CBb, 23-10-2018, nr. 16/580, 16/581, 16/582, 16/583 en 16/1012

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[naam 1] , [naam 8] en [naam 9] zijn, en [naam 14] was actief op het gebied van de textielverzorging voor de gezondheidszorg. De textielverzorging in deze branche bestaat uit het wassen en reinigen van textielgoederen. Aanvullend kunnen de wasserijen het textiel voor de zorginstelling beheren, dat wil zeggen dat de wasserij textiel ter beschikking stelt aan de afnemer. Daarnaast verzorgt de wasserij vaak de logistieke diensten die behoren bij de inname en uitgifte van de was bij de klant. De textielgoederen in de gezondheidszorg die verzorgd worden door wasserijen betreffen met name bedlinnen, operatiekamergoederen en bedrijfskleding (ook wel bulkwas genoemd), maar ook persoonsgebonden was, te weten lijfgoed, bovenkleding en eigen platgoed (zoals lakens, slopen en handdoeken) van bewoners van verpleeg- en verzorgingsinstellingen.

Wasserijen die actief zijn op het gebied van de textielverzorging voor de gezondheidszorg, zijn daar in belangrijke mate in gespecialiseerd. Met uitzondering van [naam 14] zijn de betrokken partijen tevens beperkt actief in andere segmenten zoals horeca en industrie.

[naam 1] is een van de twee grootste wasserijen die in Nederland actief zijn in de gezondheidszorg. [naam 1] heeft diverse wasserijlocaties verspreid over Nederland, maar heeft geen locatie in het noorden van Nederland. Daar is [naam 9] actief op het gebied van de gezondheidszorg vanuit een wasserijlocatie in [plaats 3] . [naam 8] heeft een wasserijlocatie in [plaats 2] waar uitsluitend wordt gewassen voor de gezondheidszorg. [naam 14] opereerde vanuit een vestiging in Leiden.

[naam 1] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 14] hebben deelgenomen aan het samenwerkingsverband met de naam [naam 23] . Dit samenwerkingsverband is in de jaren ’70 ontstaan. Zeven wasserijen en een textielleverancier tekenden op 21 november 1974 de eerste samenwerkingsovereenkomst. In 1979 richtten de betrokken wasserijen een dochtervennootschap op, [naam 23] Nederland B.V. ( [naam 23] Nederland). De samenwerking zag op gezamenlijke inkoop van linnengoederen, gezamenlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten, bijstand bij calamiteiten en afspraken over rayons. Alle knowhow met betrekking tot nieuwe producten en logistieke wasconcepten heeft [naam 23] Nederland gebundeld in een franchiseformule: een compleet pakket van product- en dienstverlening, één merk, één logo en een omschrijving van de knowhow in de zogenoemde [naam 23] Handboeken. Vanaf begin jaren ’90 sloten de bij [naam 23] Nederland betrokken wasserijen franchiseovereenkomsten met [naam 23] Nederland waarin hun rechten en plichten waren neergelegd.

Overige spelers op de markt zijn onder meer [naam 24] , een landelijke speler die opereert vanuit een aantal wasserijlocaties verspreid over Nederland en een aantal andere wasserijen zoals [naam 25] , [naam 26] en [naam 27] B.V. Dit zijn relatief grote aanbieders in de regio's waarin zij actief zijn. Ook zijn er kleinere aanbieders die vooral lokaal en/of regionaal activiteiten ontplooien. In de periode waarin een overtreding zou hebben plaatsgevonden zijn veel kleine individuele wasserijen overgenomen door grotere spelers. Ongeveer 30 wasserijen zijn van de markt verdwenen.

De afnemers van wasserijdiensten in de gezondheidszorg zijn vooral ziekenhuizen, psychiatrische klinieken, verpleeg- en verzorgingshuizen. Deze zorginstellingen hebben de textielverzorging in de loop van de jaren steeds meer uitbesteed aan professionele textielverzorgers die beschikken over eigen wasserijen en transportmogelijkheden.

Na onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [naam 1] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 14] (de [naam 23] -wasserijen of - wanneer tevens de rechtsvoorgangers van de [naam 23] -wasserijen worden bedoeld - de [naam 23] -franchisenemers) een afspraak hadden om de onderlinge concurrentie op de markt voor textielverzorging voor de gezondheidszorg te beperken in de periode van 1 januari 1998 tot 1 december 2009 (de afspraak). De afspraak hield in dat elk van de partijen binnen het [naam 23] -verband een geografisch rayon kreeg toegewezen. Binnen deze gebieden respecteerden zij elkaars bestaande relaties. Gedurende het eerste deel van de periode, van 1 januari 1998 tot 10 april 2002, hebben partijen onderling passieve en actieve acquisitie uitgesloten buiten het eigen rayon. Dit betekende dat [naam 23] -franchisenemers niet actief klanten buiten het eigen rayon mochten benaderen (verbod op actieve acquisitie) en ook klanten buiten hun eigen rayon die hen op eigen initiatief benaderden niet mochten beleveren (verbod op passieve acquisitie). Een aanvraag van een klant van buiten het rayon werd in eerste instantie verwezen naar de betrokken partij aan wie dit gebied was toegewezen. In de periode na 10 april 2002 hebben partijen het verbod op passieve acquisitie losgelaten en is het verbod op actieve acquisitie voortgezet. Deze afspraken zijn door partijen gemaakt in het kader van hun franchiserelatie met [naam 23] Nederland. In het primaire besluit zijn bovenstaande gedragingen gekwalificeerd als één enkele voortdurende overtreding die de strekking heeft de mededinging te beperken.

Bij besluit van 8 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM aan de [naam 23] -wasserijen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De boete voor [naam 1] bedroeg € 13.426.000,-, de boete voor [naam 8] bedroeg € 2.143.000,-, de boete voor [naam 9] bedroeg € 2.343.000,- en de boete voor [naam 14] bedroeg € 450.000,-.

Bij besluit van 2 juli 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de opgelegde boetes verlaagd en vastgesteld op € 9.398.000,- voor [naam 1] , € 1.500.000,- voor [naam 8] , € 1.640.000,- voor [naam 9] en € 159.000,- voor [naam 14] .

Uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van [naam 14] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover het de aan [naam 14] opgelegde boete betreft en het primaire besluit in zoverre herroepen. De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft ambtshalve vastgesteld dat de redelijke termijn in de rechterlijke fase is overschreden. Daarom heeft de rechtbank aanleiding gezien het bestreden besluit te vernietigen voor zover het de hoogte van de aan [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] opgelegde boetes betreft en deze boetes vastgesteld op respectievelijk € 9.393.000,-, € 1.495.000,- en € 1.635.000,-.

Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

De afspraak en de betrokkenheid van [naam 1]

stelt zich op het standpunt dat de rechtbank heeft miskend dat [naam 30] B.V. ( [naam 30] ) zich pas op 15 oktober 2003 - de datum dat [naam 31] B.V. ( [naam 31] ) de volledige franchiseovereenkomst met [naam 23] Nederland ondertekende en daarmee [naam 23] -franchisenemer werd - verbond aan de rayonneringsafspraken zoals deze golden voor de franchisenemers van [naam 23] Nederland. De rechtbank komt ten onrechte tot de conclusie dat [naam 30] al op 1 december 2000 een rayon toegewezen kreeg. [naam 1] heeft in haar beroepschrift reeds aangetoond dat de overname door [naam 31] van [naam 32] (1998) en [naam 33] (maart 2000), de ondertekening door [naam 30] van de beperkte franchiseovereenkomst op 1 december 2000 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000) en de ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst in december 2002 niet tot gevolg hadden dat [naam 30] of [naam 31] zich verplichtte tot naleving van de [naam 23] -rayonnering.

Verder stelt [naam 1] zich op het standpunt dat er ook voor 10 april 2002 geen aanvullend verbod op passieve acquisitie heeft gegolden. Dit verbod stond nooit in de franchiseovereenkomsten - die leidend waren - maar alleen in de daaraan ondergeschikte compilatie van besluiten. [naam 1] wijst erop dat in het bewijsdossier geen enkel voorbeeld te vinden is van naleving van het bepaalde in artikel VII, vijfde tot en met zevende lid, van de compilatie van besluiten, waarin een uitwerking van het verbod van passieve acquisitie was neergelegd. Dat was dan ook van meet af aan - en in ieder geval vanaf de start van de vermeende inbreukperiode per 1 januari 1998 - een dode letter. De samenwerkingsovereenkomst van 26 november 2008 die de franchiseovereenkomsten heeft vervangen, is voor [naam 1] eveneens altijd een dode letter geweest. De mogelijkheid om [naam 9] in te lijven was de enige reden voor [naam 1] om franchisenemer te blijven. Bovendien is de afspraak uit artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst om niet actief te acquireren buiten het eigen rayon nooit van kracht geworden, omdat partijen onder de samenwerkingsovereenkomst geen resultaten hebben behaald. Het verbod op actieve acquisitie buiten het eigen rayon, zoals dat volgde uit de franchiseovereenkomsten uit 2003, eindigde daarmee achteraf bezien op 26 november 2008, aldus [naam 1] .

ACM betoogt dat de [naam 23] -wasserijen het bestaan van de overeenkomsten en de daarin neergelegde afspraken niet hebben bestreden, zoals de rechtbank heeft vastgesteld in 4.1 en 4.2 van de aangevallen uitspraak. Anders dan [naam 1] stelt, is de compilatie van besluiten niet ondergeschikt aan de franchiseovereenkomsten, maar maakte deze daarvan integraal onderdeel uit. [naam 1] heeft de betrokkenheid van haar rechtsvoorgangers, met uitzondering van [naam 30] , nooit bestreden. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld onder 4.4 van de aangevallen uitspraak kreeg [naam 30] op 1 december 2000 al een rayon toegewezen en een verplichting tot overleg bij klanten buiten het toegewezen rayon met de [naam 23] -franchisenemer die daar actief was. Daarmee staat de betrokkenheid van [naam 30] bij de afspraak vanaf 1 december 2000 vast, aldus ACM.

Het College stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in de afzonderlijke franchiseovereenkomsten uit 1991 en de vernieuwde versie uit 2003, die zijn gesloten tussen (de rechtsvoorgangers van) de [naam 23] -wasserijen (als franchisenemers) en [naam 23] Nederland (als franchisegever), en de daarvan onderdeel uitmakende compilatie van besluiten van de vergadering van aandeelhouders van [naam 23] Nederland, rayonneringsafspraken waren opgenomen zoals hiervoor onder 1.8 omschreven. Met ACM ziet het College niet in dat hetgeen is neergelegd in de compilatie van besluiten niet integraal onderdeel uitmaakte van de afspraken. De stelling van [naam 1] dat er ook voor 10 april 2002 geen aanvullend verbod op passieve acquisitie heeft gegolden, gaat dan ook niet op. Het College stelt vast dat eenzelfde rayonverdeling en het verbod van actieve acquisitie tevens zijn opgenomen in de op 26 november 2008 tussen [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] ondertekende samenwerkingsovereenkomst die de franchiseovereenkomsten heeft vervangen. De [naam 23] -wasserijen hebben de betreffende overeenkomsten getekend en werden geacht zich daaraan, en dus aan de afspraak, te houden. Uit de stukken blijkt niet, en partijen hebben dat ook niet aangevoerd, dat de [naam 23] -wasserijen zich op enig moment publiekelijk - in elkaars aanwezigheid - en in duidelijke bewoordingen van de afspraak hebben gedistantieerd (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 7 januari 2004 in de zaken C-204/00 e.a., Aalborg Portland, ECLI:EU:C:2004:6, overweging 81 e.v.). De omstandigheid dat de [naam 23] -wasserijen in meer of mindere mate en in weerwil van de afspraak met elkaar hebben geconcurreerd, doet aan hun betrokkenheid bij de afspraak niet af. Het College merkt in dat verband overigens op dat ACM in het primaire besluit en het bestreden besluit, onder verwijzing naar de relevante stukken in het dossier, verschillende voorbeelden heeft genoemd waaruit blijkt dat partijen zich aan de afspraak hielden en tevens elkaar aanspraken op naleving van de afspraak. Het College volstaat op deze plaats met een verwijzing naar het dossier waaruit bijvoorbeeld blijkt dat [naam 9] in 1999 een viertal offerteaanvragen van potentiële klanten die waren gevestigd in het verzorgingsgebied van een andere [naam 23] -franchisenemer, om die reden aan de betreffende [naam 23] -franchisenemer heeft doorgestuurd. In zoverre is van een dode letter geen sprake.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat [naam 1] ook via [naam 30] reeds vanaf 1 december 2000 bij de afspraak betrokken is geweest. De rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat [naam 30] op 1 december 2000 een rayon kreeg toegewezen. In die toewijzing ligt besloten, en zulks was voor [naam 30] kenbaar, dat de andere [naam 23] -franchisenemers niet in het aan [naam 30] toegewezen rayon mochten acquireren. Bovendien kreeg [naam 30] , zoals ook de rechtbank heeft opgemerkt, een verplichting opgelegd om bij acquisitie buiten het haar toegewezen rayon (strikt) overleg te voeren met de daar actieve [naam 23] -franchisenemers, te weten [naam 14] , [naam 9] en [naam 23] Interlin. De stelling van [naam 1] dat overleg met die partijen nooit heeft plaatsgevonden, wat daar ook van zij, doet niet af aan de betrokkenheid van [naam 30] bij de afspraak.

De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

De mededingingsbeperkende strekking van de afspraak

Volgens [naam 1] berust het oordeel van de rechtbank dat de [naam 23] -rayonnering een mededingingsbeperkende strekking heeft op een verkeerd begrip van de door de rechtbank aangehaalde Europese jurisprudentie. Teneinde rechtsgeldig de conclusie te mogen trekken dat een afspraak of gedraging strekt tot beperking van de mededinging, is nodig dat ACM een feitelijk en economisch onderzoek verricht naar de context van de gedraging. Bij dat onderzoek dient ACM rekening te houden met de doelstellingen van de betrokken ondernemingen en de wijze waarop die ondernemingen op de markt opereren, bezien in het licht van de betrokken producten en diensten, de marktstructuur en de werkelijke omstandigheden waarin de markt functioneert. In het arrest van 11 september 2014, zaak C-67/13 P, Cartes Bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, heeft het Hof van Justitie benadrukt dat het begrip ‘mededingingsbeperkende strekking’ restrictief geïnterpreteerd dient te worden om te voorkomen dat een mededingingsautoriteit zou worden ontslagen van haar verplichting om de concrete effecten op de markt aan te tonen van overeenkomsten waarvan niet is bewezen dat zij naar hun aard zelf schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Het essentiële juridische criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast. Die toets heeft de rechtbank niet uitgevoerd. De rechtbank heeft verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, Toshiba, ECLI:EU:C:2016:26, en daaruit afgeleid dat voor marktverdelingsafspraken een zeer lage bewijsstandaard geldt waardoor volstaan kan worden met een beperkt contextonderzoek. Volgens [naam 1] is het feitencomplex dat hier aan de orde is, evenwel volstrekt onvergelijkbaar met dat in Toshiba. Anders dan het zuivere marktverdelings- en aanbestedingskartel in Toshiba, stond de [naam 23] -rayonnering in een breder, legitiem kader. Dat kader was de [naam 23] -formule. Primair stelt [naam 1] zich op het standpunt dat [naam 23] een verticaal franchiseverband vormde, subsidiair was [naam 23] ten minste een al dan niet horizontaal samenwerkingsverband dat zich richtte op onderzoek en ontwikkeling met als doel innovaties ten behoeve van de klant te realiseren en de interbrand concurrentie aan te gaan met landelijke spelers. [naam 23] Nederland voldeed aan alle kenmerken van een echte franchiseformule: een eigen handelsnaam en beeldmerk; knowhow die tegen betaling van een franchisevergoeding aan franchisenemers werd aangeboden voor het gebruik en de distributie van textielproducten en -diensten; commerciële en technische bijstand; uniforme producten en diensten; en alleenverkoop ter bevordering van interbrand concurrentie en ter voorkoming van meeliften. De franchisenemers van [naam 23] Nederland waren kleine, regionale wasserijen die met de verworvenheden van de destijds succesvolle franchiseformule effectief konden concurreren met de ‘grote jongens’ zoals [naam 24] , [naam 28] en [naam 29] . Het doel van de rayonnering was dan ook concurrentiebevorderend: de verplichting om zich te concentreren op het eigen rayon leverde een nieuw sterk merk op dat steeds beter de felle interbrand concurrentie met de gevestigde orde aankon. Volgens [naam 1] mag ACM de rayonnering niet isoleren van de totale franchiseformule en hetgeen met die formule als geheel werd beoogd. Voorts bood de [naam 23] -rayonnering in ieder geval na 10 april 2002 geen absolute gebiedsbescherming. Passieve verkopen waren na die datum in elk geval volledig vrij. Het overgrote deel van de door [naam 1] in de relevante periode behaalde omzet komt voort uit passieve verkoop. Ook om die reden is de rayonnering volstrekt niet te vergelijken met een klassieke marktverdeling. Verder wijst [naam 1] erop dat [naam 23] Nederland, en daarmee tevens de rayonnering functioneerde in de volledige openbaarheid en niet heimelijk. In de restrictieve uitleg van het begrip mededingingsbeperkende strekking die het Hof van Justitie voorstaat, is voor [naam 1] duidelijk dat de [naam 23] -rayonnering niet gelijkgesteld kan worden aan het evidente heimelijke kartel dat het voorwerp was van de beschikking die aanleiding gaf tot het wijzen van het Toshiba-arrest. Dit betekent dat ACM wel degelijk een volledig contextonderzoek à la Cartes Bancaires had moeten uitvoeren.

[naam 1] betoogt dat naast toepassing van het Toshiba-arrest op een volledig onvergelijkbare casus sprake is van nog een tweede dwaling van de rechtbank in het kader van de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van de verweten gedraging. Volgens [naam 1] is de besluitvorming van ACM niet gebaseerd op (zorgvuldig en gedegen) onderzoek naar de wasserijmarkt en de wijze waarop deze markt functioneert. De beschrijving door ACM is onvolledig en gebrekkig en toont aan dat zij onvoldoende oog heeft gehad voor de karakteristieken van de textielreinigingsmarkt. Het door ACM verrichte onderzoek - dat feitelijk alleen maar bestaat uit een niet-representatieve enquête uit 2010 - kan niet worden aangemerkt als een beperkte contextanalyse. Een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt dat de markt nationaal was, heeft ACM niet geleverd en ook naar de concurrentiestelling door zorginstellingen heeft ACM geen deugdelijk onderzoek verricht. ACM toont daardoor niet aan in welke gebieden de [naam 23] -franchisenemers concurrentiedruk op elkaar konden uitoefenen en in welke mate. ACM heeft volstaan met het definiëren van de actieradius van een ‘wasserij’ als 50-150 kilometer en vervolgens geconstateerd dat steeds minimaal twee [naam 23] -franchisenemers met elkaar konden concurreren. De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM daarmee kon volstaan, omdat voor de overlappende gebieden gold dat de concurrentie door het verbod op actieve en passieve acquisitie en later door het verbod op actieve acquisitie werd beperkt. Volgens [naam 1] is daarmee echter niet aangetoond (i) hoe groot die overlappende verzorgingsgebieden waren, (ii) hoeveel en welke klanten zich daarin bevonden (en - minstens zo belangrijk - hoeveel en welke klanten dus niet) en (iii) welk percentage van de tussen minimaal twee [naam 23] -franchisenemers betwistbare klanten concurrentiestelling organiseerde (en dus via passieve acquisitie betwistbaar was). [naam 1] heeft op haar beurt, onder overlegging van een rapport van RBB Economics, gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van een biedmarkt, waarop ook zonder aanbesteding voldoende concurrentiestelling of dreiging van concurrentie bestaat, omdat zorginstellingen zich in de inkoop actief opstellen en actief prijzen vergelijken. Op een dergelijke markt is een verbod op enkel actieve acquisitie niet concreet geschikt om de mededinging te beperken. ACM heeft niet aangetoond dat dat wel het geval zou zijn, aldus [naam 1] .

[naam 8] en [naam 9] komen in hoger beroep eveneens op tegen het oordeel van de rechtbank over de mededingingsbeperkende strekking van de afspraak. Hun betogen komen inhoudelijk overeen met het betoog van [naam 1] dat (i) de feiten van deze zaak op kenmerkende en essentiële aspecten afwijken van de feiten die aan Toshiba ten grondslag liggen, zodat de rechtbank niet met een verwijzing naar dat arrest had kunnen volstaan, (ii) de bewijslast en de onderzoeksplicht van ACM conform de in Cartes Bancaires geformuleerde regels hadden moeten worden beoordeeld en het onderzoek van ACM daaraan niet voldoet, en (iii) de rayonafspraken slechts een onderdeel waren van de veel meer omvattende [naam 23] franchiseformule en in die context hadden moeten worden onderzocht en beoordeeld, hetgeen niet is gebeurd, waardoor ACM niet heeft aangetoond dat de rayonnering de concurrentie merkbaar heeft beperkt.

[naam 9] komt tevens op tegen het oordeel van de rechtbank dat de merkbaarheid van de inbreuk gegeven is. Volgens [naam 9] heeft ACM de merkbaarheid van de gestelde overtreding niet voor de gehele overtredingsperiode aangetoond. Daarnaast heeft ACM geen aandacht besteed aan de positieve effecten van de samenwerking binnen [naam 23] Nederland op de mededinging, te weten prijsverlaging en kwaliteitsverhoging door productinnovatie en dienstverleningsinnovatie, en de positieve ervaringen van de klanten van de [naam 23] -wasserijen. Voorts heeft ACM ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de diverse regio’s en de verschillende soorten omzet binnen de textielverzorging in het gezondheidszorgsegment.

ACM stelt dat het contextonderzoek in verband met de beoordeling van de concrete geschiktheid van een gedraging om de mededinging te beperken moet worden onderscheiden van andere (markt)onderzoeken in mededingingsrechtelijk kader. Bij een contextonderzoek gaat het niet om een onderzoek naar de feitelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen. Het onderzoek dient vast te stellen of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Na die vaststelling mag een onderzoek naar de gevolgen achterwege blijven. Ook moet het contextonderzoek onderscheiden worden van een onderzoek naar de marktpositie van ondernemingen in het kader van de bagatelbepaling. Bij de bagatel wordt getoetst aan de wettelijke ondergrens. Het gaat dan om de vraag of de positie van ondernemingen maakt dat de mededingingsbeperkende gedragingen buiten het toepassingsgebied van artikel 6 van de Mw vallen.

Bij de vraag of sprake is van een gedraging die concreet geschikt is om de mededinging te beperken gaat het om de kwalitatieve merkbaarheid. Tenzij sprake is van een verwaarloosbare positie van de ondernemingen op de betrokken markt, zal bij een strekkingsbeding in beginsel ook aan de kwantitatieve merkbaarheid zijn voldaan. In de onderhavige zaak heeft ACM in het kader van het contextonderzoek onder meer gekeken naar de positie van de [naam 23] -wasserijen ten opzichte van elkaar (als concurrenten). Ook heeft ACM in het kader van de beoordeling van de kwantitatieve merkbaarheid gekeken naar de marktpositie van de [naam 23] -wasserijen ten opzichte van andere wasserijen/concurrenten. Het debat spitst zich toe op het eerst genoemde contextonderzoek. De beoordeling van de kwantitatieve merkbaarheid is in deze zaak niet in geschil. Weliswaar hebben de [naam 23] -wasserijen met ACM gedebatteerd over de vraag of concurrentiedruk uitging van wasserijen die zich niet hadden gespecialiseerd in het zorgsegment (en buitenlandse wasserijen) en of de markt van textielverzorging in het zorgsegment wel een afzonderlijke relevante markt is. Maar ACM heeft vastgesteld dat de bij de afspraken betrokken wasserijen bij een ruimere marktafbakening nog steeds marktaandelen hadden tussen circa 15% en 22%. Dat maakt dat deze wasserijen geen verwaarloosbare positie hadden en dus dat is voldaan aan de kwantitatieve merkbaarheidseis. Toepassing van de bagatelbepaling is overigens niet in geschil.

ACM moest onderzoeken of de afspraak de mededinging in voldoende mate verstoorde. Dit contextonderzoek mocht minder diepgravend of in de woorden van advocaat-generaal Wathelet in zijn conclusie van 25 juni 2015, zaak C-373/14 P, Toshiba, ECLI:EU:C:2015:427, ‘marginaal’ zijn in geval van een in artikel 101, eerste lid, van het VWEU genoemde categorie overeenkomst. Slechts indien geen sprake is van een dergelijke categorie of in geval van een atypische of complexe vorm van een overeenkomst zal de economische en juridische context diepgaander moeten worden onderzocht. ACM heeft gelet op de aard van de afspraken dan ook voldoende onderzoek gedaan. De [naam 23] -franchisenemers beoogden met de afspraak hun rayons te beschermen. Het contextonderzoek diende uitsluitend in kaart te brengen of deze concrete afspraak de mededinging in voldoende mate kon beperken. Daarvoor was voldoende dat ACM dat onderzoek deed waarmee een beeld werd verkregen van het voor de afspraken relevante concurrentieveld en de specifieke actoren binnen dat veld.

Om te kunnen spreken van een afspraak die concreet geschikt is om de mededinging te beperken moet - in de kern - sprake zijn van een afspraak (i) tussen concurrenten (ii) die betrekking heeft op een concurrentieparameter die de onderlinge concurrentieverhoudingen kan beïnvloeden. Het contextonderzoek moest dus zien op de vraag of de bij de afspraken betrokken wasserijen met elkaar concurreerden en of de afspraken die concurrentieverhoudingen konden beïnvloeden. Dat is precies wat ACM heeft onderzocht. ACM heeft op basis van de enquêtes die zij in 2010 heeft uitgezet onder zorginstellingen en wasserijen die actief waren in het relevante verzorgingsgebied waar steeds ook minimaal twee [naam 23] -wasserijen actief waren of redelijkerwijs konden worden, en een analyse van de bij de bedrijfsbezoeken verzamelde documentatie, de verklaringen van de bij de afspraken betrokken wasserijen en informatie uit openbare bronnen, vastgesteld dat de wasserijen in het zorgsegment gezien hun rendabele transportafstand (actieradius) niet uitsluitend regionaal opereren. De actieradius van de [naam 23] -wasserijen is dusdanig groot dat zij met elkaar konden concurreren. De afspraak kon de concurrentie tussen de [naam 23] -wasserijen dus beïnvloeden. ACM merkt daarbij op dat zij niet betoogt dat de [naam 23] -wasserijen overal elkaars (actuele) concurrenten waren, noch dat sprake zou zijn van een nationale markt of dat elke wasserij heel Nederland als werkgebied beschouwde.

Ten aanzien van de rol van acquisitie in het concurrentieproces merkt ACM onder meer het volgende op. Een aanbieder zal zijn prijs in beginsel alleen verlagen als hij verwacht daarmee een hoger volume te kunnen afzetten. Een onmisbaar element voor het verhogen van de afzet is dat nieuwe klanten (kunnen) worden gewonnen van concurrenten. Om die reden speelt acquisitie een belangrijke rol in elk concurrentieproces. Het beperken van de vrijheid om acquisitie te voeren en daarmee klanten bij andere aanbieders weg te lokken heeft daarom in essentie altijd een mededingingsbeperkende werking. Wat betreft de wijze waarop zorginstellingen aanbieders contracteerden heeft ACM op basis van de van de [naam 23] -wasserijen afkomstige stukken vastgesteld dat zorginstellingen veelal langdurige contracten aangaan van 3 tot 5 jaar. Zorginstellingen selecteren op verschillende manieren een wasserij. Er zijn zorginstellingen die aanbestedingen uitschrijven, of “onderhands” offertes opvragen bij wasserijen. Slechts in een klein aantal gevallen is sprake van een openbare aanbesteding. ACM betoogt dat de enquête uit 2010 laat zien dat in circa 91% van de gevallen acquisitie van invloed had kunnen zijn op het verkrijgen van een contract. Anders dan [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] stellen waren de zorginstellingen niet zo actief in het zoeken van aanbieders dat acquisitie geen enkele rol speelde in het concurrentieproces bij het verkrijgen van opdrachten. Daar komt bij dat de aantrekkelijkheid van klanten voor wasserijen niet alleen wordt bepaald door hun omvang, maar ook sterk door hun locatie. Een nieuwe klant die op zichzelf niet interessant zou zijn (bijvoorbeeld vanwege de grote transportafstand) zou dat wel kunnen zijn als zij een gunstige locatie heeft, bijvoorbeeld op of aan een bestaande route van de verder weg gelegen wasserij (naar een andere klant). Dat vergt een actieve houding van de wasserij om bij zo’n verder weggelegen klant in beeld te komen. ACM stelt verder dat het verbod van actieve acquisitie de mogelijke incentive van de [naam 23] -wasserijen om het verzorgingsgebied uit te breiden beperkte gelet op de beperkte(re) mogelijkheden van acquisitie buiten het toebedeelde rayon.

Nu de afspraken volgens ACM, ook na 10 april 2002, een mededingingsbeperkende strekking hadden, hoefde zij geen nader onderzoek te doen naar de concrete gevolgen van die afspraken. Daarom hoefde ACM niet te onderzoeken (i) hoe groot de overlappende verzorgingsgebieden waren en om hoeveel klanten exact geconcurreerd had kunnen worden en welk percentage van die klanten concurrentiestelling organiseerde; (ii) of actieve acquisitie daadwerkelijk verschil zou hebben gemaakt; en (iii) welk deel van de omzet is behaald met opdrachten die in concurrentiestelling zijn vergeven of zijn behaald met passieve acquisitie. Met de vaststelling dat de afspraken gelet op de context concreet geschikt waren om de mededinging te beperken is de merkbaarheid van de overtreding in beginsel eveneens gegeven. Dit zou volgens ACM slechts anders kunnen zijn indien de [naam 23] -wasserijen een zodanig zwakke positie op de markt voor textielverzorging voor de gezondheidszorg hadden dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate had kunnen beperken. Daarvan is geen sprake.

Het College roept, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaronder de hiervoor genoemde arresten Cartes Bancaires en Toshiba, in herinnering dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU valt, wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest van 30 juni 1966, zaak 56/65, LTM, ECLI:EU:C:1966:38, volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden - hetgeen blijkt uit het voegwoord “of” - dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst.

Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands,ECLI:EU:C:2009:343, overwegingen 28 en 30). Wat de kwalificatie van een praktijk als een beperking naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 2015, zaak C‑172/14, ING Pensii, ECLI:EU:C:2015:484, overweging 31). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest Cartes Bancaires, overweging 50).

Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context (zie de arresten Cartes Bancaires en ING Pensii). Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie voor toepassing van deze vaste rechtspraak in de jurisprudentie van het College bijvoorbeeld zijn uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184).

Voorts heeft het Hof van Justitie reeds geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin de arresten van 5 december 2013, zaak C‑449/11 P, Solvay Solexis/Commissie, ECLI:EU:C:2013:802, overweging 82), en van 4 september 2014, zaak C‑408/12 P, YKK e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2014:2153, overweging 26). Het Hof van Justitie heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (zie het arrest van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, Siemens e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (arrest Toshiba, overweging 29).

In dit geval stellen de [naam 23] -wasserijen zich op het standpunt dat Toshiba een onvergelijkbare zaak is, omdat het daar ging om op zichzelf staande marktverdelingsafspraken die niet waren ingebed in een bredere context van een legitieme samenwerking. In de onderhavige zaak moeten de marktverdelingsafspraken worden beoordeeld in de context van de verticale franchiseovereenkomsten en is aldus geen sprake van ‘naakte’ en horizontale mededingingsbeperkingen.

Het College volgt de [naam 23] -wasserijen niet in hun standpunt dat de marktverdelingsafspraken louter moeten worden beoordeeld in de context van de verticale franchiseovereenkomsten. Het bestaan van de franchiseovereenkomsten laat onverlet dat de afspraak in overwegende mate een horizontaal karakter heeft. Het College neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking: (i) alle [naam 23] -franchisenemers waren aandeelhouder van [naam 23] Nederland; (ii) er waren geen andere aandeelhouders van [naam 23] Nederland dan de [naam 23] -franchisenemers; (iii) de [naam 23] -franchisenemers als aandeelhouders waren nauw betrokken bij de besluitvorming omtrent het door [naam 23] Nederland te voeren (franchise-)beleid, waaronder de rayonverdeling, het acquisitieverbod en de toetreding van nieuwe franchisenemers c.q. aandeelhouders; en (iv) de door de vergadering van aandeelhouders van [naam 23] Nederland genomen besluiten, waaronder de verweten afspraak, hadden niet enkel gelding in de verhouding tussen de respectieve [naam 23] -franchisenemers enerzijds en [naam 23] Nederland als franchisegever anderzijds, maar beheersten ook de verhouding tussen de [naam 23] -franchisenemers onderling, die elkaar op (niet)naleving van hun verplichtingen aanspraken. Het College wijst in dit verband op de volgende door ACM reeds in het primaire besluit genoemde voorbeelden waaruit blijkt dat de [naam 23] -franchisenemers intern en onderling overleg hadden over onder meer de verweten afspraak.

In een e-mail van 26 september 2002 schrijft [naam 21] van [naam 9] aan [naam 15] van [naam 1] :

“(…) wij hebben duidelijke afspraken gemaakt over de rayonnering. Wij komen niet in het [naam 23] rayon van [naam 31] en [naam 31] niet in ons [naam 23] rayon. Om misverstanden te voorkomen: dit geldt dan ook voor de klanten die voortkomen uit de privatisering van de Willem van der Berg stichting.”

In een ongedateerde brief schrijft [naam 15] van [naam 1] aan [naam 34] van [naam 9] :

“Naar aanleiding van ons gesprek van afgelopen week, heb ik de zaken nogmaals intern en met [naam 35] besproken.

(….)

Ik stel het volgende voor:

- De naam issue is geen gespreksonderwerp op de [naam 23] -vergadering vandaag.

- Met ons vieren handelen we de deal af en zoeken naar een oplossing waar minimale financiële en economische schade voor beide partijen ontstaat.

- Dat wij een marktscenario en toekomstmodule bespreken voor het werkgebied midden-, west- en Noord-Nederland.

(…).”

ACM heeft verder, onder verwijzing naar de relevante notulen die zich in het dossier bevinden, uiteengezet dat op meerdere momenten - waaronder op 10 april 2002, 17 april 2003 en 18 juni 2003 - tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam 23] Nederland is gesproken over de herziening van de franchiseovereenkomsten en (het belang van) de totstandbrenging van de gebiedsverdeling.

Voorts heeft ACM er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat in verschillende franchiseovereenkomsten, zoals die van [naam 14] en (rechtsvoorgangers van) [naam 1] , was bepaald dat de [naam 23] -franchisenemers onderling overleg zullen voeren met betrekking tot activiteiten in bepaalde regio’s die zij deelden.

ACM heeft verder vastgesteld dat [naam 36] van [naam 9] in een e-mail van 3 april 2006 aan [naam 37] van [naam 1] heeft geschreven:

“Wij hadden niet afgesproken dat medewerkers van [naam 1] onze klanten zouden gaan bezoeken. En zeker niet buiten ons medeweten om. (…)

Ik zal [naam 21] [van [naam 9] , College] moeten informeren dat [naam 31] in ons rayon zonder toestemming / overleg bij onze klant op bezoek gaat. (Is overigens niet de eerste keer).”

Ook staat vast dat [naam 36] van [naam 9] in een e-mail van 30 juni 2006 tegen [naam 21] van [naam 9] zijn beklag heeft gedaan over onenigheid met [naam 38] , een vertegenwoordiger van [naam 1] , over het Groene Hartziekenhuis:

“Zoals besproken, letterlijke tekst [naam 38] .

*ik heb ff niet gebeld……….

* Ik, [naam 38] , heb de opdracht gekregen om mee te bieden op het project Groene Hart.

* Waarom zeg ik tegen [naam 38] . [naam 39] [van [naam 1] , College] heeft gezegd dat het ons Rayon is.

* Ik heb aangegeven dat het onze klant is en dus ons contract.

* [naam 39] heeft dit de afgelopen week besproken met Joop [van [naam 9] , College]. Ik heb aangegeven dat ik niet van die afspraak weet en als dat zo is had Joop contact met mij opgenomen. (…)”

Het College wijst tevens op het volgende door ACM aangevoerde voorbeeld. In 2008 is een projectmanager van [naam 1] onzeker of hij mag acquireren bij een ziekenhuis, nu dit ziekenhuis niet binnen het rayon van [naam 1] valt. Hij schrijft naar aanleiding van een bezoek aan een ziekenhuis in een interne e-mail van 18 augustus 2008 aan onder meer [naam 37] van [naam 1] :

“Jan, mijn vraag aan jou is: kan ik hier acquireren, aangezien dit [naam 9] grond is (zij zijn niet de huidige dienstverlener).”

Tot slot acht het College van belang de verklaring van [naam 40] , de toenmalig directeur van [naam 23] Nederland, die op 1 oktober 2010 onder meer het volgende heeft verklaard over de invloed van de [naam 23] -franchisenemers (als aandeelhouders) binnen [naam 23] Nederland:

“(…) Op beleidsmatig gebied was de invloed van de aandeelhouders en commissarissen enorm groot. Zij namen beslissingen die door mij uitgevoerd zouden moeten worden. Voorstellen kwamen in overleg met de aandeelhouders tot stand. In gesprekken met commissarissen kon een voorstel geformuleerd worden. Initiatieven lagen wat mij betreft bij PR, innovatie en marketing. Uiteindelijk waren het de aandeelhouders die beslisten.

(…)

Over het kantoor van [naam 23] Nederland had ik de leiding. Over de organisatie [naam 23] Nederland had de AvA de leiding, die zich te pas en te onpas bemoeide met hetgeen gebeurde (…).”

Door de rayonverdeling en het verbod van passieve en actieve acquisitie en vanaf 10 april 2002 het verbod van actieve acquisitie is de samenwerking tussen de [naam 23] -franchisenemers via [naam 23] Nederland naar het oordeel van het College een middel tot opdeling van de markt. De bij de samenwerking betrokken wasserijen waren door de afspraak niet vrij om naar eigen inzicht en op eigen wijze bepaalde (geografische) markten te betreden. Het feit dat vanaf 10 april 2002 de marktverdeling niet (meer) absoluut was, omdat het verbod op passieve acquisitie niet meer gold, doet daaraan niet af. Evenmin kan naar het oordeel van het College aan die vaststelling in de weg staan dat sommige wasserijen niet een ‘eigen’ rayon hadden, maar een regio moesten delen, waarbij zij onderling afstemden wie welke klant mocht bedienen. Zij maakten evengoed deel uit van en hadden baat bij de onderlinge verdeling van de markt. Dat sprake was van (een bepaalde vorm van) marktverdeling staat als zodanig tussen partijen ook niet ter discussie. Bestaande en potentiële onderlinge concurrentie tussen de [naam 23] -franchisenemers werd daarmee uitgeschakeld althans - vanaf 10 april 2002 - beperkt. De [naam 23] -wasserijen onderkennen dat in hun processtukken, waarin zij uitleggen wat de achtergrond (“nut en noodzaak”) is van de rayonnering, te weten het tegengaan van intrabrand ofwel onderlinge concurrentie. Wat er ook zij van de daarvoor door de wasserijen aangevoerde pro-competitieve redenen - het bevorderen van interbrand concurrentie en het oplossen van een meeliftprobleem - de samenwerking had daardoor (mede) tot doel - en partijen beoogden dat dus ook - het uitschakelen of beperken van de onderlinge concurrentie door middel van het verdelen van de markt. Dergelijke afspraken worden uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU benoemd als onverenigbaar met de interne markt en zijn als zodanig verboden. Van een atypische of complexe vorm van een overeenkomst is naar het oordeel van het College geen sprake, ook niet als de rayonneringsafspraken in het bredere verband van de samenwerking tussen de [naam 23] -franchisenemers wordt geplaatst. Het voorgaande laat onverlet dat de door de [naam 23] -wasserijen aangevoerde pro-competitieve omstandigheden een rol kunnen spelen bij de beoordeling van hun beroep op een vrijstelling ingevolge artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VWEU (zie hierna onder 6.3.1).

De [naam 23] -wasserijen betogen dat ACM onvoldoende is nagegaan of de afspraak, gelet op met name de economische context, de mededinging in voldoende mate beïnvloedde. Volgens de [naam 23] -wasserijen kon de afspraak de mededinging niet beperken omdat de [naam 23] -wasserijen slechts een beperkte actieradius hadden en in verschillende delen van het land actief waren. Bovendien zorgden de zorginstellingen voor voldoende concurrentiestelling.

Het College volgt dat betoog van de [naam 23] -wasserijen niet. Daartoe overweegt het College dat artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU ook zien op potentiële concurrentie (zie bijvoorbeeld Toshiba, overweging 31). Dat betekent dat een overeenkomst die, zoals de afspraak, erop is gericht te voorkomen dat [naam 23] -franchisenemers in de hun toegewezen regio’s daadwerkelijke of potentiële concurrentie kan worden aangedaan door andere [naam 23] -franchisenemers, althans - vanaf 10 april 2002, toen het verbod op passieve acquisitie was komen te vervallen - ertoe dient dergelijke concurrentie te beperken, in staat is om de mededinging te beperken, tenzij er - vóór 10 april 2002 - onoverkomelijke toetredingsbarrières bestonden waardoor mogelijke concurrentie uitgesloten was of - na 10 april 2002 - zorginstellingen nagenoeg altijd iedere (potentiële) concurrent (dus steeds alle [naam 23] -franchisenemers) in de gelegenheid hebben gesteld om mee te dingen naar een te vergeven wasserij-contract.

Het College is van oordeel dat ACM genoegzaam heeft aangetoond dat de [naam 23] -franchisenemers (potentiële) concurrenten van elkaar waren. ACM heeft vastgesteld dat de [naam 23] -franchisenemers alle actief waren in de textielreiniging voor de gezondheidszorg in Nederland. Dat de wasserijen niet ieder heel Nederland als hun verzorgingsgebied beschouwden en feitelijk, gelet op hun transportbereik, ook niet heel Nederland als verzorgingsgebied hadden, en in zoverre dus niet in heel Nederland daadwerkelijk met elkaar concurreerden, doet er niet aan af dat zij in de praktijk actief waren in deels overlappende gebieden - de [naam 23] -wasserijen ontkennen dat niet, maar betwisten wel de grootte van die overlappende gebieden - en zij relatief eenvoudig en tegen niet al te hoge (transport)kosten actief konden worden in andere delen van Nederland. Van onoverkomelijke toetredingsbarrières was geen sprake. ACM heeft in dat verband naar het oordeel van het College terecht opgemerkt dat het verbod van actieve acquisitie de mogelijke incentive van de [naam 23] -franchisenemers om hun verzorgingsgebied uit te breiden (naar andere delen van Nederland) heeft beperkt. Het beeld dat de [naam 23] -franchisenemers elkaar als (potentiële) concurrent beschouwden, wordt verder bevestigd door de stellingen van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] waaruit blijkt dat zij (met regelmaat) buiten de hun toegewezen rayons klanten bedienden en in zoverre dus ook in onderlinge concurrentie traden, en hun verklaringen waaruit blijkt dat zij juist door de marktverdelingsafspraken bepaalde (klanten in) geografische gebieden (nog) niet bedienden.

Het College is voorts van oordeel dat - voor zover het de periode vanaf 10 april 2002 betreft - ACM met haar beperkte contextonderzoek voldoende heeft aangetoond dat slechts een klein percentage van de wasserij-opdrachten door zorginstellingen openbaar is aanbesteed. In ieder geval komen daaruit geen aanwijzingen naar voren dat (bijna) alle opdrachten openbaar werden aanbesteed. De [naam 23] -wasserijen bestrijden die vaststelling niet. Dat betekent dat bij een significant aantal opdrachten een zorginstelling, voor zover zij al voor concurrentiestelling heeft gezorgd, zelf een keuze heeft gemaakt welke wasserijen wel en welke wasserijen niet werden uitgenodigd om een offerte in te dienen of van welke wasserijen zij prijzen heeft vergeleken.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de afspraak ook gelet op de daadwerkelijke condities voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt de mededinging beïnvloedde.

Het College overweegt voorts dat ACM onweersproken heeft gesteld dat in de jaren 1998 tot en met 2009 de gezamenlijke marktaandelen van de [naam 23] -franchisenemers op de Nederlandse markt voor de textielreiniging voor de gezondheidszorg en de ruimere markt voor textielreiniging steeds meer dan 15% bedroegen. Daarmee staat voor het College vast dat de [naam 23] -franchisenemers niet een zodanig zwakke positie innamen dat de marktverdelingsafspraken de markt daardoor slechts in zeer geringe mate beïnvloedden.

De stellingen van de [naam 23] -wasserijen dat door de gebrekkige (geografische) marktafbakening niet kan worden vastgesteld in welke geografische gebieden de [naam 23] -franchisenemers wel en niet om elkaars klanten konden strijden en om hoeveel klanten het dan gaat, kan naar het oordeel van het College verder onbesproken blijven. Voor de beantwoording van de vraag of de marktverdelingsafspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben is immers niet nodig vast te stellen wat de gevolgen van die afspraken zijn; het is voldoende om vast te stellen dat de marktverdeling op zich de mededinging in voldoende mate aantast. Het antwoord op de vraag of een marktverdelingsovereenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft en in het bijzonder negatieve gevolgen op de markt kan teweegbrengen hangt derhalve uitsluitend af van de inhoud en objectieve doelstellingen ervan in het licht van de economische en juridische context waarin zij is gesloten (zie in die zin de hiervoor reeds aangehaalde arresten Cartes Bancaires, overweging 49 e.v., en ING Pensii, overweging 55). Gelet daarop komt aan de door [naam 1] en [naam 9] overgelegde rapporten van RBB Economics, die steunen op de constatering dat ACM geen effecten van de rayonneringsafspraken heeft aangetoond, niet de betekenis toe die zij daaraan hechten.

Het College komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat ACM op goede gronden mocht besluiten dat de afspraak – gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan – de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben.

Aangezien sprake is van gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking, kan – zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 – een onderzoek naar de merkbaarheid van die gedragingen achterwege blijven.

Deze hogerberoepsgrond van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] slaagt niet.

Een enkele voortdurende overtreding

[naam 1] betoogt dat ACM niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat voor en na 10 april 2002 sprake was van een gedraging met hetzelfde doel en dezelfde inhoud. Volgens [naam 1] markeert de opname van een bepaling die passieve verkoop expliciet toestaat, in combinatie met het opstellen van volledig nieuwe franchiseovereenkomsten, een cesuur in het gedrag van de [naam 23] -franchisenemers die voldoende diep is om te concluderen dat als ooit sprake was van een overtreding, wat [naam 1] betwist, er in ieder geval voor en na 10 april 2002 geen sprake meer was van dezelfde gedraging en dus evenmin van een enkele, voortdurende inbreuk. Het doel van de afspraken kan in ieder geval na 10 april 2002 onmogelijk beperking van de mededinging geweest zijn. Uit het dossier volgt duidelijk dat het expliciet toestaan van passieve acquisitie is ingegeven door de wens van de betrokken ondernemingen om de mededingingsregels strikt na te leven. Verder wijst [naam 1] erop dat zorginstellingen vrijwel altijd concurrentiestelling organiseren en dat het overgrote deel van de contracten tot stand komt door passieve acquisitie. Bezien in die context is voor [naam 1] evident dat een beperking van uitsluitend de actieve acquisitie niet kan worden beschouwd als de voortzetting van een beweerde afspraak om helemaal niet buiten het eigen rayon actief te zijn.

[naam 8] en [naam 9] komen eveneens op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Inhoudelijk komen hun betogen overeen met het betoog van [naam 1] waarbij zij zich hebben aangesloten.

ACM betoogt dat het leerstuk van de enkele voortdurende inbreuk het mogelijk maakt om (i) ondernemingen voor de gehele overtreding aan te spreken, ondanks dat zij niet bij alle gedragingen betrokken waren, en om (ii) verschillende gedragingen die in hun onderlinge verband bezien deel uitmaken van een totaalplan te kwalificeren als een enkele voortdurende inbreuk. Het debat in hoger beroep beperkt zich tot de vraag of de afspraken zoals neergelegd in de franchiseovereenkomsten, de compilatie van besluiten en de samenwerkingsovereenkomst gericht waren op een en hetzelfde doel. ACM heeft vastgesteld dat in de overeenkomsten steeds dezelfde elementen terugkeerden: een rayonverdeling in combinatie met een verbod op acquisitie buiten het rayon en het gebod om bestaande klanten te respecteren. Weliswaar verviel per 10 april 2002 het verbod op passieve acquisitie maar het verbod op actieve acquisitie bleef bestaan. Na 10 april 2002 was dus evenmin sprake van volledige concurrentie. De [naam 23] -franchisenemers behielden hun rayons en het verbod op actieve acquisitie en het gebod om elkaars bestaande relaties te respecteren bleef bestaan. De gedragingen van de [naam 23] -franchisenemers waren gericht op een en hetzelfde doel: beperking van de onderlinge concurrentiedruk, zodat rust op de markt kon ontstaan die niet past bij normale concurrentieverhoudingen. Daarmee beoogden zij hun eigen positie te bestendigen.

ACM komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam 14] na 28 augustus 2003, de datum waarop [naam 14] en [naam 1] een convenant hebben gesloten, niet meer betrokken was bij de verboden afspraak. ACM betoogt dat het sluiten van het convenant slechts beperkte gevolgen had voor de gelding van de door de [naam 23] -franchisenemers gemaakte marktverdelingsafspraken voor [naam 14] . Ook na de sluiting van het convenant mocht [naam 14] geen actieve acquisitie verrichten buiten haar rayon en mochten de andere [naam 23] -franchisenemers evenmin actief klanten werven in het rayon van [naam 14] dat zij deelde met [naam 1] . Binnen het gedeelde rayon overlegden [naam 1] en [naam 14] voordat klantenwerving plaatsvond.

[naam 14] voert gemotiveerd verweer. Zij stelt voorop dat [naam 14] was gespecialiseerd in persoonsgebonden was. De andere [naam 23] -wasserijen waren bovenal gespecialiseerd in bulkwas en konden of wilden zich niet richten op het segment persoonsgebonden was, dan wel bevonden zich op zodanige afstand van [naam 14] dat zij niet met [naam 14] in aanraking kwamen in eenzelfde verzorgingsgebied. Zodoende was er geen sprake van daadwerkelijke concurrentie tussen [naam 14] en de andere [naam 23] -franchisenemers. Verder betoogt [naam 14] dat ACM niet heeft aangetoond dat persoonsgebonden was viel onder de litigieuze afspraken tussen de [naam 23] -wasserijen en dat ACM miskent hoe de werkelijkheid in elkaar zat en de rol die het convenant tussen [naam 14] en [naam 1] daarin speelde. Eventueel nog geldende afspraken met andere [naam 23] -franchisenemers werden doorkruist door de werkelijkheid die door het convenant was vastgelegd. ACM heeft niet aangetoond dat [naam 14] daadwerkelijk met enige mededingingsrechtelijke betekenis betrokken was bij de verweten afspraak.

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:56) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, zaak C-441/11 P, Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, zaak C-287/11 P, Aalberts Industries, ECLI:EU:C:2013:445).

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, zaak T-111/05, BASF, ECLI:EU:T:2007:380) en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, Siemens e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2013:866).

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat ACM het gemeenschappelijke doel, het beperken van de concurrentiedruk tussen de [naam 23] -franchisenemers zodat rust op de markt kon ontstaan die niet past bij normale concurrentieverhoudingen, voldoende concreet heeft omschreven. Weliswaar werden de marktverdelingsafspraken na 10 april 2002 afgezwakt door het verbod op passieve acquisitie los te laten, maar daarmee is naar het oordeel van het College het mededingingsbeperkende doel van de afspraak niet weggenomen of wezenlijk gewijzigd. Partijen beoogden met de rayonverdeling en enkel het verbod van actieve acquisitie nog altijd de onderlinge concurrentie te beperken. Dat zij in de veronderstelling verkeerden dat de toepasselijke mededingingsregels een dergelijke beperking toelieten, is in dat verband niet relevant. In zoverre heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het verbod op actieve acquisitie na 10 april 2002 ononderbroken heeft bijgedragen aan het gemeenschappelijke doel. De hogerberoepsgrond van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] slaagt derhalve niet.

Het College onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat haar conclusie ten aanzien van de enkele voortdurende overtreding niet geldt voor (de betrokkenheid van) [naam 14] . Het College stelt daartoe in de eerste plaats vast dat ACM het convenant en de daarin gemaakte afspraken tussen [naam 1] en [naam 14] niet als zelfstandige overtreding van het kartelverbod aan het primaire besluit en het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. Het College overweegt verder dat niet in geschil is dat [naam 14] betrokken was bij de samenwerking tussen de [naam 23] -franchisenemers. Evenmin is in geschil dat [naam 14] middels een door haar met [naam 23] Nederland gesloten franchiseovereenkomst betrokken was bij en gebonden was aan de gewraakte afspraak.

Het College kan het standpunt van [naam 14] dat het convenant niet beschouwd kan worden als een nadere invulling van de afspraak, op basis van de tekst en aard van het convenant niet volgen. Het convenant bepaalt expliciet dat het een nadere invulling is van de in de franchiseovereenkomsten van [naam 14] en [naam 1] opgenomen afspraak dat onderling overleg moet worden gepleegd tussen [naam 1] en [naam 14] in de hun beide toebedeelde rayons. In die franchiseovereenkomsten wordt expliciet verwezen naar het convenant waar het gaat over de afspraak dat regelmatig overleg zal plaatsvinden met betrekking tot de activiteiten in de gezamenlijke regio’s. Het convenant maakt bovendien als bijlage onderdeel uit van genoemde franchiseovereenkomsten. Dat sprake zou zijn van een specialisatieovereenkomst, wat daar ook van zij, doet daar niet aan af. Die omstandigheid doet evenmin af aan het feit dat de rayonverdeling en de beperking van de acquisitiemogelijkheden (zoals in de franchiseovereenkomsten bepaald) ook na de inwerkingtreding van het convenant onverkort voor [naam 14] en [naam 1] zijn blijven gelden. Dat die afspraken voor [naam 14] geen enkele betekenis meer zouden hebben, omdat deze niet zagen op persoonsgebonden was, vindt geen steun in de franchiseovereenkomsten, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen zogenaamde persoonsgebonden was en bulkwas of enige andere vorm van was, maar enkel een segmentering is opgenomen naar doelgroep met gemeenschappelijke kenmerken. Voorts neemt het College in aanmerking dat de andere [naam 23] -wasserijen tevens, zij het niet in hoofdzaak zoals [naam 14] , persoonsgebonden was verwerkten.

Gelet op het voorgaande slaagt de hogerberoepsgond van ACM. Dat betekent dat het College het bestreden besluit voor zover het de aan [naam 14] opgelegde boete betreft, verder zal beoordelen in het licht van de daartegen door [naam 14] aangevoerde beroepsgronden die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. [naam 14] heeft die beroepsgronden in het kader van haar incidenteel hoger beroep herhaald. Daarnaast heeft zij hogerberoepsgronden gericht tegen de oordelen van de rechtbank omtrent de mededingingsbeperkende strekking van de afspraak en de enkele voortdurende overtreding. Het College constateert dat die gronden inhoudelijk overeenkomen met de hogerberoepsgronden van de andere [naam 23] -wasserijen zoals hiervoor beoordeeld. Deze hogerberoepsgronden slagen niet.

Artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VWEU

[naam 1] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van een franchise- dan wel een verticale overeenkomst die is vrijgesteld van het kartelverbod. In dat verband stelt zij zich primair op het standpunt dat [naam 23] een verticaal franchiseverband vormde, subsidiair was [naam 23] ten minste een al dan niet horizontaal samenwerkingsverband dat zich richtte op onderzoek en ontwikkeling met als doel innovaties ten behoeve van de klant te realiseren en de interbrand concurrentie aan te gaan met landelijke spelers. De franchisenemers van [naam 23] Nederland waren kleine, regionale wasserijen die met de verworvenheden van de destijds succesvolle franchiseformule effectief konden concurreren met de ‘grote jongens’ zoals [naam 24] . Het doel van de rayonnering was dan ook concurrentiebevorderend: in plaats dat de [naam 23] -franchisenemers stuk voor stuk van de markt verdwenen, leverde de verplichting om zich te concentreren op het eigen rayon een nieuw sterk merk op dat steeds beter de felle interbrand concurrentie met de gevestigde orde aankon. Om een landelijk merk uit te dragen diende iedere [naam 23] -franchisenemer zich in zijn marktinspanningen te beperken tot het eigen rayon. In belangrijke mate boden de [naam 23] -wasserijen ook meer uniforme, vooruitstrevendere en hoogwaardigere producten dan zij individueel hadden kunnen ontwikkelen en aanbieden. Het niveau van dienstverlening aan de klant verbeterde op die manier via de deelname in [naam 23] Nederland. De keerzijde van die medaille is dat de [naam 23] -franchisenemers relatief eenvoudig elkaars klanten konden afpakken door te gaan praten (lees: actief acquireren) bij een klant van een mede- [naam 23] -franchisenemer en deze met een fractioneel lagere prijs weg te lokken. Mede- [naam 23] -franchisenemers werkten immers met hetzelfde textiel, hetzelfde logistieke systeem, dezelfde ICT-systemen, dezelfde chips, dezelfde kledinguitgifte-automaten en dezelfde containers. Zij konden dus bij een klant van een mede-franchisenemer ‘zo instappen’ tegen zeer beperkte frictiekosten. Concurrenten van [naam 23] -franchisenemers werkten met ander textiel en aanvankelijk met veel beperktere en in latere jaren substantieel verschillende logistieke en ICT-systemen. In de situatie dat de zittende leverancier geen [naam 23] -franchisenemer was, betekent een contractovername een investering van tijd en kosten om klantspecifieke zaken in de eigen logistieke ( [naam 23] -)organistatiestructuur te integreren. Nam een [naam 23] -franchisenemer een contract over van een mede- [naam 23] -franchisenemer dan was het klantspecifieke materiaal feitelijk al in zijn organisatie ingebed: het ging immers om dezelfde, vertrouwde [naam 23] -materialen en -processen. Dit zou een kostenbesparing opleveren die kon worden vertaald in een extra aantrekkelijke ‘lokprijs’ voor de klant. Ook voor de zorginstelling betekende de overstap van een [naam 23] -leverancier naar een andere [naam 23] -leverancier een aanzienlijke besparing op frictiekosten in vergelijking met de situatie waarin werd overgestapt van [naam 23] naar niet- [naam 23] of andersom. Daarmee leverde iedere lagere prijsstelling van een [naam 23] -franchisenemer in vergelijking met de zittende [naam 23] -franchisenemer - hoe marginaal ook - direct winst op voor de afnemende zorginstelling. In zo’n situatie zouden zorginstellingen dus snel geneigd zijn ‘toe te happen’. Indien de [naam 23] -regels niet de (actieve) acquisitie in het rayon van een ander lid zouden hebben verboden, is zeer aannemelijk dat de [naam 23] -franchisenemers niet bereid waren geweest te (blijven) investeren in het innovatieve, uniforme, logistieke en productaanbod. Die bereidheid hadden zij door het verbod nu juist wel. Daarmee waren de rayonnering en het verbod op actieve acquisitie noodzakelijk en onmisbaar om de [naam 23] -formule te laten slagen. Klanten deelden in de voordelen die voortkwamen uit de innovaties. Het verbod ging niet verder dan noodzakelijk: uitsluitend actieve acquisitie was niet toegestaan, passieve acquisitie was volledig vrij. In ieder geval per 10 april 2002 kon daarover geen twijfel meer bestaan. Ten slotte was evenmin sprake van de uitschakeling van een belangrijk deel van de concurrentie op de wasserijmarkt. [naam 23] -franchisenemers concurreerden immers in alle delen van het land met niet- [naam 23] -franchisenemers en voor zover hun actieradius dat toeliet ook met elkaar in geval van passieve acquisitie. [naam 1] meent primair dat om voornoemde redenen sprake was van een inherente beperking van de mededinging die niet onder het eerste lid van artikel 101 van het VWEU respectievelijk artikel 6 van de Mw valt. Subsidiair stelt [naam 1] zich op het standpunt dat de rayonnering - in de context van de [naam 23] -formule - voldeed aan de eisen voor individuele vrijstelling van het derde lid van beide artikelen.

[naam 8] , [naam 9] en [naam 14] komen eveneens op tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de vrijstelling(en) van het kartelverbod. Zij hebben zich aangesloten bij het betoog van [naam 1] .

ACM betoogt dat de aangesloten [naam 23] -franchisenemers bij de oprichting van [naam 23] Nederland zelfstandig op de markt opererende ondernemingen waren. De knowhow en eventuele intellectuele eigendomsrechten die [naam 23] Nederland bezat, zijn voortgekomen uit de samenwerking tussen de afzonderlijke leden. [naam 23] Nederland is dus geen franchisegever die knowhow of intellectuele eigendomsrechten heeft overgedragen aan franchisenemers. Het was niet [naam 23] Nederland die door haar ervaring op de markt kennis had opgedaan of een concept had ontwikkeld dat zij vervolgens overdroeg aan andere ondernemingen waardoor zij eenvoudiger een positie op de markt konden veroveren. In dit geval waren het de toegetreden wasserijen die hun reeds bestaande kennis inbrachten in [naam 23] Nederland. De [naam 23] -franchisenemers waren concurrenten van elkaar die de ingebrachte kennis met elkaar uitwisselden. Werkzaamheden die zagen op ontwikkeling van de [naam 23] -formule, zoals een actief marketingbeleid en een uniforme uitstraling van het merk [naam 23] Nederland, werden uitgevoerd door werkgroepen en commissies waarin [naam 23] -leden deelnamen. Daaruit volgt dat niet [naam 23] Nederland, maar de [naam 23] -leden gezamenlijk verantwoordelijk waren voor het ontwikkelen van de [naam 23] -formule. Volgens ACM was ook geen sprake van een verticale overeenkomst, omdat [naam 23] Nederland niet een zelfstandige onafhankelijke rechtspersoon was die op een markt opereerde. Het aandeelhouderschap van de [naam 23] -franchisenemers en de daaraan verbonden rechten van zeggenschap zorgden ervoor dat zij veel invloed hadden op [naam 23] Nederland en feitelijk het beleid van [naam 23] Nederland bepaalden en beslissingen namen die [naam 23] Nederland uitvoerde. [naam 23] Nederland verrichtte uitsluitend diensten ten behoeve van haar aandeelhouders die tevens franchisenemer waren. De relatie tussen de betrokken wasserijen was dus niet verticaal. Er was sprake van een horizontale samenwerking tussen concurrenten, waarbij zij als onderdeel van die samenwerking rayons verdeelden en met elkaar afspraken niet aan acquisitie te doen in elkaars rayon en elkaars bestaande relaties te respecteren. Dat horizontale karakter wordt verder bevestigd door de contacten tussen de [naam 23] -franchisenemers onderling over de rayonverdeling en geschillen daarover. Bij een ‘echte’ verticale franchise behoren zulke geschillen tot het domein van de franchisegever en de franchisenemer. Zij zijn immers de partijen bij de franchiseovereenkomst. De verschillende franchisenemers hebben dan geen contractuele verplichtingen jegens elkaar.

ACM stelt zich verder op het standpunt dat, ongeacht het antwoord op de vraag of sprake was een daadwerkelijke franchise, de [naam 23] -wasserijen er niet in zijn geslaagd aan te tonen dat hun samenwerking daadwerkelijk tot efficiëntievoordelen heeft geleid en dat de rayonverdeling en het verbod van (actieve) acquisitie voor het bereiken daarvan onmisbaar waren. De [naam 23] -wasserijen kunnen zich dan ook niet beroepen op een vrijstelling, aldus ACM.

Ter zitting van het College hebben de [naam 23] -wasserijen nader gesteld dat zij menen dat de franchiseovereenkomsten wat betreft vorm en inhoud voldeden aan de vereisten voor toepasselijkheid van de toenmalige Verordening (EEG) Nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, die per 1 januari 2000 is opgevolgd door Verordening (EG) Nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zij betogen dat zij er steeds van overtuigd zijn geweest dat sprake is van een verticale verhouding tussen [naam 23] Nederland (als franchisegever) en de aangesloten wasserijen (als franchisenemers), dat zij zich bewust hebben getoond van de (veranderende) mededingingswetgeving en daaraan hebben gepoogd te voldoen, en dat binnen [naam 23] Nederland daadwerkelijk ontwikkeling van knowhow heeft plaatsgevonden. De [naam 23] -wasserijen hebben eveneens betoogd dat sprake was van een franchiseformule die alle door de Europese Commissie in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Bekendmaking van de Commissie 2000/C 291/01) omschreven elementen bevat en tevens voldoet aan de in artikel 1, derde lid onder b, van de hiervoor genoemde Verordening 4087/88 neergelegde definitie van franchiseovereenkomst. Daartoe hebben zij onder meer erop gewezen dat (i) [naam 23] Nederland een eigen handelsnaam en beeldmerk had dat door de franchisenemers gemeenschappelijk werd uitgedragen; (ii) [naam 23] Nederland haar franchisenemers knowhow, neergelegd in diverse handboeken, bood voor het gebruik en de distributie van textielproducten en -diensten; (iii) [naam 23] Nederland haar franchisenemers commerciële en technische bijstand bood; (iv) [naam 23] Nederland haar franchisenemers uniforme producten en diensten bood; (v) [naam 23] -franchisenemers aan [naam 23] Nederland een franchisevergoeding betaalden voor het gebruik van de [naam 23] -naam en de [naam 23] -expertise; en (vi) [naam 23] Nederland haar franchisenemers alleenverkoop bood ter bevordering van interbrand concurrentie en ter voorkoming van meeliften.

Het College is van oordeel dat het beroep van de [naam 23] -wasserijen op de groepsvrijstellingen niet slaagt. Zoals het College hiervoor onder 4.3.6 heeft geoordeeld, laat het bestaan van de franchiseovereenkomsten onverlet dat de afspraak in overwegende mate een horizontaal karakter heeft. Daarbij komt dat de [naam 23] -wasserijen niet concreet hebben toegelicht en onderbouwd, aan de hand van de toepasselijke bepalingen uit de groepsvrijstellingen, dat de hier aan de orde zijnde afspraak van het kartelverbod is vrijgesteld.

Het College is verder met de rechtbank van oordeel dat de [naam 23] -wasserijen hun beroep op een individuele vrijstelling krachtens artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VWEU, onvoldoende hebben onderbouwd. Niet aannemelijk is geworden dat de afspraak onmisbaar was voor het kunnen realiseren van de door de [naam 23] -wasserijen gestelde efficiëntieverbeteringen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat, zoals de Bezwaaradviescommissie ook heeft opgemerkt, de onmisbaarheid van de afspraak zich moeilijk laat rijmen met de stellingen van de [naam 23] -wasserijen dat zij zich in de praktijk niet veel gelegen hebben laten liggen aan de rayonneringsafspraken en dat die afspraken, gelet op de marktomstandigheden, geen effect kunnen hebben gehad op de mededinging.

De hogerberoepsgrond van de [naam 23] -wasserijen slaagt niet.

Toerekening

[naam 14] betoogt dat zij uit het boeterapport mocht afleiden dat ACM alleen de vennootschap [naam 12] B.V. die op 29 april 2004 was opgericht en op dat moment actief was verdacht van een overtreding van de mededingingsregels. ACM heeft in het bestreden besluit miskend dat op haar de verplichting rust om in het boeterapport op ondubbelzinnige wijze de rechtspersoon te vermelden waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd en daarbij ook aan te geven in welke hoedanigheid de onderneming de gestelde gedragingen wordt verweten. Uit het rapport mocht [naam 14] afleiden dat de aansprakelijkheid van Stichting Administratiekantoor [naam 12] B.V. en [naam 13] Holding B.V. door ACM werd aangenomen vanwege de hoedanigheid van deze vennootschappen van, respectievelijk, moedermaatschappij en houdstermaatschappij van de op 29 april 2004 opgerichte vennootschap [naam 12] B.V. Echter, in het primaire besluit heeft ACM de juridische entiteit die feitelijk het kartelverbod heeft overtreden uitgebreid naar eveneens [naam 13] Holding B.V., die tot 29 april 2004 opereerde onder de naam [naam 12] B.V. Die uitbreiding is in strijd met het uitgangspunt dat het boeterapport de buitengrens vormt van de boeteprocedure zoals het College in zijn uitspraak van 22 november 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR6034) heeft omschreven. Nu [naam 14] er na kennisneming van het boeterapport van mocht uitgaan dat ACM alleen een redelijk vermoeden had van een overtreding van de mededingingsregels door [naam 12] B.V. (nieuw) voor de periode 29 april 2004 tot 8 april 2008, is het aanmerken in het uiteindelijke primaire besluit van [naam 12] B.V. (nieuw) en [naam 13] Holding B.V. als feitelijke overtreders een schending van de rechtswaarborgen die artikel 59 van de Mw biedt. Als ACM in het boeterapport met [naam 12] B.V. (mede) heeft gedoeld op [naam 13] Holding B.V., geldt dat de overtreding bij de herstructurering van [naam 13] Holding B.V. tot houdstermaatschappij op 29 april 2004 eindigde. Dat betekent dat de bevoegdheid om een boete op te leggen conform artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verjaard. Bovendien onderbouwt ACM de betrokkenheid van [naam 13] Holding B.V. bij de overtreding onvoldoende door te volstaan met de stelling dat [naam 13] Holding B.V. de franchiseovereenkomsten heeft gesloten en aandeelhouder was in [naam 23] Nederland.

ACM betoogt dat uit de relevante passage uit het boeterapport volgt dat [naam 12] B.V. de overtreding feitelijk heeft begaan. Deze uitleg heeft [naam 14] niet bestreden. Anders dan [naam 14] betoogt, gaat het hier om [naam 12] B.V. (oud) en om [naam 12] (nieuw) die beide [naam 12] B.V. heetten. Dat in het boeterapport niet uitdrukkelijk is aangegeven dat het om twee ondernemingen ging met dezelfde naam, maakt niet dat [naam 14] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ACM uitsluitend de ten tijde van het rapport bestaande rechtspersoon met de naam [naam 12] B.V. (nieuw) aansprakelijk stelde voor het begaan van een overtreding vanaf 29 april 2004. Die verwachting is ook niet gerechtvaardigd gelet op de overige tekst van het boeterapport. Het boeterapport ziet immers uitdrukkelijk op de afspraken van 1 januari 1998 tot 1 december 2009 tussen de ondernemingen die aandeelhouder waren van [naam 23] Nederland en bijeenkwamen in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Het boeterapport ziet op de gedragingen van deze ondernemingen, die binnen [naam 23] Nederland horizontaal samenwerkten.

Het College is met ACM van oordeel dat - hoewel het boeterapport en het primaire besluit hier duidelijker over hadden kunnen zijn - er bij het uitbrengen van het boeterapport voor [naam 13] Holding B.V. geen twijfel over kon bestaan dat zij door ACM als vermoedelijke overtreder van artikel 6, eerste lid, van de Mw werd aangemerkt. Uit het boeterapport blijkt duidelijk waaruit die overtreding bestaat, namelijk betrokkenheid bij een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking. Die verweten overeenkomst is tot stand gekomen vóór het bestaan van de huidige vennootschap met de naam [naam 12] B.V., terwijl [naam 13] Holding B.V., bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst, diezelfde naam droeg. Uit het rapport blijkt dus dat [naam 13] Holding B.V. (het toenmalige [naam 12] B.V.) de verboden overeenkomst is aangegaan en aldus (mede) als overtreder heeft te gelden.

De hogerberoepsgrond van [naam 14] slaagt niet.

Betrokken omzet

[naam 1] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM de aan de boeteberekening ten grondslag gelegde betrokken omzet juist heeft vastgesteld. Volgens [naam 1] hanteert ACM ten onrechte als betrokken omzet alle door [naam 1] behaalde omzet in het zorgsegment. Niet in geschil is dat de [naam 23] -franchisecontracten in ieder geval vanaf 10 april 2002 passieve verkopen (daaronder eveneens begrepen inschrijving op openbare en onderhandse aanbestedingen) toestonden. De omzet uit passieve acquisitie had ACM daarom van de omzet moeten aftrekken. Het betoog van ACM dat actieve acquisitie passieve acquisitie beïnvloedt mist feitelijke onderbouwing en vindt geen steun in het dossier. Het werkt zo niet in de praktijk. Daarnaast wijst [naam 1] erop dat gelet op de inherent beperkte actieradius van een wasserij, een groot aantal zorginstellingen gedurende de gehele inbreukperiode slechts beleverd kon worden door maximaal één [naam 23] -franchisenemer. Deze zorginstellingen konden dus effectief ook geen voorwerp zijn van de rayonneringsafspraak zoals die gold binnen [naam 23] . De omzet waarvoor geen concurrentie kan hebben plaatsgevonden tussen [naam 23] -franchisenemers (door [naam 1] aangeduid als ‘niet-betwistbare omzet’) dient eveneens buiten de betrokken omzet te blijven. Enkel de omzet waar [naam 23] -franchisenemers om konden concurreren mocht ACM meetellen als betrokken omzet. De door de rechtbank kritiekloos geaccepteerde stelling van ACM dat het niet de bedoeling zou zijn geweest dat een [naam 23] -franchisenemer actief werd in het rayon van een andere [naam 23] -franchisenemer, zodat daaruit zou volgen dat de niet-betwistbare omzet bij afwezigheid van de afspraak wel betwistbaar zou zijn geweest, berust volgens [naam 1] op een drogreden.

[naam 8] , [naam 9] en [naam 14] sluiten zich aan bij het betoog van [naam 1] . [naam 9] wijst daarnaast op het feit dat ACM ten onrechte de volledige omzet die zij heeft gegenereerd met de werkzaamheden die waren uitbesteed door Van Velzen tot de betrokken omzet heeft gerekend. Slechts 3% van die omzet bestaat uit dienstverlening aan zorginstellingen. Ook heeft ACM ten onrechte meegenomen in de berekening van de betrokken omzet, de omzet die [naam 9] heeft gegenereerd in het OK-segment. Dat is een apart segment binnen de textielreiniging waar andere concurrentievoorwaarden heersen en andere spelers actief zijn. [naam 14] merkt voorts op dat zij een aanzienlijk deel van haar omzet, zeker tot 2001, behaalde buiten het gezondheidszorgsegment. Daar komt bij dat [naam 14] in ieder geval in 2007 en 2008 ongeveer 20% van haar omzet behaalde met het in onderaanneming verrichten van opdrachten voor [naam 1] , welk deel van de omzet niet mag worden meegenomen bij de berekening van de betrokken omzet, omdat [naam 1] klanteigenaar was van de betreffende klant waaraan geleverd werd.

ACM betoogt dat zij voor de vaststelling van de hoogte van de boete materieel aansluiting heeft gezocht bij de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). De hoogte van de boetes wordt grotendeels gebaseerd op de door de ondernemingen behaalde betrokken omzet. Dat is de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de overtredingsperiode zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding ziet. Als eenmaal vaststaat op welke goederen of diensten de overtreding betrekking heeft, dan wordt de waarde van de verkopen van al deze goederen of diensten in aanmerking genomen bij het vaststellen van de betrokken omzet. Dat heeft ACM gedaan door de waarde vast te stellen van alle transacties die de [naam 23] -wasserijen in Nederland hebben verricht op het gebied van textielverzorging voor de gezondheidszorg in de periode waarin de [naam 23] -wasserijen deelnamen aan de overtreding. De betrokken omzet betreft dus niet uitsluitend de door de [naam 23] -wasserijen gestelde ‘besmette omzet’. Anders dan de [naam 23] -wasserijen betogen, hoefde ACM voor de bepaling van de betrokken omzet niet te onderzoeken welk deel van de omzet is behaald als gevolg van de afspraak of dat omzet is behaald uit actieve of passieve acquisitie of dat sprake was van ‘betwistbare omzet’ of ‘niet-betwistbare omzet’.

In reactie op het specifieke betoog van [naam 9] merkt ACM op dat OK-omzet niet van de afspraak zoals opgenomen in de franchiseovereenkomsten en compilatie van besluiten is uitgezonderd, zodat ook deze omzet tot de betrokken omzet behoort. Wat betreft de vermeende in onderaanneming behaalde omzet in het segment industrie, kon ACM niet verifiëren of deze omzet buiten de reikwijdte van de afspraak viel. De rechtbank heeft dan ook onder 15.5 van de aangevallen uitspraak terecht geoordeeld dat ACM aan dat betoog voorbij mocht gaan.

ACM wijst er verder op dat met de door [naam 14] voorgerekende betrokken omzet het voor [naam 14] geldende wettelijke boetemaximum van € 450.000,- nog altijd zou worden overschreden.

Het College stelt vast dat ACM bij de bepaling van de hoogte van de boetes aansluiting heeft gezocht bij de Boetecode, hoewel strikt genomen ten aanzien van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] de door de Minister van Economische Zaken vastgestelde beleidsregels van toepassing zijn die op 1 oktober 2009 in werking zijn getreden (gepubliceerd in Stcrt. 2009, 14079; de Boetebeleidsregels). Vanwege de onwenselijkheid om in één zaak verschillende boetebeleidsregels toe te passen en in aanmerking genomen dat toepassing van de Boetebeleidsregels niet tot een voor de [naam 23] -wasserijen gunstiger resultaat kan leiden, heeft ACM naar het oordeel van het College daartoe in redelijkheid kunnen besluiten.

Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht ook de omzet die niet onderling betwist kon worden of die door middel van passieve acquisitie is behaald, tot de betrokken omzet heeft gerekend. Deze omzet is immers behaald op de markt, in dit geval de textielreiniging voor de gezondheidszorg, waarop de verboden afspraak betrekking had. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld zijn uitspraak van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272), gaat het bij het bepalen van de betrokken omzet om het economisch belang van het betreffende product of de betreffende dienstverlening voor de individuele onderneming. ACM hoeft zich daarom niet louter te beperken tot omzet die aantoonbaar door de overtreding is behaald.

Het College onderschrijft tevens het oordeel van de rechtbank dat uit de franchiseovereenkomsten en de compilatie van besluiten niet blijkt dat OK-omzet daarvan is uitgezonderd en derhalve niet door de verboden afspraak wordt geraakt. Die omzet heeft ACM derhalve terecht tot de betrokken omzet gerekend. Nu [naam 9] ook in hoger beroep niet nader heeft onderbouwd dat de door haar in onderaanneming voor Van Velzen verrichte werkzaamheden geen betrekking hadden op het gezondheidszorgsegment, vindt het College geen grond voor het oordeel dat ACM die omzet ten onrechte tot de betrokken omzet heeft gerekend.

Het College volgt tot slot het betoog van ACM dat de door [naam 14] in haar incidenteel hogerberoepschrift voorgerekende betrokken omzet van € 15.856.609,-, mede gelet op hetgeen het College in het navolgende zal oordelen omtrent onder meer de ernstfactor, nog altijd zou leiden tot een boete die hoger is dan het voor haar, op grond van artikel 57, eerste lid, (oud) van de Mw, geldende boetemaximum van € 450.000,-. Gelet daarop behoeft deze beroepsgrond van [naam 14] geen nadere bespreking.

De hogerberoepsgrond van de [naam 23] -wasserijen slaagt niet.

Ernstfactor, boeteverlagende omstandigheden en evenredigheid

Hoewel [naam 1] niet expliciet opkomt tegen het oordeel van de rechtbank over de door ACM gehanteerde ernstfactor van 1, merkt zij daarover op dat de boete bij een hogere ernstfactor exact even hoog zou zijn geweest door toepassing van het wettelijk boetemaximum van 10% van de totale omzet in het jaar voorafgaand aan de boeteoplegging. ACM had daarom aan een andere ‘knop’ moeten draaien. [naam 1] voert aan dat de rechtbank ten onrechte het betoog van ACM onderschrijft dat geen sprake is van relevante boetematigende omstandigheden. Noch ACM noch de rechtbank heeft rekening gehouden met de volgende omstandigheden die volgens [naam 1] moeten leiden tot (i) primair kwijtschelding, dan wel (ii) subsidiair zeer substantiële matiging van de boete. Ten eerste merkt [naam 1] op dat [naam 31] zich na de overname van [naam 33] in maart 2000 geconfronteerd zag met doorlopende leaseverplichtingen die zij niet kon afkopen, waarna zij een gefundeerde afweging heeft gemaakt tussen de ‘plussen’ en de ‘minnen’ van [naam 23] -deelname. Uiteindelijk wogen de ‘plussen’ (de innovatiekracht en de calamiteitenregeling) zwaarder. In zoverre was [naam 1] gedwongen tot [naam 23] Nederland toe te treden. Ten tweede heeft [naam 1] niet dan wel slechts sporadisch deelgenomen aan de vermeende mededingingsrechtelijk bezwaarlijke samenwerking. Ten derde wijst [naam 1] erop dat zij op 31 december 2009 uit [naam 23] Nederland is gestapt. Daarmee heeft zij de vermeende inbreuk eigener beweging gestaakt, zonder dat de aanleiding daarvan is gelegen in het onderzoek van ACM. Ten vierde meent [naam 1] dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [naam 23] Nederland diverse versies van de franchiseovereenkomsten en de samenwerkingsovereenkomst mededingingsrechtelijk heeft laten toetsen door het advocatenkantoor Bogaerts en Groenen. [naam 1] is van mening dat zij en met haar ook [naam 23] Nederland en de overige [naam 23] -franchisenemers in alle redelijkheid niet behoefden te twijfelen aan de juridische aanvaardbaarheid van de mededelingen en adviezen van dat advocatenkantoor. Om die reden is sprake van afwezigheid van alle schuld, althans een schulduitsluitingsgrond. In ieder geval is dat een boeteverlagende omstandigheid. Verder wijst [naam 1] erop dat zij regelmatig compliancetrainingen organiseerde. Ten slotte stelt [naam 1] dat als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking dient te worden genomen het feit dat uit de afnemersenquête overduidelijk volgt dat de ‘impact’ van de gedragingen beperkt - [naam 1] meent primair non-existent - is gebleven.

[naam 1] betoogt verder dat het niet zo is dat iedere boete die is berekend ‘volgens het boekje’ van de toepasselijke beleidsregels (de Boetecode) en die het wettelijk maximum niet overschrijdt, per definitie een evenredige straf oplevert voor de verweten overtreding. Vanzelf spreekt dat vervolgens nog een proportionaliteitstoets op grond van artikel 3:4 van de Awb en artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dient plaats te vinden. Dat staat in de Boetecode zelf. [naam 1] wijst er verder op dat dit uitgangspunt ook volgt uit de jurisprudentie van het College en andere hoogste bestuursrechters. In de aangevallen uitspraak merkt de rechtbank weliswaar op dat de rechter de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zonder terughoudendheid moet toetsen, evenwel zonder aan deze vaststelling de juiste gevolgtrekking te verbinden, namelijk dat een zeer forse neerwaartse bijstelling van het opgelegde boetebedrag is geboden.

[naam 8] betoogt dat in de gehanteerde ernstfactor van 1 onvoldoende tot uitdrukking komt dat, rekening houdend met de bedoeling van partijen en de omstandigheden van het geval, van een ‘hard core’ kartel geen sprake was. [naam 8] wijst er daarbij op dat zij in tegenstelling tot andere [naam 23] -franchisenemers geen exclusief contractgebied kreeg toebedeeld en dat zij gelet op haar geografische ligging veel minder op Nederland was georiënteerd. [naam 9] meent dat de ernstfactor van 1 nog steeds niet in verhouding staat tot de ernst van de vermeende overtreding, omdat het niet gaat om een pure marktverdelingsafspraak en omdat deze vermeende overtreding geen negatief effect heeft gehad op de economie. ACM heeft de effecten nimmer onderzocht. [naam 8] en [naam 9] sluiten zich verder aan bij het betoog van [naam 1] . Daarbij wijst [naam 8] op de volgende boeteverlagende omstandigheden: (i) het niet-exclusieve rayon; (ii) het feit dat ACM geen enkel bewijs van concurrentieverstoring door [naam 8] heeft geleverd; (iii) het feit dat de daadwerkelijke concurrentie om alle relevante zorgopdrachten in Limburg is aangetoond; (iv) de volstrekt theoretische mogelijkheid van concurrentieverstoring buiten Limburg in de betreffende periode; (v) de aanwezigheid van voldoende andere aanbieders; (vi) de evidente bedoeling van [naam 8] om zich bij een franchiseorganisatie aan te sluiten vanwege het landelijke imago, de toegang tot de formule en de calamiteitenregeling (en niet omwille van een rayon); en (vii) de afwezigheid van schuld - [naam 8] mocht vertrouwen op de juridische adviezen van de advocaat van [naam 23] Nederland. Ook [naam 9] stelt zich op het standpunt dat het compliance beleid van zowel [naam 23] Nederland als haarzelf, het ingewonnen advies en de maatregelen ter voorkoming van herhaling in aanmerking te nemen boeteverlagende omstandigheden zijn.

[naam 14] voert verschillende redenen aan waarom de aan haar opgelegde boete dient te worden gematigd. Ten eerste stelt zij zich op het standpunt dat ACM niet heeft onderbouwd op welke wijze zij tot een boete van € 159.000,- is gekomen. [naam 14] heeft in beroep aan de hand van een accountantsverklaring betoogd dat zij niet over voldoende middelen beschikt om de opgelegde boete te voldoen en dat handhaving van de boete waarschijnlijk zal leiden tot liquidatie van de onderneming. In het bestreden besluit heeft ACM ook geen oog gehad voor de gevolgen met betrekking tot de pensioenvoorziening van de directeur-grootaandeelhouder (dga). Daarop rust nog een belastingclaim, die zal worden geëffectueerd in geval van voortijdige uitkering dan wel beëindiging. Ten tweede wijst [naam 14] erop dat zij niet langer actief is op de wasserijmarkt. Gelet daarop meent [naam 14] dat bij het eventueel opleggen van een boete alleen generale preventie een gerechtvaardigde doelstelling zou kunnen zijn. De hoogte van de thans opgelegde boete en de gevolgen daarvan voor [naam 14] staan echter in geen verhouding tot het doel van generale preventie. Ten derde is [naam 14] van mening dat zij slechts een beperkte rol heeft gespeeld. ACM heeft niet aangetoond dat [naam 14] betrokken is geweest bij de effectuering van de afspraken in [naam 23] -verband. [naam 14] had een passieve en ondergeschikte rol en deed er, mede door haar beperkte omvang, niet echt toe. Een dusdanig beperkte rol dient volgens [naam 14] te leiden tot een aanzienlijke verlaging of zelfs nihil-stelling van de boete. Ten vierde is naar de mening van [naam 14] de verlaging met 30% van de boete wegens de extra procedurele stappen omtrent het aanvullend rapport en de uitkomst daarvan in combinatie met de totale duur van de bezwaarprocedure, onvoldoende. Daarnaast zijn er door toedoen van ACM significante ongeregeldheden geweest met betrekking tot het dossier en een te plannen hoorzitting voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit. [naam 14] is daarbij in de belangen van haar verdediging geschaad. Ten slotte stelt [naam 14] zich onder verwijzing naar haar vorige beroepsgrond op het standpunt dat de overtreding niet aan [naam 13] Holding B.V. kan worden toegerekend, zodat de boete moet worden beperkt tot de overtreding van [naam 12] B.V. in de periode van 29 april 2004 tot 8 april 2008.

ACM stelt voorop dat zij geen onderzoek hoefde te verrichten naar de daadwerkelijke gevolgen of concrete schade van de inbreuk door de [naam 23] -wasserijen. Dat [naam 8] een gedeeld rayon had, maakt de overtreding niet minder ernstig, nu zij binnen haar gedeelde rayon werd beschermd tegen concurrenten buiten dat rayon. Voor de bepaling van de ernstfactor kijkt ACM naar het type afspraak. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld was sprake van een horizontale afspraak met kenmerken van een marktverdeling. Daarbij vertegenwoordigden de [naam 23] -wasserijen een aanzienlijk deel van de Nederlandse markt, waren zij elkaars naaste concurrenten en besloeg de afspraak geografisch gezien heel Nederland. ACM heeft bij het bestreden besluit de ernstfactor verlaagd van 1,5 naar 1. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat de afspraak vanaf 10 april 2002 is gewijzigd in die zin dat het verbod op passieve acquisitie kwam te vervallen en vanaf die datum als een minder zware inbreuk kon worden beschouwd. Een ernstfactor van 1 zit ruim onder de ernstfactor die ten hoogste voor zware overtredingen kan worden vastgesteld (ten hoogste 2). De ernstfactor van ten hoogste 1 is ook van toepassing op minder zware overtredingen. Voor een verdergaande verlaging van de ernstfactor ziet ACM geen aanleiding. ACM stelt verder dat zij vanwege de bijzondere omstandigheid dat in deze zaak een extra zienswijzeprocedure heeft plaatsgevonden en de opgelopen vertraging in de besluitvorming, de opgelegde boetes met 30% heeft verlaagd. ACM meent dat de overige aangevoerde boeteverlagende omstandigheden geen grond vormen voor een verdere boeteverlaging. ACM wijst erop dat de wetgever ervoor heeft gekozen de maximale boete die aan een onderneming kan worden opgelegd, te koppelen aan de totale jaaromzet van een onderneming. De op basis van de betrokken omzet van de ondernemingen berekende boetes overschrijden in deze zaak het wettelijke boetemaximum. In dat geval wordt de boetehoogte ‘afgetopt’ op het wettelijk maximum. Dat aftoppen verzwakt per definitie de link van de desbetreffende boetes met de ernst en duur van de overtreding zoals die blijkt uit de betrokken omzet. ACM meent dat zij zich voldoende rekenschap heeft gegeven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete gelet op alle omstandigheden van het geval evenredig was. Daartoe heeft ACM eerst voor elke wasserij de boete berekend op basis van de betrokken omzet waarin de ernst en de duur van de overtreding zijn verdisconteerd en daarbij de door de [naam 23] -wasserijen naar voren gebrachte boeteverlagende omstandigheden beoordeeld. Vervolgens heeft ACM die evenredig bevonden boete getoetst aan het wettelijke boetemaximum wat heeft geleid tot een aanzienlijke correctie van de boetes. ACM ziet geen reden voor een tweede evenredigheidstoets. Dat betekent niet dat een aftopping op het boetemaximum altijd en automatisch leidt tot een evenredige boete. Een verdere verlaging kan aan de orde zijn als de financiële draagkracht van de beboete onderneming daartoe noopt. [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] hebben zich niet op beperkte draagkracht beroepen.

In reactie op het betoog van [naam 14] , voert ACM aan dat bij het beoordelen van de draagkracht van een onderneming niet enkel rekening moet worden gehouden met de actuele draagkracht. ACM diende in bezwaar te beoordelen of het opleggen/handhaven van een boete de directe aanleiding zou zijn voor een dreigend faillissement of dat er andere factoren waren die de draagkracht negatief hebben beïnvloed. Ook de financiële situatie ten tijde van de boeteoplegging is van belang voor de vraag of aanleiding bestaat voor matiging, omdat degene die een boete is opgelegd rekening dient te houden met betaling van de boete. Indien na de boeteoplegging onverplichte financiële handelingen worden verricht of geld uit het vermogen van de overtreder wordt weggesluisd kan dat reden zijn om uit te gaan van de draagkracht voorafgaand aan die handelingen. Daarbij neemt ACM in aanmerking dat rekening mag worden gehouden met toekomstig inkomen en met een mogelijke betalingsregeling. [naam 14] heeft in de bezwaarfase op verzoek van ACM nadere stukken verstrekt met betrekking tot haar financiële situatie. Op grond van die stukken heeft ACM de financiële positie van [naam 14] en haar dga onderzocht. Daarbij heeft ACM oog gehad voor de verwevenheid tussen [naam 14] en haar dga. ACM heeft bekeken over welk bedrag de onderneming op korte termijn zou kunnen beschikken. Uitgaande van de cijfers over 2012 van [naam 13] Holding B.V. heeft ACM vastgesteld dat [naam 14] een boete van € 159.000,- moet kunnen dragen. [naam 14] heeft bij de rechtbank nadere financiële gegevens overgelegd. Op basis van de geconsolideerde balans per 31 december 2015 van [naam 13] Holding B.V. is de in bezwaar opgelegde boete, gelet op de toen bij ACM bekende gegevens, volgens ACM niet onevenredig. ACM ziet in de overige door [naam 14] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding de boete verder te matigen dan zij reeds heeft gedaan.

Het College overweegt dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

De artikelen 47, 48 en 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 6 van het EVRM, die op de onderhavige boete van toepassing zijn, brengen met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

Ter zitting van het College heeft ACM nader toegelicht dat zij de overtreding door de [naam 23] -wasserijen aanmerkt als een zeer zware overtreding, waarvoor ingevolge de Boetecode een ernstfactor in de bandbreedte van 1,5 tot 3 geldt. Niettemin heeft ACM aanleiding gezien in de omstandigheden van dit geval om de ernstfactor te verlagen tot 1. Het College is van oordeel dat die door ACM gehanteerde ernstfactor te hoog is. Daartoe overweegt het College mede onder verwijzing naar hetgeen het College daaromtrent hiervoor onder 6.3.1 heeft overwogen, dat de horizontale verhouding waarin de [naam 23] -franchisenemers de verboden marktverdelingsafspraken met elkaar hebben gemaakt onverlet laat dat zij gezamenlijk ontwikkelingsactiviteiten hebben ontplooid die hebben geleid tot een reële hoeveelheid knowhow die tegen een periodieke vergoeding aan de [naam 23] -franchisenemers beschikbaar werd gesteld. Naar het oordeel van het College vertoont de samenwerking tussen de [naam 23] -wasserijen in zoverre een zekere gelijkenis met een franchiseorganisatie. Het College is van oordeel dat ACM aan die omstandigheid onvoldoende gewicht heeft toegekend. Voorts neemt het College in aanmerking dat uit het dossier blijkt - en de [naam 23] -wasserijen hebben daar ook op gewezen - dat de [naam 23] -franchisenemers zich gedurende de gehele inbreukperiode bewust hebben getoond van de (veranderende) regelgeving op het gebied van het mededingingsrecht. Dat zij zich daadwerkelijk inspanningen getroostten om aan die regelgeving te voldoen blijkt uit het feit dat zij op meerdere momenten - zoals in 1998 bij de invoering van de Mw en in 2002 bij de herziening van de franchiseovereenkomsten - juridisch advies hebben gevraagd over de toelaatbaarheid van de gewraakte afspraak. Hoewel de [naam 23] -wasserijen naar het oordeel van het College de verkregen juridische adviezen kritischer hadden kunnen en moeten benaderen, hebben zij naar aanleiding daarvan per 10 april 2002 het verbod van passieve acquisitie laten vervallen. Het College hecht tevens waarde aan het feit dat de afspraken tussen de [naam 23] -wasserijen niet heimelijk waren. Verder acht het College van belang dat er, mede gelet op de door ACM vastgestelde marktaandelen van de [naam 23] -wasserijen, gedurende de gehele inbreukperiode voldoende restconcurrentie op de Nederlandse markt voor textielreiniging voor de gezondheidszorg was, zodat aannemelijk kan worden geacht dat de daadwerkelijke negatieve gevolgen van de afspraak voor de werking van de mededinging beperkt zijn.

Het College acht, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, een ernstfactor van 0,5 passend. In zoverre slaagt deze hogerberoepsgrond van de [naam 23] -wasserijen. Voor [naam 8] betekent dit dat de haar opgelegde boete wordt verlaagd. De voor [naam 8] geldende boetegrondslag van € 4.008.833,- (10% van haar betrokken omzet) vermenigvuldigd met 0,5 leidt immers tot een boete van € 2.004.417,-. Dat is lager dan het voor [naam 8] geldende wettelijke boetemaximum van € 2.143.000,-. ACM heeft bij het bestreden besluit aanleiding gezien om de boetes met 30% te matigen gelet op de extra procedurele stappen en de uitkomst daarvan tezamen bezien met de totale duur van de bezwaarprocedure. De rechtbank heeft voorts (ambtshalve) de boete van [naam 8] met € 5.000,- gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Nu deze matigingen in hoger beroep niet zijn bestreden, zal het College de boete van [naam 8] vaststellen op het, op de voet van paragraaf 56 van de Boetecode afgeronde bedrag van € 1.398.000,-.

Het College beseft dat de verlaging van de ernstfactor, gelet op de werking van het wettelijke boetemaximum, voor [naam 1] , [naam 9] en [naam 14] niet tot een lagere boete zal leiden. In die omstandigheid noch in de overigens door de [naam 23] -wasserijen aangevoerde boeteverlagende omstandigheden ziet het College aanleiding om de boetes van [naam 1] , [naam 9] en [naam 14] nader te matigen. De omstandigheid dat na verlaging van de ernstfactor voor hen een boetebedrag resteert dat nog steeds het wettelijk boetemaximum beloopt en daarmee aanzienlijk is, hangt samen met het feit dat de betrokken omzet mede gelet op de duur van de overtreding eveneens aanzienlijk is.

Ten aanzien van het betoog van [naam 14] dat de aan haar opgelegde boete van € 159.000,- verder dient te worden gematigd in verband met haar beperkte draagkracht, overweegt het College het volgende.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) volgt dat een bestuursorgaan bij het opleggen van een boete rekening moet houden met de draagkracht van de overtreder en daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.

[naam 14] heeft in aanvulling op de in beroep overgelegde accountantsverklaring betreffende de (destijds) actuele financiële situatie van [naam 13] Holding B.V., in hoger beroep volstaan met het elf dagen voor de zitting overleggen van de jaarrekening 2016 van [naam 13] Holding B.V., die van een samenstellingsverklaring is voorzien. Ter zitting van het College heeft ACM er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat deze stukken verschillende vragen oproepen over de ontwikkeling van de vermogenspositie van [naam 14] . [naam 14] heeft niet de onderliggende stukken verstrekt waarop de conclusies ten aanzien van haar financiële situatie zijn gebaseerd. Op die manier heeft [naam 14] het College en ACM de mogelijkheid onthouden om zelfstandig vast te stellen wat haar vermogenspositie thans is en hoe die positie is veranderd sinds het moment waarop zij rekening kon en moest houden met de betaling van een bestuurlijke boete. [naam 14] heeft bijvoorbeeld geen opheldering gegeven over het feit dat de aflossing van de schulden door de dga in 2015 - na verkoop van de privéwoning - niet heeft geleid tot een toename van de liquide middelen van [naam 14] . Dat had wel op haar weg gelegen, nu het aan [naam 14] is om aannemelijk te maken dat de door ACM opgelegde boete van € 159.000,- onevenredig hoog is gelet op haar draagkracht. Daartoe had zij een betrouwbaar en volledig inzicht moeten geven in haar financiële positie. Bij gebrek daaraan is een gefundeerd oordeel over de vraag of [naam 14] de boete thans kan dragen niet mogelijk. Het College ziet geen aanleiding om [naam 14] de mogelijkheid te bieden haar draagkrachtverweer nader te onderbouwen, aangezien zij daartoe in deze procedure reeds voldoende in de gelegenheid is geweest. Gelet daarop vindt het College geen grond het beroep van [naam 14] op beperkte draagkracht te honoreren.

Nu de verlaging van de boetes van [naam 1] , [naam 8] en [naam 9] wegens overschrijding van de redelijke termijn door de rechtbank in rechte vaststaat, ziet het College, uit hoofde van een gelijke behandeling van de [naam 23] -wasserijen, aanleiding om de aan [naam 14] opgelegde boete in dezelfde mate, te weten met € 5.000,-, te verlagen. Dit betekent dat het College de aan [naam 14] opgelegde boete zal vaststellen op € 154.000,-.

Het College acht, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, een boete van € 9.393.000,- voor [naam 1] , een boete van € 1.398.000,- voor [naam 8] , een boete van € 1.635.000,- voor [naam 9] en een boete van € 154.000,- voor [naam 14] passend en geboden.

Conclusie

De hoger beroepen van [naam 8] en ACM zijn gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover daarbij het beroep van [naam 14] gegrond is verklaard, het bestreden besluit is vernietigd voor zover het de aan [naam 14] opgelegde boete betreft, het primaire besluit in zoverre is herroepen, ACM is veroordeeld in de proceskosten van [naam 14] en is bepaald dat ACM aan [naam 14] het betaalde griffierecht vergoedt. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [naam 14] ongegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de aan [naam 14] opgelegde boete betreft en, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit in zoverre herroepen en de hoogte van de aan [naam 14] opgelegde boete bepalen op € 154.000,-. Het College zal de aangevallen uitspraak tevens vernietigen voor zover daarbij het beroep van [naam 8] ongegrond is verklaard en haar boete is vastgesteld op een bedrag van € 1.495.000,-. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van [naam 8] gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de aan [naam 8] opgelegde boete betreft en, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit in zoverre herroepen en de hoogte van de aan [naam 8] opgelegde boete bepalen op € 1.398.000. Het College zal de aangevallen uitspraak voor het overige bevestigen.

Het College veroordeelt ACM in de door [naam 8] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 7.014,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 0,5 punt voor het indienen van een nadere zienswijze, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 2).

Voor een proceskostenveroordeling in de hoger beroepen van [naam 1] , [naam 9] en ACM en het incidenteel hoger beroep van [naam 14] bestaat geen aanleiding.

ACM zal tevens het door [naam 8] in beroep (€ 328,-) en hoger beroep (€ 503,-) betaalde griffierecht dienen te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij:

- het beroep van [naam 14] gegrond is verklaard, het bestreden besluit is vernietigd voor zover het de aan [naam 14] opgelegde boete betreft, het primaire besluit in zoverre is herroepen, ACM is veroordeeld in de proceskosten van [naam 14] en is bepaald dat ACM aan [naam 14] het betaalde griffierecht vergoedt; en

- het beroep van [naam 8] ongegrond is verklaard en haar boete is vastgesteld op een bedrag van € 1.495.000,-;

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong