naam 1] voor beide percelen ging inschrijven en [naam 14] niet.

[naam 27] zou zich dan (met onze hulp) concentreren op de aanbesteding Eindhoven.

Dat zij later hebben gemeld van Eindhoven af te zien betekent m.i. niet dat daarmee hun inschrijving in ASVZ weer aan de orde zou zijn.”

Ook uit de concept e-mail van [naam 10] als reactie op de hiervoor weergegeven e-mail van [naam 25] blijkt van vooroverleg. [naam 10] schrijft onder meer:

“Beetje verbaasd over onderstaande mail. Laatste gesprek over ASVZ was bij jou op kantoor (samen met [naam 28] ).

Wij hebben toen toegezegd niet in te schrijven op perceel A. En duidelijk aangegeven wel voor B te gaan, althans kennelijk niet zo duidelijk overgekomen. (…)”

Tegen de achtergrond van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst acht het College het betoog van [naam 1] en [naam 8] dat deze afstemming niet meer betrof dan de vraag of en zo ja hoe zou kunnen worden ingeschreven met de ander als onderaannemer, niet aannemelijk.

Het College roept, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder het arrest van 11 september 2014, zaak C-67/13 P, Cartes Bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, in herinnering dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, eerste lid, van de Mw valt, wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest van 30 juni 1966, zaak 56/65, LTM, ECLI:EU:C:1966:38, volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden (hetgeen blijkt uit het voegwoord “of”) dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst. Als de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest T-Mobile Netherlands, overwegingen 28 en 30).

Wat de kwalificatie van een praktijk als een beperking naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie bijvoorbeeld het arrest van 16 juli 2015, zaak C‑172/14, ING Pensii, ECLI:EU:C:2015:484, overweging 31). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie het arrest Cartes Bancaires, overweging 50).

Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de juridische en economische context (zie de arresten Cartes Bancaires en ING Pensii). Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven daarbij weliswaar de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie voor een toepassing van deze rechtspraak van het Hof van Justitie in die van het College bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184).

Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin de arresten van 5 december 2013, zaak C‑449/11 P, Solvay Solexis/Commissie, ECLI:EU:C:2013:802, overweging 82), en van 4 september 2014, zaak C‑408/12 P, YKK e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2014:2153, overweging 26). Het Hof van Justitie heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (zie het arrest van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, Siemens e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de juridische en economische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (arrest van 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, Toshiba, ECLI:EU:C:2016:26, overweging 29).

Het College stelt vast dat de overeenkomst de vrijheid van [naam 1] en [naam 8] heeft beperkt om onafhankelijk en naar eigen inzicht in te schrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De overeenkomst was in zoverre een middel om de markt onderling te verdelen en had (mede) tot doel de onderlinge concurrentie tussen [naam 1] en [naam 8] te beperken. Dergelijke afspraken worden uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU benoemd als onverenigbaar met de interne markt en zijn als zodanig ook op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden. Van een atypische of complexe vorm van een overeenkomst is geen sprake, ook niet als de afspraken in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst worden geplaatst. De afspraken houden ook geen nevenrestrictie in. Niet valt in te zien waarom deze marktverdelingsafspraken objectief noodzakelijk waren voor de (verdere) ontwikkeling van [naam 17] en de samenwerking van [naam 1] en [naam 8] in dat kader. De stelling dat de afspraken slechts een verlichting inhouden van de beperkingen van het non-concurrentiebeding waaraan [naam 8] via de overeenkomst tussen [naam 15] en [naam 16] reeds zou zijn gebonden, onderschrijft het College niet. Daargelaten dat de gebondenheid van [naam 15] aan een non-concurrentiebeding niet zonder meer de gebondenheid van [naam 8] aan datzelfde non-concurrentiebeding meebrengt, heeft [naam 1] niet duidelijk gemaakt dat en waarom de overeenkomst wat inhoud en reikwijdte betreft niet verder gaat dan het non-concurrentiebeding. [naam 1] staat overigens buiten de relatie tussen [naam 15] en [naam 16] .

Het College volgt [naam 1] en [naam 8] niet in hun betogen dat de overeenkomst niet concreet geschikt was om de concurrentie te beperken. Niet in geschil is dat [naam 1] en [naam 8] ten tijde van belang beide actief waren op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. In zoverre staat vast dat zij elkaars concurrenten waren. Het College overweegt verder dat voor het vaststellen van de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst voldoende is dat de overeenkomst in staat is de mededinging te beperken. Dat is het geval bij een afspraak tussen concurrenten om de markt te verdelen en de onderlinge concurrentie te beperken Zoals hiervoor onder 5.4.4 is overwogen was de positie van [naam 1] en [naam 8] op de markt voor contractueel taxivervoer ook niet zodanig zwak dat de overeenkomst de mededinging daarom slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.

De omstandigheid dat ACM de concrete gevolgen van de overeenkomst niet heeft onderzocht, leidt niet tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de overeenkomst in voldoende mate de concurrentie verstoort. Voor de beantwoording van de vraag of de marktverdelingsafspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben is het immers niet nodig vast te stellen wat de gevolgen van die afspraken zijn. Het is het voldoende om vast te stellen dat de marktverdeling op zich de mededinging in voldoende mate aantast. Het antwoord op de vraag of een marktverdelingsovereenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft en in het bijzonder negatieve gevolgen op de markt kan teweegbrengen, hangt derhalve uitsluitend af van de inhoud en objectieve doelstellingen ervan in het licht van de juridische en economische context waarin zij is gesloten (zie in die zin de arresten Cartes Bancaires, overweging 49 e.v., en ING Pensii, overweging 55).

Het College komt tot de conclusie dat ACM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst, gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de juridische en economische context ervan, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Het College is, met de rechtbank, van oordeel dat [naam 2] door ondertekening van de overeenkomst ook haar dochtermaatschappijen en haar (opvolgende) moedermaatschappijen aan de overeenkomst heeft gebonden. Artikel 6, eerste lid, van de Mw ziet op gedragingen van ondernemingen. Het begrip onderneming omvat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het Hof van Justitie heeft gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in deze context moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Voor de vraag of sprake is van een economische eenheid dient in het bijzonder te worden gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de juridische entiteiten verenigen (vergelijk het arrest van 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel N.V., ECLI:EU:C:2009:536, overwegingen 54 en 55). [naam 8] heeft niet weersproken dat de door ACM geadresseerde vennootschappen een economische eenheid in de hiervoor bedoelde zin vormen (de [naam 14] ). Dat dit ook daadwerkelijk het geval is, volgt uit de wijze waarop zowel juridisch als feitelijk de zeggenschap binnen de [naam 14] is vormgegeven. ACM heeft onbetwist uiteengezet dat [naam 2] , als 100% aandeelhouder van [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , daarbij een sleutelpositie inneemt. Gelet daarop was [naam 2] feitelijk en rechtens in staat om namens de economische eenheid waarvan zij deel uitmaakt een overeenkomst met [naam 1] te sluiten. Uit de door partijen gevoerde correspondentie blijkt ook dat zij daadwerkelijk beoogd hebben de [naam 14] als economische eenheid aan de overeenkomst te binden. ACM heeft dan ook terecht vastgesteld dat de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is gepleegd door [naam 1] als onderneming enerzijds en de [naam 14] als onderneming anderzijds. De [naam 14] moet voor (haar rol in) die overtreding in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid dragen (vergelijk het arrest Akzo Nobel N.V., overweging 56). Nu niet in geschil is dat de door ACM geadresseerde vennootschappen ten tijde van de overtreding deel uitmaakten van de [naam 14] , heeft ACM [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] terecht ieder als overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Awb aangemerkt. Dat ACM reden heeft gezien om de overtreding niet toe te rekenen aan andere tot de [naam 14] behorende vennootschappen doet daaraan niet af.

De betogen van [naam 1] en [naam 8] slagen niet.

De bij de rechtbank onbesproken gebleven beroepsgronden van [naam 1] en [naam 8]

De duur van de overtreding

[naam 1] betoogt dat ACM de einddatum van de overtreding onjuist heeft vastgesteld. Het einde van de overtreding kan niet later zijn dan de datum van de laatste aanbesteding die ACM bij haar besluitvorming heeft betrokken, te weten 14 juni 2010.

Ook [naam 8] betoogt dat de einddatum van de overtreding onjuist is vastgesteld. Daartoe stelt zij voorop dat [naam 8] geen uitvoering heeft gegeven aan de mededingingsbeperkende afspraken tussen haar en [naam 1] . Zij wijst erop dat ook de Bezwaaradviescommissie heeft vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat er daadwerkelijk een beperking is geëffectueerd. Volgens [naam 8] was het gedrag van [naam 8] en [naam 1] bij alle door ACM genoemde aanbestedingen contrair aan de afspraken. De overtreding is dan ook geëindigd op de datum van de eerste aanbesteding die plaatsvond na het sluiten van de overeenkomst, te weten 1 september 2009. [naam 8] stelt zich subsidiair op het standpunt dat in ieder geval uit haar gedrag bij de aanbesteding Aanbesteding Cliëntenvervoer Dagbesteding ASVZ 2010 volgt dat zij zich uitdrukkelijk niet aan de afspraken heeft gehouden. Meer subsidiair voert [naam 8] aan dat als einddatum dient te gelden de laatste volgens ACM “besmette” aanbesteding, te weten 14 juni 2010. Daarna heeft geen aanbesteding meer plaatsgevonden en hebben [naam 8] en [naam 1] onmogelijk uitvoering kunnen geven aan het bepaalde in de overeenkomst tot het moment van formele wijziging daarvan.

ACM voert aan dat zij het einde van de overtreding heeft vastgesteld op 1 maart 2011, omdat op die datum de bepalingen in de overeenkomst zodanig zijn gewijzigd dat zij niet langer in strijd waren met het kartelverbod en de (ongeoorloofde) wilsovereenstemming dus niet eerder dan op die datum is geëindigd.

Het College ziet geen grond om te concluderen dat de overeenkomst eerder dan op 1 maart 2011, het moment waarop [naam 1] en [naam 8] de gewraakte bepalingen uit de overeenkomst hebben aangepast, zonder betekenis is geraakt. Zoals hiervoor onder 9.4.3 reeds is overwogen, is niet gebleken dat [naam 1] en [naam 8] zich eerder publiekelijk van de inhoud van die overeenkomst hebben gedistantieerd. Dat zij aan de overeenkomst geen uitvoering zouden hebben gegeven, is in dat kader niet relevant en overigens ook niet aannemelijk geworden. Evenmin is relevant wanneer de laatste aanbesteding in de regio Rotterdam heeft plaatsgevonden. De verweten gedraging betreft niet het gedrag van [naam 1] en [naam 8] bij specifieke aanbestedingen, maar de structurele afspraak om elkaars klanten te respecteren en overleg te voeren over de verdeling van nieuwe klanten. Die afspraak heeft, ook in periodes waarin feitelijk geen aanbestedingen plaatsvonden, voortgeduurd tot het moment waarop [naam 1] en [naam 8] daarvan afstand hebben genomen door nieuwe (wel toegestane) afspraken te maken. De betogen van [naam 1] en [naam 8] slagen niet.

De hoogte van de boetes

[naam 1] verzet zich ten eerste tegen de wijze waarop ACM de boetegrondslag heeft bepaald. Volgens [naam 1] miskent ACM dat de boetegrondslag moet worden bepaald op basis van de omzet die een onderneming tijdens de duur van een overtreding heeft behaald met de levering van de goederen en diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De omzet die [naam 1] in de periode van 21 juli 2009 tot 1 maart 2011 heeft behaald met aanbesteed contractueel taxivervoer vloeit echter vrijwel geheel voort uit opdrachten die zij heeft verkregen op basis van aanbestedingen van vóór 21 juli 2009. ACM heeft deze omzet daarom ten onrechte in aanmerking genomen. Aldus wordt [naam 1] bestraft voor omzet die zij heeft behaald in volledige concurrentie met derden. Daarnaast geldt dat bij onderhandse aanbestedingen waarvoor [naam 1] en [naam 8] waren uitgenodigd, van een marktverdeling geen sprake kan zijn geweest. Ten slotte wijst [naam 1] erop dat, indien zou moeten worden uitgegaan van 1 maart 2011 als einddatum van de overtreding, ACM bij de berekening van de betrokken omzet de in 2011 behaalde omzet dient te vermenigvuldigen met een factor 2/12 in plaats van de in het bestreden besluit gehanteerde factor 3/12.

Ten tweede betoogt [naam 1] dat ACM de overtreding ten onrechte als “zeer zwaar” heeft aangemerkt en daarom ten onrechte een ernstfactor van 2,5 heeft toegepast. ACM moet rekening houden met de aard van de afspraak, het aandeel van de betrokken ondernemingen op de relevante markt, het aantal concurrenten en (al dan niet) prijsopdrijvende effecten. In de regio Rotterdam nam [naam 8] een bescheiden positie in en waren diverse concurrenten actief, waaronder grote marktpartijen als [naam 18] , [naam 23] en [naam 24] . Ook hebben [naam 1] en [naam 8] geen uitvoering gegeven aan de afspraken, zoals blijkt uit hun inschrijfgedrag. De samenwerking tussen [naam 1] en [naam 8] had ook een beperkte reikwijdte en is feitelijk niet van invloed geweest op de uitkomst van de aanbestedingen in de regio Rotterdam. Verder heeft ACM ten onrechte geen betekenis toegekend aan de complexiteit van de betrokken markt en het juridisch kader. Gelet op die omstandigheden kan de overtreding hoogstens als “minder zwaar” worden aangemerkt. Daarbij dient tevens te worden meegewogen dat bij een kwalificatie van de overtreding als “zeer zwaar” uitsluitingseffecten optreden. [naam 1] loopt sinds het primaire besluit bij elke aanbesteding het risico door de aanbestedende dienst te worden uitgesloten. Ook in dat licht bezien is een kwalificatie van de inbreuk als “zeer zwaar” disproportioneel. De ernstfactor van 2,5 is ook onredelijk hoog in vergelijking met de andere boetebesluiten die ACM in de afgelopen drie jaar heeft genomen. In dat verband wijst [naam 1] op het besluit van ACM van 25 mei 2012 in de zaak Zilveruien, waarin sprake was van prijsafstemming, quoteringsafspraken en toetredingsbelemmeringen van een stabiel kartel dat met een marktaandeel van 70% een zeer sterke positie innam en derhalve in staat was grote invloed uit te oefenen. In die zaak heeft ACM een ernstfactor van 2,75 toegepast. Het is voor [naam 1] evident dat de ernst van de overtreding in de zaak Zilveruien aanzienlijk groter is dan de ernst van de overtreding in deze zaak.

[naam 1] meent ten derde dat er boeteverlagende omstandigheden zijn die ACM ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen, zoals de complexiteit van de toepassing van het mededingingsrecht in het contractuele taxivervoer en de specifieke context waarin de overeenkomst tot stand is gekomen. Ook het verloop van het onderzoek en de verdere procedure is volgens [naam 1] een boeteverlagende omstandigheid. ACM is volgens [naam 1] onzorgvuldig te werk gegaan door: geen sectoronderzoek te verrichten; zeer selectief te werk te gaan bij de waardering van het bewijsmateriaal en onvoldoende rekening te houden met de economische en feitelijke context van de overeenkomst; de adviezen van de Bezwaaradviescommissie in feite te negeren; de kenmerken van de relevante markt onvoldoende in kaart te brengen; het dossier in de bezwaarfase feitelijk uitsluitend door één medewerker te laten behandelen waardoor een kritische blik ontbrak; de behandeling in de sanctiefase en de bezwaarfase onnodig lang te laten duren ondanks herhaald aandringen van [naam 1] om spoed te betrachten; niet adequaat te reageren op verzoeken van [naam 1] ; in de beroepsfase geen deugdelijk procesdossier in te brengen; en de gronden van het hoger beroep in de zaken [naam 22] en [naam 21] in één processtuk te behandelen. Verder moeten de bijzondere omstandigheden worden meegewogen die mede verband houden met ontwikkelingen na de hoorzitting van 19 september 2013. Door [naam 1] is bij brief van 25 augustus 2014 naar aanleiding van de beslissing op bezwaar van ACM van 2 juli 2014 in de zaak Wasserijen namelijk een extra boeteverlagende omstandigheid aangevoerd. Daarin werd door ACM een korting op de boetes van (maar liefst) 30% verleend vanwege een extra procedurele stap en de uitkomst daarvan, tezamen bezien met de totale duur van de procedure van drie jaar en drie maanden. Volgens [naam 1] doen zich in deze zaak soortgelijke bijzondere omstandigheden voor: de procedure tussen het uitbrengen van het rapport en het bestreden besluit heeft drie jaar en vijf maanden geduurd; [naam 1] heeft herhaaldelijk bij ACM aangedrongen op spoed; ook in deze zaak heeft ACM in de periode tussen de hoorzitting en het bestreden besluit gesleuteld aan haar marktdefinitie, waarop [naam 1] en [naam 8] nader hebben gereageerd bij brief van 25 juni 2014 waarin zij uitvoerig zijn ingegaan op de nieuwe methode die ACM wilde volgen in verband met haar standpunt dat de bagatelbepaling niet van toepassing is; en anders dan in de zaak Wasserijen heeft ACM in die omstandigheden (en in het van toepassing zijn van de oude bagatelbepaling in plaats van de nieuwe) geen aanleiding gezien om ter waarborging van de rechten van de verdediging de Bezwaaradviescommissie voor een tweede keer om advies te vragen. Daarom is ook in deze zaak een (extra) korting van 30% geboden. [naam 1] brengt als boeteverlagende omstandigheid verder nog naar voren dat zij schade heeft geleden doordat aanbestedende diensten of concurrenten een beroep doen op uitsluitingsgronden.

[naam 1] verzet zich ten vierde tegen de wijze waarop ACM haar tegelijkertijd in zowel deze zaak als de zaak [naam 21] heeft beboet. ACM heeft ten onrechte boetes opgelegd die tezamen meer dan de in artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) genoemde grens van 10% van haar omzet in het aan het primaire besluit voorafgaande boekjaar bedragen. Volgens [naam 1] had ACM de geconstateerde overtredingen als één zaak moeten behandelen, met name omdat het in beide gevallen gaat om een beperking/vervalsing van de mededinging bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. [naam 1] meent dat een totale boete van (in totaal) € 7.744.000,- volstrekt onevenredig is indien wordt bedacht dat de afspraken tussen [naam 1] en [naam 20] enerzijds en tussen [naam 1] en [naam 8] anderzijds tot een mindere beperking/vervalsing van de mededinging hebben geleid dan in het geval [naam 1] , [naam 20] en [naam 8] gezamenlijk een overeenkomst zouden hebben gesloten. ACM heeft dat ook uitdrukkelijk erkend in het primaire besluit. Indien voor die meerdere mededingingsovertreding een maximumboete van € 4.564.000,- kon worden opgelegd, dan is het disproportioneel dat voor de mindere mededingingsovertreding een boete wordt opgelegd van (in totaal) € 7.744.000,-. [naam 1] meent dat uit het evenredigheidsbeginsel, toegepast in het licht van de feiten en omstandigheden die ACM zelf in aanmerking heeft genomen om ten aanzien van [naam 1] uit te gaan van een boetegrondslag in beide zaken van 5%, voortvloeit dat de aan [naam 1] opgelegde boetes gezamenlijk niet meer dan 10% van de omzet van [naam 1] mogen bedragen.

Ten vijfde stelt [naam 1] dat zij in bezwaar heeft onderbouwd dat bij handhaving van het totaal van de haar opgelegde boetes, haar eigen vermogen negatief wordt. Dat betekent dat zij niet aan de solvabiliteitseisen van haar huisbank en van aanbestedende diensten kan voldoen. [naam 1] heeft ACM gewezen op het daarmee gepaard gaande uitsluitingsrisico en de daadwerkelijke gevolgen van dat risico bij aanbestedingen. ACM heeft het hardheidsverweer van [naam 1] echter niet behandeld, hetgeen in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

[naam 8] verzet zich ten eerste tegen de toepassing door ACM van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079) (Boetebeleidsregels), die van kracht zijn geworden met ingang van 1 oktober 2009 en dus nadat de overtreding is aangevangen.

Ten tweede verzet [naam 8] zich tegen de wijze waarop ACM de boetegrondslag heeft bepaald. Volgens [naam 8] dient ACM uit te gaan van alleen de als gevolg van de afspraken tussen haar en [naam 1] “besmette” omzet. In het bestreden besluit heeft ACM daarom ten onrechte omzet meegerekend die is behaald met aanbestedingen waarvan zij uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat hierover geen afstemming heeft plaatsgevonden tussen [naam 8] en [naam 1] . In lijn met haar eigen besluitenpraktijk had ACM alleen de gerealiseerde omzet moeten meerekenen van die aanbestedingen waarvan ACM meent dat [naam 8] en [naam 1] met betrekking daartoe hun inschrijfgedrag hebben afgestemd. Verder blijft voor [naam 8] onduidelijk op welke wijze en op basis van welke cijfers ACM de boetegrondslag heeft berekend. Bovendien gaat ACM in het bestreden besluit - ongemotiveerd - uit van andere, significant hogere omzetcijfers dan die waarvan zij in het primaire besluit is uitgegaan. Ten slotte meent [naam 8] dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door de boetegrondslag voor [naam 1] te halveren van 10% tot 5% en die van [naam 8] te handhaven op 10%. De posities van [naam 1] en [naam 8] zijn niet wezenlijk verschillend, nu ACM aan beide partijen dezelfde verwijten maakt. Gevolg is dat [naam 8] een ten opzichte van [naam 1] onevenredig hoge boete krijgt opgelegd, terwijl haar feitelijk minder valt te verwijten.

[naam 8] verzet zich ten derde tegen de kwalificatie van de overtreding als “zeer zwaar” en de door ACM gehanteerde ernstfactor. Zij wijst erop dat de samenwerking tussen [naam 8] en [naam 1] louter en alleen was gericht op het gezamenlijk exploiteren van de gemeenschappelijke onderneming [naam 17] . Niet kan worden beweerd dat de afspraken tussen [naam 1] en [naam 8] die centraal staan in deze procedure, ineens de kern vormden van de samenwerking tussen partijen. [naam 8] wijst er verder op dat uit de rechtspraak van het College blijkt dat de afwezigheid van effecten op de mededinging bij de beoordeling van de ernstfactor dient te worden meegenomen. ACM laat dat na, terwijl in deze zaak niet is komen vast te staan dat daadwerkelijk een beperking is geëffectueerd. Ook gaat ACM ten onrechte voorbij aan de relevante omstandigheden van het geval, in het bijzonder de omstandigheid dat er geen sprake is (en kan zijn) van een marktdekkende afspraak en evenmin van een marktverdelingsafspraak. Dat laatste heeft de Bezwaaradviescommissie terecht erkend. [naam 8] en [naam 1] zijn kleine spelers op de markt in vergelijking met de marktleider in Nederland op het gebied van contractueel taxivervoer, [naam 18] , en met [naam 23] , de op één na grootste aanbieder van contractueel taxivervoer in Nederland. [naam 18] schrijft op vrijwel elke aanbesteding in Nederland in, waaronder uitdrukkelijk ook in de regio Rotterdam. In het ergste geval had de overtreding daarom moeten worden aangemerkt als “minder zwaar”. Dat er van intensieve restconcurrentie van landelijke ondernemingen in de regio Rotterdam niet is gebleken, is onjuist.

Ten vierde meent [naam 8] dat er boeteverlagende omstandigheden zijn. In de eerste plaats omdat geen uitvoering is gegeven aan de afspraken. Voorts had ACM in aanmerking moeten nemen dat [naam 8] in een zeer vroeg stadium van de procedure en voordat het rapport werd uitgebracht aan ACM heeft aangegeven dat zij bereid was de nodige maatregelen te nemen om een mogelijke overtreding van het kartelverbod tegen te gaan. Verder moet rekening worden gehouden met de vérstrekkende consequenties voor [naam 8] van het enkele feit dát een sanctie is opgelegd. De kans op uitsluiting, al dan niet geïnstigeerd door concurrenten, is meer dan reëel gebleken. Dat treft [naam 8] zeer zwaar en is feitelijk een aanvullende sanctie waarvan de gevolgen de opgelegde boete ver overstijgen. Daarnaast dreigt [naam 17] de belangrijkste opdracht in Nederland op het gebied van contractueel taxivervoer, het Valys-contract, niet verlengd te krijgen als indirect gevolg van de door ACM opgelegde sanctie. Ten slotte stelt [naam 8] zich op het standpunt dat ACM, evenals in de zaak Wasserijen, de aan haar opgelegde boete ook met 30% had dienen te verlagen in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, in plaats van de toegepaste korting van € 15.000,-.

ACM voert aan dat zij de aan [naam 1] en [naam 8] opgelegde boetes heeft vastgesteld op grond van de Boetebeleidsregels, aangezien deze ingevolge artikel 22 onmiddellijke werking hebben en het grootste deel van de overtreding na 1 oktober 2009 heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot de boetegrondslag heeft ACM aangevoerd dat zij deze heeft bepaald op basis van de omzet die [naam 1] en [naam 8] hebben behaald gedurende de overtreding, aangezien de afspraken die de overtreding vormen tot doel hadden de positie van partijen op het gebied van contractueel taxivervoer en de daaraan gerelateerde omzet te beschermen. ACM merkt verder op dat er geen reden is de boetegrondslag ook voor [naam 8] op 5% vast te stellen, om de eenvoudige reden dat bij [naam 8] één overtreding is vastgesteld in tegenstelling tot bij [naam 1] , waarbij - in deze zaak en in de zaak [naam 21] - twee overtredingen zijn vastgesteld. Dat [naam 1] op die wijze twee overtredingen af kan doen met één boete, is bovendien feitelijk onjuist. Aan [naam 1] is immers zowel in deze zaak als in de zaak [naam 21] een boete opgelegd en het totale bedrag daarvan is hoger dan het voor [naam 1] geldende boetemaximum.

Volgens ACM is de kwalificatie van de overtreding als “zeer zwaar” gerechtvaardigd. [naam 1] en [naam 8] zijn een langdurige samenwerking aangegaan waarbij zij wederzijds elkaars “thuismarkten” respecteerden en zo de onderlinge concurrentie om opdrachten voor contractueel taxivervoer uit de weg gingen. Zij hebben bij enkele aanbestedingen voorafgaand onderling contact opgenomen en informatie uitgewisseld om deze verdeling te effectueren. De afspraken hebben kunnen leiden tot het vervalsen van meerdere aanbestedingen, waarmee [naam 1] en [naam 8] de legitieme verwachting van de aanbestedende dienst dat partijen zelfstandig een afweging maakten om in te schrijven, hebben gefrustreerd. Een lichtere kwalificatie is dan niet gerechtvaardigd. Dat de afspraken tussen [naam 1] en [naam 8] (mede) in het kader van de gezamenlijke aansturing van [naam 17] zijn gemaakt, kan daaraan niet afdoen. ACM meent verder dat de kwalificatie van de overtreding geheel los staat van het uitsluitingsgevaar. ACM ziet ook geen reden een voorschot te nemen op wat een autonome bevoegdheid is van een aanbestedende dienst. ACM acht een ernstfactor van 2,5, gelet op de bandbreedte van 0 tot 5, passend. Zij wijst erop dat [naam 1] en [naam 8] elkaars naaste concurrenten zijn op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam, dat zij in die regio gezamenlijk een relatief sterke positie innemen bij aanbestedingen voor contractueel taxivervoer, dat hun onderlinge concurrentie door de afspraken is uitgeschakeld en dat de aanbestedende diensten de legitieme verwachting hadden dat zij concurrerende inschrijvingen van partijen ontvingen. Met hun afspraken beperkten [naam 1] en [naam 8] hun onderlinge concurrentie, schreven zij niet ieder afzonderlijk en zelfstandig in en maakten zij het voor opdrachtgevers moeilijker een reëel beeld te krijgen van het aanbod op de markt. Daar staat tegenover dat de afspraken niet konden voorkomen dat andere aanbieders van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam zouden meedingen en opdrachten zouden verwerven. Die concurrentie moesten [naam 1] en [naam 8] nog op eigen kracht weerstaan. Dat er verschillende concurrenten actief waren heeft ACM terdege meegewogen door een ernstfactor van 2,5 te hanteren. Zeker gezien het feit dat Boetebeleidsregels van toepassing zijn, is de ernstfactor niet te hoog. In de regel werd bij een vergelijkbare overtreding onder de NMa Boetecode 2007, bij een bandbreedte van 0 tot 3, de ernstfactor op 2 vastgesteld.

ACM ziet in de door [naam 1] en [naam 8] opgevoerde boeteverlagende omstandigheden geen reden de boetes verder te verlagen. ACM heeft voldoende onderzoek verricht. Het feit dat [naam 1] en [naam 8] zich niet in de beoordeling van ACM kunnen vinden, is geen reden de boetes te verlagen.

ACM betoogt dat zij terecht is uitgegaan van twee overtredingen. Voor het kwalificeren van de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 20] en de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 8] als een enkele voortdurende overtreding heeft ACM, bij het ontbreken van aanwijzingen dat aan de verschillende gedragingen een gezamenlijk plan ten grondslag lag, geen bewijs gevonden. Daarnaast hebben de overeenkomsten in beide samenwerkingsverbanden een andere uitwerking en hebben zij slechts gedeeltelijk gelijktijdig gegolden. In beide zaken staat er een verboden overeenkomst centraal waarvan in de kern het beschermen van de eigen omzet het doel is. ACM heeft het feit dat sprake is van twee verschillende overeenkomsten, en dus van twee verschillende overtredingen, verdisconteerd in de twee aan [naam 1] opgelegde boetes. ACM heeft in beide zaken de boetegrondslag op 5% vastgesteld in plaats van de gebruikelijke 10%. Daardoor is de met de aanbestedingen behaalde omzet in feite niet dubbel beboet. ACM is van mening dat op deze wijze wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. ACM is van mening dat het hanteren van een boetemaximum van 5% in iedere zaak, afbreuk zou doen aan het feit dat van een enkele voortdurende overtreding geen sprake is. Daarnaast komt een boetemaximum van 5% in iedere zaak neer op een totale boete die geen recht doet aan de ernst en omvang van beide overtredingen van [naam 1] .

Omdat de overtreding heeft voortgeduurd na 1 oktober 2009, de datum van inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels, heeft ACM daaraan terecht toepassing gegeven (vergelijk de uitspraken van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272, en van 23 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:526). Het betoog van [naam 8] slaagt niet.

ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetebeleidsregels, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het EVRM, dat hier van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

Met betrekking tot de boetegrondslag overweegt het College het volgende.

Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526), gaat het bij het bepalen van de betrokken omzet om het economisch belang van het betrokken product of de betrokken dienstverlening voor de individuele onderneming. ACM hoeft zich daarom niet te beperken tot omzet die aantoonbaar door de overtreding is behaald. Dat [naam 1] en [naam 8] een groot deel van hun omzet in de desbetreffende periode hebben behaald op basis van contracten die zij hadden gesloten vóór aanvang van de overtreding of hadden verworven via aanbestedingen waarvan is vastgesteld dat daarover geen afstemming heeft plaatsgevonden, staat er daarom niet aan in de weg ook die omzet tot de betrokken omzet te rekenen.

Het College stelt vervolgens vast dat ACM in het bestreden besluit de betrokken omzet van [naam 8] en [naam 1] heeft gebaseerd op de door [naam 8] en [naam 1] zelf aangeleverde gegevens over de door hen in de jaren 2009, 2010 en 2011 in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam behaalde omzet. [naam 1] en [naam 8] betwisten de juistheid daarvan ook niet. ACM heeft echter op basis van die onderliggende gegevens de betrokken omzet van [naam 1] in het bestreden besluit op onjuiste wijze berekend door bij de berekening van de betrokken omzet in het jaar 2011 een factor 3/12 in plaats van 2/12 toe te passen. Het College zal daarom de betrokken omzet van [naam 1] opnieuw vaststellen, en wel op een bedrag van € 40.157.572,-. Uitgaande van een boetegrondslag van 5% van de betrokken omzet zal het College daarom de boetegrondslag voor [naam 1] vaststellen op een bedrag van € 2.007.878,-. Er is geen reden om voor [naam 8] eveneens een boetegrondslag van 5% van de betrokken omzet te hanteren. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is geen sprake. ACM heeft op basis van de onderliggende gegevens de betrokken omzet van [naam 8] in het bestreden besluit na heroverweging op juiste wijze berekend. Dat ACM in het primaire besluit een andere - lagere - betrokken omzet van [naam 8] heeft vastgesteld, doet daaraan niet af. [naam 8] is daardoor ook niet benadeeld, omdat ACM in het bestreden besluit heeft onderkend dat het verbod van reformatio in peius eraan in de weg staat dat op basis van de in het bestreden besluit neergelegde hogere betrokken omzet een hogere boete op te leggen.

De betogen van [naam 1] en [naam 8] slagen niet.

Het College ziet in de door [naam 1] en [naam 8] aangevoerde omstandigheden, die voor een deel een herhaling inhouden van eerdere - in deze uitspraak door het College verworpen - beroepsgronden, geen aanleiding om de door ACM gehanteerde ernstfactor van 2,5 te verlagen. Inhoud, aard en context van de door [naam 1] en [naam 20] gemaakte afspraken brengen, gelet op in de Boetebeleidsregels gestelde bandbreedte van 0 tot 5, mee dat een ernstfactor van 2,5 gerechtvaardigd is. ACM heeft ook rekening gehouden met de overblijvende concurrentiedruk. De betogen van [naam 1] en [naam 8] slagen niet.

Evenmin acht het College omstandigheden aanwezig die een boeteverlaging rechtvaardigen. Dat ACM in een andere zaak, te weten de zaak Wasserijen, in de beslissing op bezwaar de opgelegde boetes heeft gematigd met 30%, leidt er niet toe dat ACM is gehouden in deze zaak eenzelfde matiging toe te passen. ACM heeft ter zitting voldoende toegelicht dat de specifieke feiten die voor ACM aanleiding hebben gevormd voor de matiging in de zaak Wasserijen, te weten de grote belasting voor de betrokken partijen die het door ACM verrichte en achteraf vruchteloos gebleken nadere marktonderzoek met zich bracht, in deze zaak niet aan de orde zijn. Anders dan in de zaak Wasserijen heeft ACM in de brief van [naam 1] en [naam 8] van 25 juni 2014 ook geen aanleiding hoeven te zien om een vervolgadvies aan de Bezwaaradviescommissie te vragen. Beweerdelijk door [naam 1] en [naam 8] geleden schade, wat daarvan zij, speelt in dit verband ten slotte geen rol. De betogen van [naam 1] en [naam 8] slagen niet.

Naar aanleiding van het betoog van [naam 1] dat zij tweemaal is beboet voor twee gelijksoortige en elkaar in de tijd deels overlappende overtredingen, waardoor het totaal van de aan haar opgelegde boetes het wettelijk maximum overschrijdt, overweegt het College allereerst dat artikel 57 van de Mw zich er niet tegen verzet dat voor twee of meer afzonderlijke en (geheel of gedeeltelijk) op zichzelf staande overtredingen boetes worden opgelegd die gezamenlijk het wettelijk maximum voor één overtreding overschrijden. Het evenredigheidsvereiste kan echter meebrengen dat in een concrete situatie niet voor elke afzonderlijke overtreding een boete ter hoogte van het wettelijk maximum behoort te worden opgelegd.

Uit de gedingstukken komt vervolgens naar voren dat ACM rekening heeft willen houden met de vergelijkbaarheid en de gedeeltelijke samenloop in de tijd van de overtreding in deze zaak en die in de zaak [naam 21] . Dat heeft ACM gedaan door bij de berekening van de boetes van [naam 1] de boetegrondslag vast te stellen op 5% van de betrokken omzet in plaats van - de op grond van de Boetebeleidsregels gebruikelijke - 10%. Die keuze maakt op zichzelf echter geen verschil voor de hoogte van de aan [naam 1] op te leggen boetes.

In deze zaak is de betrokken omzet van [naam 1] zoals door het College hiervoor onder 11.4.3 vastgesteld € 40.157.572,-. De boetegrondslag (5%) is daarmee € 2.007.878,- (waar een boetegrondslag van 10% zou neerkomen op € 4.015.757,-). Vermenigvuldigd met de toepasselijke ernstfactor (2,5) komt dat neer op een (basis)boete van € 5.019.696,- (waar dat bij een boetegrondslag van 10% € 10.039.393,- zou zijn geweest). Dat is (beide) meer dan het voor [naam 1] geldende boetemaximum. Het is bovendien meer dan de in het primaire besluit door ACM vastgestelde boete van € 3.741.000,- (die is gebaseerd op een - onjuiste - door ACM gehanteerde betrokken omzet van € 29.932.792). In het bestreden besluit wordt de betrokken omzet door ACM - overigens wederom foutief - gecorrigeerd, maar dat leidt vanwege het verbod van reformatio in peius niet tot een wijziging van het boetebedrag. De in het primaire besluit opgelegde boete is bij het bestreden besluit wel nog verlaagd met € 15.000,- in verband met de (te) lange duur van de procedure, zodat uiteindelijk een boete van € 3.726.000 blijft staan. In de zaak [naam 21] is de betrokken omzet van [naam 1] € 52.391.714,-. De boetegrondslag (5%) is daarmee € 2.619.585,- (waar een boetegrondslag van 10% zou neerkomen op € 5.239.171,-). Vermenigvuldigd met de toepasselijke ernstfactor (3) komt dat neer op een (basis)boete van € 7.858.755,- (waar dat bij een boetegrondslag van 10% € 15.717.514,- zou zijn geweest). Ook dat is (beide) meer dan het voor [naam 1] geldende boetemaximum. Bij het primaire besluit in die zaak heeft ACM aan [naam 1] dan ook een boete van € 4.564.000,- opgelegd. Uit het bestreden besluit in die zaak blijkt dat ACM in verband met de (te) lange duur van de procedure (zie hierna onder 12.4) de boete heeft willen verlagen met € 15.000,-. Om niet duidelijke redenen heeft ACM de boete vervolgens echter vastgesteld op € 4.018.000,-. Aldus heeft ACM feitelijk voor de overtredingen in beide zaken boetes opgelegd tot een totaal van € 7.744.000,- (€ 3.726.000,- + € 4.018.000,-). Het College laat in het midden of, als ACM deze fouten niet had gemaakt, in deze concrete situatie het opleggen van twee keer de maximale boete de toetsing aan het evenredigheidsvereiste zou hebben doorstaan. Het College volstaat hier met de overweging dat de in deze zaak en in de zaak [naam 21] in totaal opgelegde boete van € 7.744.000,- die toetsing in elk geval wel doorstaat.

Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

[naam 1] heeft haar stelling dat door de boeteoplegging de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd, niet met nadere gegevens onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen. Het is immers aan [naam 1] om aannemelijk te maken dat de door ACM opgelegde boete onevenredig hoog is gelet op haar draagkracht. Daartoe had zij een betrouwbaar en volledig inzicht moeten geven in haar financiële positie. Bij gebrek daaraan is een gefundeerd oordeel over de vraag of [naam 1] het totaal van de boete thans kan dragen niet mogelijk (zie in vergelijkbare zin de uitspraak van het College van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526). Er is daarom geen grond het beroep van [naam 1] op beperkte draagkracht te honoreren en de boete om die reden (verder) te matigen. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Overschrijding van de redelijke termijn

[naam 1] en [naam 8] betogen terecht dat in deze procedures de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betrokken onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw, welk rapport in deze zaak bij brief van 28 april 2011 aan [naam 1] en [naam 8] is toegezonden. Het College ziet geen aanleiding om in deze zaak van een ander aanvangsmoment uit te gaan.

Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd. Gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met heden, bedraagt het tijdsverloop in dit geval zeven jaar en elf maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht, met twee jaar en vijf maanden overschreden.

Bij het bestreden besluit heeft ACM een deel van de hiervoor onder 12.3 vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, te weten een periode van anderhalf jaar, reeds gecompenseerd. Dat betekent dat die periode van de totale overschrijding moet worden afgetrokken. De dan nog te compenseren overschrijding bedraagt elf maanden. Het College ziet daarin aanleiding tot een vermindering van de boetes met 10%, zij het met een maximum van € 10.000,-.

Anders dan [naam 1] heeft betoogd is er geen grond om de korting op de boete die ACM in de tot [naam 1] gerichte beslissing op bezwaar in de zaak [naam 21] abusievelijk aan haar heeft verleend, ook in deze zaak aan [naam 1] toe te kennen.

Het College zal de hoogte van de aan [naam 1] en [naam 8] op te leggen boetes daarom vaststellen op een bedrag van € 3.716.000,- respectievelijk een bedrag van € 618.000,-.

Conclusie

13. Het College zal, mede uit het oog punt van duidelijkheid, de aangevallen uitspraak in zijn geheel vernietigen en een geheel nieuwe beslissing geven. Het College zal de beroepen gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, het primaire besluit herroepen, de hoogte van de boete van [naam 1] bepalen op € 3.716.000,- en die van [naam 8] op € 618.000,-, bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, bepalen dat ACM het door [naam 1] en [naam 8] in beroep betaalde griffierecht vergoedt en ACM veroordelen in de proceskosten in beroep en hoger beroep van [naam 1] en [naam 8] tot een bedrag van telkens € 2.048,-. Omdat [naam 1] en [naam 8] alleen met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in het gelijk worden gesteld gaat het College daarbij, anders dan de rechtbank, uit van een wegingsfactor van 1. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht ziet ook het College geen grond.