CBb, 06-10-2016, nr. 15/157, 15/158, 15/160, 15/161

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/157, 15/158, 15/160 en 15/161

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2016 op de hoger beroepen van:

[Vennootschap A1] , te [plaats 1] ,

[Vennootschap A2] B.V., te [plaats 1] ,

[Vennootschap A3] B.V., te [plaats 1] , tezamen appellanten I

(gemachtigden: mr. P.A.L.C. Lamme en mr. W.W. Geursen),

[Vennootschap B2] , te [plaats 2] , appellante II

(gemachtigden: mr. M. de Putter en mr. E.A.W. Driest),

[Vennootschap C1] B.V., te [plaats 2] ,

[Vennootschap C2] B.V., te [plaats 3] ,

[Vennootschap C3] B.V., te [plaats 4] ,

[Vennootschap C4] , te [plaats 5] (Frankrijk),

[Vennootschap C5] B.V., te [plaats 2] , tezamen appellanten III

(gemachtigde: mr. C.E. Schillemans),

[Vennootschap D1] B.V., te [plaats 6] ,

[Vennootschap D2] B.V., te [plaats 6] , tezamen appellanten IV

(gemachtigde: mr. C.E. Schillemans),

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2015, beide met kenmerken ROT 13/4881, 13/4882, 13/4883 en 13/4884, in het geding tussen

appellanten ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.S. Meulman en mr. A.S.M.L. Prompers).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5930) en de uitspraak van de rechtbank van 15 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:91).

ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 1 juni 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht voor de in de stukken met volgnummers 42 en 43 en prismanummers 6987_1/79, 6987_1/80 en 6987_1/81 vervatte persoonsnamen. Bij brief van 14 juni 2016 heeft ACM nieuwe openbare versies van deze stukken aan het College en aan de andere partijen gezonden. Voor de overige stukken heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts zijn verschenen [Persoon A1] namens appellanten I, [Persoon B1] namens appellante II, [Persoon C1] , [Persoon C2] en [Persoon C3] namens appellanten III, en [Persoon D1] namens appellanten IV.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is op 8 juni 2010 ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van telen, verwerken en verhandelen van eerstejaars plantuien. Op basis van de resultaten van dit onderzoek stelt ACM dat [Vennootschap C1] B.V. en [Vennootschap C4] (hierna tezamen: [Onderneming C] ), [Vennootschap D1] B.V. (hierna: [Onderneming D] ), [Vennootschap B1] B.V. (thans: [Vennootschap B2] , hierna ook: [Onderneming B] ), [Vennootschap E1] B.V. (hierna: [Onderneming E] ), [Vennootschap A1] (hierna: [Onderneming A] ), [Vennootschap F1] B.V. (hierna: [Onderneming F] ) en [Vennootschap G1] B.V. (hierna: [Onderneming G] ) hebben afgesproken om het gezamenlijke aanbod eerstejaars plantuien voor het teeltjaar 2009 te beperken, met het doel schaarste te creëren in de markt en zo een hoger prijsniveau voor eerstejaars plantuien te bewerkstelligen.

1.3 Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen gedurende ongeveer vijf maanden op bijeenkomsten en bilateraal, via de telefoon, e-mail en fax, onderling contact met elkaar gehad. Bij een bijeenkomst op 18 mei 2009 zijn ten minste vijf van de in totaal zeven betrokken ondernemingen tot afstemming van hun toekomstig gedrag overgegaan en hebben zij opties besproken om tot beperking van het totaalaanbod eerstejaars plantuien te komen. Op en na deze bijeenkomst hebben de ondernemingen concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld over individuele krimp- en teeltcijfers. Bij een bijeenkomst op 9 juni 2009 hebben de zeven betrokken ondernemingen wilsovereenstemming bereikt over het middel om het totaalaanbod aan eerstejaars plantuien te verminderen. Deze overeenkomst behelsde de vernietiging – door frezen – van een bepaald deel van de in het voorjaar van 2009 ingezaaide hectares (arealen) plantuien. De overeenkomst is uitgevoerd door elk van de ondernemingen doordat door of in opdracht van hen plantuien uit het teeltjaar 2009 zijn vernietigd en doordat zij de betreffende arealen uit de keuringscijfers van de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw (Naktuinbouw) hebben laten verwijderen.

1.4 Nadat Naktuinbouw rond half juni 2009 de cijfers publiceerde van het totaal ingezaaid areaal eerstejaars plantuien voor het oogstjaar 2009, bleek dat deze cijfers (aanzienlijk) afweken van de cijfers die door de betrokken ondernemingen waren afgesproken, aldus ACM. De overzichten van Naktuinbouw lieten slechts een krimp van 103 hectare zien, in plaats van de door de ondernemingen besproken krimp van circa 330 hectare. In reactie hierop hebben de betrokken ondernemingen volgens ACM getracht te achterhalen wat de oorzaak voor deze afwijking was. De heer [Persoon D1] van [Onderneming D] heeft zowel bij de betrokken ondernemingen, als bij niet betrokken concurrenten, de door Naktuinbouw gecontroleerde teeltgegevens – welke gegevens normaliter bedrijfsvertrouwelijk zijn – van het uienras Stuttgarter voor de teeltjaren 2008 en 2009 opgevraagd. Op 25 september 2009 vond een laatste bijeenkomst plaats tussen alle betrokken ondernemingen over het beperken van het gezamenlijk aanbod aan eerstejaars plantuien. Een tijdens deze bijeenkomst gedaan voorstel om tot een krimp van het areaal voor teeltjaar 2010 te komen is op niets uitgelopen, onder meer doordat [Onderneming G] en [Onderneming B] niet meer wensten deel te nemen aan de contacten. Vanwege het vertrek van deze twee ondernemingen, en het gebrek aan vertrouwen tussen de overgebleven ondernemingen, is de poging om het in te zaaien areaal voor teeltjaar 2010 af te stemmen in een vroeg stadium gestrand.

1.5 Volgens ACM vormen de bovengenoemde elementen tezamen een horizontale afspraak, aanvankelijk in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging en vervolgens (tevens) in de vorm van een overeenkomst tussen de betrokken ondernemingen. Van afstemming was sprake zolang de betrokken ondernemingen, met het oog op een gezamenlijke inspanning om tot een beperking van het aanbod te komen, informatie uitwisselden. Van een overeenkomst was sprake zodra de betrokken ondernemingen zich jegens elkaar verbonden tot het vernietigen van een bepaald deel van het reeds ingezaaide areaal. Deze horizontale afspraak vormt een overtreding van het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Mw, alsmede van artikel 101, eerste lid, van het VWEU.

1.6 ACM stelt dat de overtreding door [Onderneming B] , [Onderneming D] en [Onderneming C] op 18 mei 2009 is begonnen en de overtreding door [Onderneming A] op 9 juni 2009. Aangezien de verkoopperiode van de oogst van eerstejaars plantuien uit het teeltjaar 2009 liep tot eind april 2010, heeft ACM vastgesteld dat voornoemde afstemming/afspraak effect sorteerde – en dat daarmee de overtreding doorliep – tot en met 30 april 2010.

1.7 In haar besluit van 18 december 2012, waartegen het (rechtstreekse) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de overtreding van [Onderneming A] mede toegerekend aan [Vennootschap A2] B.V. en [Vennootschap A3] B.V. en aan hen een boete opgelegd van € 260.000,--. Aan [Onderneming B] heeft ACM een boete opgelegd van € 595.000,--. De overtreding van [Onderneming C] heeft ACM mede toegerekend aan [Vennootschap C5] B.V., [Vennootschap C2] B.V. en [Vennootschap C3] B.V. ACM heeft aan deze vennootschappen een boete opgelegd van € 1.824.000,--. Tot slot heeft ACM de overtreding van [Onderneming D] mede toegerekend aan [Vennootschap D2] B.V. en aan hen een boete opgelegd van € 600.000,--.

Uitspraken van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 24 juli 2014, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 In het onderhavige geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een afspraak over een productie-/aanbodbeperking die naar zijn strekking mededingingsbeperkend is. ACM heeft terecht aangevoerd dat de afspraak over de vernietiging van reeds ingezaaid areaal eerstejaars plantuien – waarvan appellanten het bestaan niet betwisten – direct invloed heeft gehad op de maximale hoeveelheid eerstejaars plantuien die op de markt kwam. Wanneer kunstmatig (meer) schaarste op de markt wordt gecreëerd, ofwel wanneer de beschikbaarheid van een product afneemt, zal de prijs die voor een product wordt verkregen zich doorgaans hieraan aanpassen. In de voorverkoopperiode is de totale opbrengst van de oogst nog niet bekend en wordt afgegaan op de ingeschatte marktproductie. Door het terugtrekken van de gefreesde percelen bij Naktuinbouw, waardoor deze percelen niet langer in de te publiceren teeltcijfers waren opgenomen, was de ingeschatte marktproductie kleiner dan zij zou zijn geweest zonder de afspraak. Gelet hierop was de afspraak ten aanzien van de voorverkoopperiode van de in 2009 geoogste plantuien concreet geschikt om tot hogere prijzen te leiden. In de periode van de naverkoop werden er als gevolg van de afspraak minder plantuien op de markt aangeboden dan zonder de afspraak het geval zou zijn geweest, waardoor de afspraak ook in die periode concreet geschikt was om tot hogere prijzen te leiden.

2.3 De rechtbank is met ACM van oordeel dat de afspraak niet beperkt was tot het ras Stuttgarter. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de heren [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) en [Persoon C1] ( [Onderneming C] ), die beiden hebben verklaard dat het terugbrengen van het totaalaanbod aan eerstejaars plantuien het onderwerp van gesprek was. Ook uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, en het “praatstuk” afkomstig van [Onderneming F] , blijkt dat de afspraak niet alleen zag op Stuttgarter maar ook op andere rassen eerstejaars plantuien. Voorts blijkt uit diverse zich in het dossier bevindende overzichten van vernietigde percelen dat er ook uien van het ras Sturon zijn vernietigd. Dat het merendeel van de vernietigde percelen Stuttgarter betreft, doet daar niet aan af.

2.4 De rechtbank is voorts met ACM van oordeel dat op en na 18 mei 2009 sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een overtreding vormden van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Uit de verklaringen van de heren [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) en [Persoon D1] ( [Onderneming D] ), alsmede uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, blijkt dat er concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld, dat de ondernemingen daarover met elkaar hebben gepraat en dat de ondernemingen ook hebben gereageerd op de uitnodiging om op 18 mei 2009 te verschijnen om te praten over krimp en de mogelijkheid van vernietiging van arealen. De ondernemingen konden de verkregen informatie op dat moment ook gebruiken in hun onderhandelingen en daarmee rekening houden in hun marktgedrag. De normaliter tussen ondernemingen bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen en dus het aantal afnemers dat men kon beleveren, werd zo (deels) weggenomen en vervangen door feitelijke samenwerking. [Onderneming B] , [Onderneming D] en [Onderneming C] hebben zich niet publiekelijk gedistantieerd, zij zijn actief gebleven op de markt voor eerstejaars plantuien en zij hebben geen bewijs geleverd dat deze afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad.

2.5 ACM mocht de boetegrondslag naar het oordeel van de rechtbank naar rato vaststellen op de waarde van alle transacties die door de betrokken onderneming in de Europese Unie (EU) zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van eerstejaars plantuien in de periode waarin deze onderneming deelnam aan de verboden gedragingen. ACM gaat bij de vaststelling van de betrokken omzet niet uit van “besmette” omzet, zodat het betoog van appellanten dat omzet die aantoonbaar bestaat uit transacties waarvan de prijsonderhandelingen al waren afgerond toen de afspraak tot stand kwam, buiten beschouwing zou moeten blijven, reeds daarom geen doel kan treffen. Het betoog van appellanten dat ACM ten onrechte omzet heeft meegenomen die is behaald met plantuien die niet door de individuele ondernemer zijn geteeld, maar door haar zijn ingekocht bij andere telers en door haar zijn doorverkocht, wordt evenmin door de rechtbank gevolgd, aangezien de individuele onderneming met deze doorverkoop van plantuien zelf omzet heeft gegenereerd.

2.6 Wat betreft de stelling van appellanten II, III en IV dat ACM ten onrechte buiten Nederland gerealiseerde omzet heeft meegenomen bij de vaststelling van de boetegrondslag, is de rechtbank – onder verwijzing naar haar uitspraak van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2045) – van oordeel dat ACM bij de boeteberekening de betrokken omzet voor appellanten heeft kunnen vaststellen op de waarde van alle transacties die door hen in de EU zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van plantuien in de periode waarin appellanten deel namen aan de verboden gedragingen. De rechtbank is echter met appellanten van oordeel dat ACM in het bestreden besluit de hoogte van de boetegrondslag onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit het besluit en de gedingstukken valt niet op voorhand op te maken hoe ACM tot de berekende boetebedragen is gekomen en daarmee samenhangend of, en zo ja, op welke wijze zij bij het bepalen van de betrokken omzet de omzet die behaald is in landen buiten de EU (waaronder Rusland) buiten beschouwing heeft gelaten.

2.7 De rechtbank acht de door ACM vastgestelde ernstfactor van 2 passend. Er is sprake van een horizontale afspraak inhoudend een productiebeperking die geschikt was om de prijzen voor eerstejaars plantuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn, althans te voorkomen dat deze verder zouden dalen. Voorts is er sprake van een hoog gezamenlijk marktaandeel en betreft het de belangrijkste aanbieders van eerstejaars plantuien op de markt in de EU. Doordat appellanten belangrijke concurrenten van elkaar zijn bij het telen en verwerken van eerstejaars plantuien zijn zij in staat om ten aanzien van hun afnemers grote invloed uit te oefenen op het aanbod en de prijs van eerstejaars plantuien. ACM heeft in aanmerking genomen dat de afspraak niet marktdekkend was en dat niet-deelnemende concurrenten concurrentiedruk konden uitoefenen. Afnemers stonden dus nog alternatieven ter beschikking. Met deze laatste omstandigheid heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank bij het bepalen van de ernstfactor voldoende rekening gehouden. Voorts is van belang dat de afspraak geschikt was om tot hogere prijzen te leiden, alsmede dat partijen in de praktijk ernaar hebben gestreefd hogere prijzen te bewerkstelligen. Van een ongerechtvaardigd hoge ernstfactor in vergelijking met de factor toegepast in de paprikazaak is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

2.8 De rechtbank heeft ACM in de tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld om het gebrek inzake de motivering van de hoogte van de boetegrondslag te herstellen. Bij brief van 18 augustus 2014 heeft ACM van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2.9 In de uitspraak van 15 januari 2015 heeft de rechtbank overwogen dat ACM in haar brief van 18 augustus 2014 inzicht heeft gegeven in de boeteberekening en duidelijk heeft gemaakt dat omzet die is behaald in landen buiten de EU (waaronder Rusland) buiten beschouwing is gelaten. De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee het gebrek heeft hersteld. In deze uitspraak is voorts overwogen dat, nu in de tussenuitspraak al is geoordeeld dat ACM omzet behaald met doorverkoop van bij andere telers ingekochte plantuien mee kan nemen bij het bepalen van de betrokken omzet, de zienswijzen van appellanten I, II en IV op dit punt niet kunnen worden gevolgd. De zienswijze van appellanten I richt zich verder op punten waarover de rechtbank in de tussenuitspraak bindende eindoordelen heeft gegeven. Hiervan kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden teruggekomen. Zo'n geval doet zich hier niet voor, aldus de rechtbank. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, verklaart de rechtbank de beroepen wegens een motiveringsgebrek gegrond en vernietigt het bestreden besluit. Nu ACM bij brief van 18 augustus 2014 het motiveringsgebrek heeft hersteld, ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, in stand te laten.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Appellanten hebben de uitspraken van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de – samengevatte – weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 12 de conclusie ten aanzien van de hoger beroepen.

Standpunt appellanten II, III en IV

4.1.1 Appellanten II, III en IV betogen dat de overtreding niet op 18 mei 2009 kan zijn aangevangen, aangezien er op dat moment nog geen sprake was van afstemming. Eerst op 9 juni 2009 kwam een afspraak tot stand om de productie van eerstejaars plantuien te beperken. Uit de verklaringen van de heren [Persoon F1] en [Persoon D1] blijkt dat er bij de bijeenkomst van 18 mei 2009 (nog) geen overeenstemming was over het frezen van arealen. Hetgeen zich tussen 18 mei 2009 en 9 juni 2009 heeft voorgedaan, kan volgens appellanten III en IV hooguit worden gekwalificeerd als een poging tot een afspraak te komen. Een poging een overeenkomst in de zin van het kartelverbod tot stand te brengen is geen overtreding. De ondernemingen konden er na de bijeenkomst van 18 mei 2009 niet op vertrouwen dat er een afspraak zou worden gemaakt om de productie te beperken. Van uitwisseling van informatie waarmee rekening kon worden gehouden in onderhandelingen of bij het bepalen van marktgedrag was geen sprake, aangezien partijen het oneens waren. Tussen 18 mei 2009 en 9 juni 2009 hebben de ondernemingen hun eigen koers bepaald, aldus appellanten III en IV. Dit werd pas anders met de totstandkoming van de afspraak op 9 juni 2009. Volgens appellante II is niet voldaan aan de voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging geldende vereisten, zijnde afstemming tussen concurrenten, daarop gebaseerd marktgedrag, en een oorzakelijk verband tussen beide.

4.1.2 Appellante II betoogt voorts dat ACM niet heeft bewezen dat zij heeft deelgenomen aan de bijeenkomst van 18 mei 2009. De heer [Persoon B1] heeft op 15 juni 2011 verklaard niet te hebben deelgenomen aan een bijeenkomst op die datum. Volgens zijn verklaring was hij voor het eerst aanwezig bij een vergadering bij [Onderneming C] in juni. Appellante II betoogt dat het niet aannemelijk is dat [Persoon B1] hier niet de waarheid spreekt, aangezien hij openlijk verklaart over de afspraak en zijn aandeel daarin, zonder dat hij zich beroept op zijn zwijgrecht of zijn recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. ACM baseert haar conclusie dat [Onderneming B] vanaf 18 mei 2009 aan de afspraak heeft deelgenomen onder meer op de verklaring van [Persoon F1] dat “ [Persoon B1] of [Persoon B2] ” aanwezig was bij de bijeenkomst. Appellante II betoogt dat de heer [Persoon B2] niet betrokken is geweest bij de besprekingen. Daarnaast blijkt uit door appellante II overgelegde foto’s dat de heer [Persoon B2] in het geheel niet op de heer [Persoon B1] lijkt. [Persoon D1] heeft aangegeven dat de heer [Persoon B1] er op 18 mei 2009 bij zou zijn geweest, terwijl [Persoon E1] niet méér heeft verklaard dan dat “ [Persoon B1] ” aanwezig was. De heer [Persoon C4] was volgens ACM ook aanwezig op de betreffende bijeenkomst en heeft niet verklaard dat de heer [Persoon B1] aanwezig was. Gelet op het voorgaande is niet aangetoond dat [Persoon B1] aan de bijeenkomst van 18 mei 2009 heeft deelgenomen.

Standpunt ACM

4.2.1 ACM betoogt dat het onjuist is om de informatie-uitwisseling die op en vanaf 18 mei 2009 tussen vijf ondernemingen heeft plaatsgehad aan te duiden als een niet-strafbare poging om tot een afspraak te komen. Dat informatie is uitgewisseld, blijkt uit verschillende verklaringen en het document “Bespreekpunten bijeenkomst: we willen wat verdienen” van 18 mei 2009. Volgens ACM gaat het erom dat concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld tussen concurrenten, als gevolg waarvan deze concurrenten hun marktgedrag niet meer zelfstandig bepaalden of konden bepalen. [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming F] , [Onderneming E] en [Onderneming C] hebben vanaf 18 mei 2009 tot 9 juni 2009 informatie uitgewisseld en afgestemd over de mogelijkheden om een bepaald doel te bereiken: komen tot een krimp in de markt voor eerstejaars plantuien teneinde de prijzen te verhogen. Zij hebben in deze periode de mogelijkheden op dit gebied gezamenlijk nader uitgewerkt, en hebben ook rekening kunnen houden met de uitgewisselde informatie en de afstemming over het doel een krimp te bewerkstelligen. Vanaf 18 mei 2009 was derhalve sprake van concrete gedragingen die de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervingen door feitelijke samenwerking.

4.2.2 De onzekerheid die werd weggenomen zag op het toekomstige marktgedrag van de ondernemingen. De uitgewisselde informatie gaf de aanwezige partijen inzicht in de bedrijfseconomische afwegingen van elk van hen, en verschafte hen bovendien heel specifieke informatie over de staat van de markt indien geen actie zou worden ondernomen. Aangezien in de betreffende periode al contracten werden afgesloten voor het nieuwe oogstjaar 2009 en de prijzen die daarin werden gehanteerd mede gebaseerd waren op vooruitzichten omtrent de grootte van de markt na de oogst, konden de betrokken ondernemingen de verkregen informatie op dat moment ook daadwerkelijk gebruiken in hun onderhandelingen. Dat de vijf partijen op 18 mei 2009 nog geen overeenstemming bereikten over de wijze waarop het doel zou moeten worden bereikt, doet aan het voorgaande volgens ACM niet af. Aangezien alle vijf ondernemingen op de markt voor eerstejaars plantuien actief zijn gebleven, dient volgens vaste jurisprudentie te worden vermoed dat zij bij het bepalen van hun marktgedrag vanaf 18 mei 2009 rekening hebben gehouden met hetgeen zij voorheen hadden besproken. Nu dit vermoeden niet door appellanten is weerlegd, is sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, aldus ACM.

4.2.3 Voorts betoogt ACM dat er voldoende bewijzen zijn waaruit blijkt dat bij de vergadering op 18 mei 2009 een vertegenwoordiger van [Onderneming B] aanwezig was. Dit blijkt allereerst uit de verklaringen van de heren [Persoon E1] , [Persoon D1] en [Persoon F1] , alsmede uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: we willen wat verdienen.” Voorts blijkt dit uit het door [Persoon F1] opgestelde “praatstuk”, dat op 25 mei 2009 door hem aan (onder andere) [Onderneming B] is toegestuurd. Uit de verklaringen en documenten blijkt dat (de onderneming) [Onderneming B] aanwezig was bij de bijeenkomst van 18 mei 2009. Welke vertegenwoordiger voor de onderneming aanwezig was, is volgens ACM niet relevant voor de vaststelling van de overtreding. ACM betoogt dat er geen reden is om meer waarde te hechten aan de verklaring van de heer [Persoon B1] dan aan de andere (belastende) verklaringen, aangezien die verklaringen op eenzelfde wijze tot stand zijn gekomen als de verklaring van [Persoon B1] . Uit het geheel aan bewijsmiddelen blijkt volgens ACM dat [Onderneming B] vanaf 18 mei 2009 betrokken was bij de overtreding.

Beoordeling door het College

4.3.1 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat op 9 juni 2009 door de zeven betrokken ondernemingen een de mededinging beperkende overeenkomst is gesloten, ertoe strekkende het aanbod aan eerstejaars plantuien te verminderen door middel van het frezen van reeds ingezaaide arealen. Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming D] ook in de periode vanaf 18 mei 2009 tot aan de bijeenkomst op 9 juni 2009 hebben deelgenomen aan een overtreding van het kartelverbod in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

4.3.2 De heer [Persoon D1] ( [Onderneming D] ) heeft als volgt verklaard over de bijeenkomst van 18 mei 2009:

“Ikzelf had naar aanleiding van dat jaar [toevoeging van het College: 2008] besloten in 2009 minder in te zaaien, en daarmee 20% te krimpen. Nu komen collega’s weleens bij mij langs. Degene die langskwamen in 2009 waren [Persoon B1] , [Persoon E1] en [Persoon F1] . Ik heb toen tegen ze gezegd dat ik 20% minder liet telen en heb gevraagd wat zij deden.

Twee van de drie collega’s die toen langskwamen stelden voor hier een keer over te praten, want straks moesten we weer uien weggooien. Ik heb vervolgens [Persoon C4] gebeld dat andere collega’s bereid zijn te praten over de problemen op de markt met de vraag of hij hier ook over wilde komen praten. Hij had zo zijn bedenkingen. [Onderneming C] is namelijk een vechter die zijn eigen koers vaart.

Uiteindelijk is de afspraak wel doorgegaan. Van tevoren is er meen ik een email gestuurd met de mededeling “ten kantore van [Onderneming D] even een onderhoud” of iets in die richting. Dit was ergens in mei, we waren toen met z’n vijven. Ik heb [Persoon C4] gebeld om te komen. Ik weet niet wie de rest ( [Onderneming B] , [Onderneming E] en [Onderneming F] ) gebeld heeft. [Persoon F1] en [Persoon B1] stelden voor om de vergadering bij mij te houden omdat ik daarvoor de ruimte heb. Daar hebben we met elkaar gepraat en de gevolgen weet je.

(…)

Toen kwam iemand met het idee dat we konden gaan freezen. Dat leek de overige aanwezigen een waanzinnig slecht idee. Degene die het freezen voorstelde vertelde dat het wel mag van de NMa. Dat voorstel hebben we toen geparkeerd. Een ander idee was vervolgens om heel veel plantuien uit de markt te kopen bij anderen en dat desnoods te vernietigen. Maar we wisten niet hoe je dat moest regelen of controleren, dus dat ging ook niet door.”

4.3.3 De heer [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) heeft als volgt verklaard over de bijeenkomst van 18 mei 2009:

“Ik heb toen met mijn broer besloten om delen van mijn percelen te vernietigen. (…) Later heb ik met een collega gesproken en heb ik medegedeeld wat ik van plan was. Vervolgens werd ik door hem gebeld om een nadere toelichting te geven op wat ik hem had verteld. Deze collega betrof [Persoon D1] van de [Onderneming D] .

Op 18 mei 2009 was er vervolgens een vergadering waar ik mijn visie heb medegedeeld aan de andere aanwezigen. De andere aanwezigen waren [Persoon B1] of [Persoon B2] , [Persoon C4] (van [Onderneming C] ), [Persoon D1] , [Persoon E1] en ikzelf. (…) Tijdens de vergadering verklaarde iedereen mij eigenlijk voor gek. Later, na deze bijeenkomst, draaiden ze echter bij en gaven ook aan dat zij enkele percelen wilden vernietigen.”

4.3.4 De heer [Persoon E1] ( [Onderneming E] ) heeft als volgt verklaard over de bijeenkomst van 18 mei 2009:

“Aanwezig waren: [Onderneming C] , [Onderneming D] , [Onderneming F] , [Onderneming B] , en ikzelf. Die keer heb ik aangegeven dat we van plan waren te vernietigen vanwege de schade. Andere collega’s gaven dit ook aan. Ik weet niet meer van wie het initiatief kwam, maar niet van mij. Het was niet een plan om te vernietigen, iedereen deelde mee wat zij toch al van plan waren.

U vraagt mij of er documenten zijn gedeeld. Er zijn heel veel documenten gemaakt maar daar heb ik niet veel mee te maken. Ik heb wel wat schema’s gezien met daarop wie wat aan hectare verbouwt. Ik weet niet wie ze gemaakt heeft. Ik heb die schema’s wel gezien, maar ik heb er voor de rest weinig mee gedaan.”

4.3.5 Het document “Bespreekpunten bijeenkomst “We willen wat verdienen”, dat tijdens de bijeenkomst van 18 mei 2009 is besproken, vermeldt onder meer:

“- We zijn hier met ruim 70% van totale areaal NL. tenminste 1400 ha.

- Volstrekte geheimhouding buitenom de groep

- Puntjes zijn leidraad, geen verplichting, maar gespreksstof!

In toekomst zouden we moeten streven naar een krimp van 20% t.ov. 2008, op basis van wat ieder bedrijf in 2008 heeft geteeld als uitgangspunt! Minder doen en meer verdienen!”

4.3.6 Ten aanzien van de betrokkenheid van [Onderneming B] bij de bijeenkomst van 18 mei 2009 overweegt het College als volgt. De heren [Persoon E1] , [Persoon D1] en [Persoon F1] hebben allen verklaard dat (een vertegenwoordiger van) [Onderneming B] bij de bijeenkomst aanwezig was. Naar het oordeel van het College vormen deze verklaringen voldoende bewijs voor deelname van [Onderneming B] aan de bijeenkomst van 18 mei 2009. De weerspreking van voornoemde verklaringen door [Onderneming B] zelf, ondersteund door (slechts) de verklaring van de heer [Persoon B1] , is naar het oordeel van het College onvoldoende geloofwaardig aangezien deze niet met ander bewijs is gestaafd.

4.3.7 Met betrekking tot de inhoud van de bijeenkomst van 18 mei 2009 overweegt het College het volgende. Zoals blijkt uit de verklaringen van de heren [Persoon D1] en [Persoon F1] zijn de ondernemingen op 18 mei 2009 bijeengekomen om te spreken over de mogelijkheid om de productie van eerstejaars plantuien te verminderen. Uit de verklaringen van de heren [Persoon D1] , [Persoon F1] en [Persoon E1] blijkt dat tijdens de bijeenkomst verschillende methodes zijn besproken om een productievermindering te realiseren. Ook is door meerdere ondernemingen aangekondigd dat zij van plan waren om arealen eerstejaars plantuien te vernietigen. Daarnaast is – blijkens de verklaringen en het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen” – concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, in de vorm van concrete informatie over de omvang van het areaal van de aanwezige ondernemingen en de (door een aantal van hen voorgenomen) krimp daarvan. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de normaliter tussen deze ondernemingen bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen en dus het aantal afnemers dat men kon beleveren, als gevolg van deze informatie-uitwisseling (deels) werd weggenomen en vervangen door feitelijke samenwerking.

4.3.8 Ten slotte overweegt het College dat ACM, anders dan appellante II betoogt, niet gehouden is om aan te tonen dat de onderlinge afstemming invloed heeft gehad op het marktgedrag van de bij de bijeenkomst aanwezige ondernemingen. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, ECLI:EU:C:1999:358 (Hüls), punt 162, worden de ondernemingen die aan afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te blijven houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie. Aangezien appellanten op de markt voor eerstejaars plantuien actief zijn gebleven, en zij geen (tegen)bewijs hebben geleverd waaruit blijkt dat de afstemming geen invloed heeft gehad op hun marktgedrag, dient te worden vastgesteld dat [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming D] het hiervoor bedoelde vermoeden dat zij bij de bepaling van hun marktgedrag rekening hebben gehouden met de tijdens de bijeenkomst van 18 mei 2009 uitgewisselde informatie niet hebben ontkracht. De conclusie is derhalve gerechtvaardigd dat op en na 18 mei 2009 sprake was van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Standpunt appellante II

5.1.1 Appellante II betoogt dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet aangemerkt had mogen worden als een strekkingsbeperking. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires), dient het begrip “mededingingsbeperkende strekking” restrictief te worden uitgelegd. Van een dergelijke kwalificatie kan slechts sprake zijn wanneer een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging op zichzelf de mededinging in voldoende mate aantast. ACM heeft niet toegelicht dat of waarom er in de periode van 18 mei 2009 tot 9 juni 2009 sprake zou zijn geweest van een overtreding met een mededingingsbeperkende strekking. De uitwisseling van informatie kan niet worden aangemerkt als naar haar aard beperkend. ACM had daarom de merkbaarheid van deze gedraging moeten aantonen en had een analyse moeten maken van de economische context en de gevolgen van de gedraging. Nu zij dit niet heeft gedaan, mocht zij geen boete opleggen voor de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Standpunt ACM

5.2.1 ACM betoogt dat de rechtbank op juiste wijze tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een productie/aanbodbeperking die naar zijn aard mededingingsbeperkend is. De rechtbank heeft gekeken naar de inhoud en de oogmerken van de onderling afgestemde feitelijke gedraging en de overeenkomst, en heeft vastgesteld dat deze twee elementen tezamen een horizontale afspraak vormen over een productie/aanbodbeperking, welke in artikel 101, eerste lid, van het VWEU expliciet wordt genoemd als onverenigbaar met het kartelverbod. De rechtbank heeft bij deze beoordeling de juridische en economische context in ogenschouw genomen en heeft bezien hoe de hoeveelheid eerstejaars plantuien de prijs beïnvloedt in de periode van voorverkoop en naverkoop. Volgens ACM is bepalend dat de afspraak geschikt was ertoe te leiden dat uiteindelijk minder plantuien aangeboden/geproduceerd werden, alsmede dat niet iedere onderneming voor zichzelf besloot hoe groot haar capaciteit/areaal voor de productie van plantuien in het jaar 2009 was, waardoor de mededinging tussen de betrokken ondernemingen kon worden beperkt. Hiermee kon tevens invloed worden uitgeoefend op de prijzen van eerstejaars plantuien, zowel in de voorverkoopperiode als in de naverkoopperiode van 2009.

5.2.2 Bij de contractonderhandelingen in de voorverkoopperiode is niet de daadwerkelijke, maar de ingeschatte marktproductie leidend. Als gevolg van de afspraak en de tenuitvoerlegging daarvan, waaronder het terugtrekken van gefreesde percelen bij Naktuinbouw, was de ingeschatte marktproductie kleiner dan zij zou zijn geweest zonder de afspraak. Gelet op de invloed van deze inschatting op de prijzen in de voorverkoop, was de afspraak ten aanzien van die periode concreet geschikt om tot hogere prijzen te leiden. Door de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie omtrent zaken zoals teeltcijfers verkeerden de betrokken ondernemingen niet langer in onzekerheid over elkaars individuele positie op de markt. Deze uitwisseling diende tevens ter controle op de nakoming door partijen van de gemaakte afspraak. Zij droeg dan ook bij aan de effectuering van de afspraak en ondersteunde het prijsopdrijvende doel daarvan.

5.2.3 Naast de beïnvloeding van de prijzen door de manipulatie van het aanbod op de markt, was de afspraak concreet geschikt om de onderhandelingspositie van de betrokken ondernemingen ten aanzien van hun afnemers (en elkaar) met betrekking tot de prijs in de verkoopperiode voor het oogstjaar 2009 te beïnvloeden, doordat de betrokken ondernemingen meer zekerheid verkregen over zeer relevante factoren die bij de onderhandelingen een rol speelden, waaronder tot welke hoeveelheid eerstejaars plantuien een ander contracten met afnemers kon aangaan. Hierop kon iedere bij de onderhavige afspraak betrokken onderneming haar onderhandelingspositie richting haar afnemers afstemmen. Door – voorafgaand aan de onderhandelingen met afnemers – afspraken te maken over de vernietiging van reeds ingezaaid areaal eerstejaars plantuien, en het aanbod op die manier te beperken, werd de normaliter tussen concurrenten bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen, en derhalve het aantal afnemers dat men kon beleveren, weggenomen. Doordat onderling concurrentiegevoelige informatie werd uitgewisseld en werd afgestemd over het doel om tot een krimp in de markt te komen, werd dit effect versterkt. Aangezien men van elkaar wist dat maar een bepaald aantal afnemers kon worden beleverd, werd het minder noodzakelijk om te concurreren op prijs. Immers, met de afspraak werd de zekerheid verkregen dat afnemers niet allemaal door een concurrent zouden kunnen worden beleverd. Het was derhalve voor partijen niet meer noodzakelijk om hun prijzen te verlagen. Zij konden daardoor een hogere prijs vragen dan zonder de zekerheid van de freesafspraak het geval zou zijn geweest. Daarmee werd de prijs van eerstejaars plantuien niet meer bepaald door de vraag van individuele afnemers, hetgeen bij normale concurrentie het geval is.

Beoordeling door het College

5.3.1 Bij de beoordeling of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet voorts rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, Meel).

5.3.2 Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft. Zoals het College onder 4.3.7 heeft vastgesteld, hebben de betrokken ondernemingen tijdens de bijeenkomst op 18 mei 2009 concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld in de vorm van concrete informatie over de omvang van het areaal van de aanwezige ondernemingen en de (door een aantal van hen voorgenomen) krimp daarvan. Deze informatie was concurrentiegevoelig, enerzijds omdat ten tijde van de onderling afgestemde feitelijke gedraging nog geen totaalcijfers van de teelt bekend waren gemaakt door Naktuinbouw, en anderzijds omdat de areaalcijfers normaal gesproken niet geïndividualiseerd per onderneming bekend worden gemaakt. Als gevolg van de informatie-uitwisseling werd de normaliter tussen concurrenten bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen, en derhalve het aantal afnemers dat men kon beleveren, (deels) weggenomen. Met deze informatie kon door de betrokken ondernemingen rekening worden gehouden in de onderhandelingen met hun afnemers, waardoor de onderlinge afstemming tevens geschikt was om de prijzen voor eerstejaars plantuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn. Gelet op het voorgaande kon de onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.

Standpunt appellanten I, II, III en IV

6.1.1 Appellanten betogen dat de overtreding niet op alle rassen eerstejaars plantuien betrekking had, maar uitsluitend op het ras Stuttgarter. Uit de door de rechtbank in de tussenuitspraak aangehaalde verklaringen van de heren [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) en [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) kan volgens hen niet worden afgeleid dat de afspraak om te vernietigen meer rassen omvatte dan Stuttgarter, en zeker kan hieruit niet worden afgeleid dat de afspraak alle rassen betrof. Uit de gespreksverslagen blijkt niet dat ACM concreet heeft gevraagd naar de rassen die onderwerp van de afspraak waren. De door de rechtbank aangehaalde stukken – het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen” en het “praatstuk” van [Persoon F1] – vormen evenmin bewijs voor het standpunt dat de uiteindelijke afspraak zag op andere rassen dan Stuttgarter. In het document wordt weliswaar verwezen naar andere rassen, maar dat wil volgens appellanten geenszins zeggen dat de uiteindelijke afspraak ook andere rassen omvatte. Het “praatstuk” bevat de vermelding “20% Lange”, maar ACM heeft niet aan [Persoon F1] gevraagd wat hiermee wordt bedoeld. De rechtbank kon hier niet zelf een betekenis aan geven, aldus appellanten.

6.1.2 De vermelding van de rechtbank dat uit het dossier blijkt dat er ook uien van het ras Sturon zijn vernietigd, overtuigt volgens appellanten evenmin. Uit de zich in het dossier bevindende overzichten blijkt dat de vernietigde plantuien voor meer dan 95% bestonden uit het ras Stuttgarter. Dat – in zeer beperkte mate – ook plantuien van één ander ras zijn vernietigd, is veeleer een aanwijzing dat de afspraak beperkt was tot Stuttgarter. Indien de afspraak andere rassen zou hebben betroffen, dan zouden de overzichten ongetwijfeld meer verwijzingen naar Sturon en andere rassen hebben bevat. Volgens appellanten I heeft de vernietiging van uien van het ras Sturon daarbij niets te maken met de afspraak, maar vindt dit louter zijn oorzaak in geconstateerde plantenziekten.

6.1.3 Ook is de rechtbank in de tussenuitspraak ten onrechte voorbij gegaan aan het ontlastende bewijs – met name bestaand uit verscheidene verklaringen – dat erop wijst dat de afspraak beperkt was tot het ras Stuttgarter. Appellanten wijzen op verklaringen van de heren [Persoon D1] ( [Onderneming D] ), [Persoon E2] ( [Onderneming E] ), [Persoon B1] ( [Persoon B1] ), [Persoon G1] ( [Onderneming G] ), [Persoon H1] en [Persoon H2] (beiden [Onderneming H] ). Voorts wijzen zij op een e-mail van 27 mei 2009 van de heer [Persoon D1] aan de heren [Persoon E2] en [Persoon F1] . Ten slotte wijzen appellanten op de omstandigheid dat [Persoon D1] , toen bleek dat er ondanks de afspraak vrijwel evenveel Stuttgarter uien werden aangeboden in vergelijking met het voorgaande jaar, ter controle van de naleving van de afspraak enkel informatie heeft opgevraagd bij de andere ondernemingen omtrent de geteelde arealen Stuttgarter.

6.1.4 Appellanten betogen dat het subsidiaire standpunt van ACM, dat vernietiging van Stuttgarter uien een geschikt middel zou zijn om de gehele markt voor eerstejaars plantuien te beïnvloeden, evenmin kan slagen. De door ACM in het bestreden besluit aangehaalde verklaringen van de heren [Persoon E2] en [Persoon G1] , alsmede de twee offertes van [Onderneming C] uit juni 2009, vormen geen afdoende onderbouwing voor de stelling dat Stuttgarter een geschikt middel zou kunnen zijn om het door ACM vermeende doel te bereiken. De beide verklaringen zijn te algemeen van aard en zonder uitleg, en betreffen daarbij reacties op zeer algemene vragen van ACM. De twee offertes van [Onderneming C] , ten slotte, lijken slechts algemene verkooppraat te bevatten.

6.1.5 Voorts bevat het dossier talrijke overtuigende aanwijzingen dat het vernietigen van Stuttgarter vanwege de positie die het ras Stuttgarter inneemt in de markt voor eerstejaars plantuien en gezien de structuur van de markt geen geschikt middel kon zijn om het doel te bereiken. Uit het bestreden besluit, alsmede uit verschillende verklaringen, volgt dat Stuttgarter bedoeld is voor een geheel ander klantsegment en voor andere geografische bestemmingen dan andere soorten plantuien. Stuttgarter wordt uitsluitend geëxporteerd (voornamelijk naar Rusland), en wordt voornamelijk afgenomen door hobbytuinders. Andere rassen, zoals Sturon, zijn vooral bestemd voor de professionele markt in West-Europa. Uit de verklaringen blijkt voorts dat er grote verschillen zitten in de zaadprijzen, en dat ook het oogstmoment – dat voor professionele partijen van groot belang is – sterk verschilt tussen de rassen. De stelling van ACM dat vernietiging van Stuttgarter een geschikt middel is om de markt voor alle eerstejaars plantuien te bewerken, kan dan ook geen stand houden.

Standpunt ACM

6.2.1 ACM betoogt dat uit de door de rechtbank in de tussenuitspraak genoemde verklaringen en documenten volgt dat partijen tot doel hadden het totaalareaal eerstejaars plantuien te beperken. Deze bewijsmiddelen kunnen niet als algemeen worden gekenmerkt, enkel en alleen omdat zij melding maken van ‘inkrimping van de teelt van eerstejaars plantuien’. Evenmin zijn de bewijsmiddelen onjuist geselecteerd.

6.2.2 Volgens ACM blijkt uit het feit dat de beoogde krimp door de ondernemingen werd afgeleid uit het totaalareaal eerstejaars plantuien zoals bekendgemaakt door Naktuinbouw dat de afspraak op alle eerstejaars plantuien zag, en niet slechts op het ras Stuttgarter. Dit blijkt ook uit het in de administraties van [Onderneming F] en [Onderneming D] aangetroffen document, dat een overzicht bevat met daarop (onder andere) een berekening van de hoeveelheid eerstejaars plantuien die iedere onderneming volgens de gemaakte afspraken moest vernietigen. Deze berekening is niet slechts gebaseerd op hectares Stuttgarter, maar op het totaal aantal hectares eerstejaars plantuien geteeld door de individuele ondernemingen. Uit de door [Onderneming C] op 15 juni 2009 verzonden offertes blijkt dat [Onderneming C] rekening hield met een krimp van het totaalareaal eerstejaars plantuien, en niet slechts met een krimp in het areaal Stuttgarter. Ten slotte blijkt ook uit de door [Onderneming D] bij Naktuinbouw uitgevoerde controle van de uitvoering van de afspraak dat die afspraak op alle eerstejaars plantuien zag. [Onderneming D] verwijst in haar fax aan Naktuinbouw van 21 juli 2009 naar cijfers gerelateerd aan het totale areaal eerstejaars plantuien, en stelt in die fax voorts dat het verschil met name in de cijfers van Stuttgarter lijkt te zitten: “de overige soorten lijken een heel eind overeen te komen met wat we dachten dat er was.”

6.2.3 Uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen volgt dat de betrokken ondernemingen niet de woorden ‘eerstejaars plantuien’ gebruikten waar zij (slechts) ‘Stuttgarter uien’ bedoelden, aldus ACM. Zij vindt steun voor deze conclusie in het gegeven dat in het kader van de afspraak tevens andere rassen dan Stuttgarter zijn vernietigd. Hieruit blijkt dat het onderscheid tussen de verschillende rassen bij de uitvoering van de afspraak niet relevant was. Het verwijt dat ACM in het onderzoek geen vragen zou hebben gesteld over de verschillende rassen plantuien is volgens haar dan ook niet terecht. Het verwijt dat de rechtbank voorbij is gegaan aan ontlastende verklaringen, getuigt van een onjuiste lezing van die verklaringen. Voor zover uit deze verklaringen volgt dat alleen Stuttgarter is vernietigd, zegt dit volgens ACM nog niets over de reikwijdte van de afspraak. Dat er met name Stuttgarter uien zijn vernietigd wekt geen verbazing, nu het leeuwendeel van de eerstejaars plantuien uit Stuttgarter uien bestaat. Dat een enkele partij, zoals de heer [Persoon B1] , heeft verklaard dat hij dacht dat alleen Stuttgarter was vernietigd en zich hierbij kennelijk vergist, doet aan het voorgaande evenmin af. Voorts kan het feit dat enkele andere partijen bij de beschrijving van de afspraak de nadruk leggen op Stuttgarter volgens ACM worden verklaard door de omstandigheid dat Stuttgarter een voorname positie inneemt op de markt voor eerstejaars plantuien en in het kader van de afspraak voornamelijk areaal Stuttgarter is vernietigd.

6.2.4 Gelet op het voorgaande is niet van belang of een afspraak tot vernietiging van (alleen) Stuttgarter de gehele markt voor eerstejaars plantuien kan beïnvloeden, aldus ACM. De rechtbank oordeelt immers dat de in deze zaak centraal staande afspraak op meerdere rassen eerstejaars plantuien zag, en dat er ook daadwerkelijk hectaren van meerdere rassen zijn vernietigd. Daardoor komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of een afspraak ten aanzien van Stuttgarter de gehele markt zou kunnen beïnvloeden.

Beoordeling door het College

6.3.1 Naar het oordeel van het College blijkt uit verschillende door ACM overgelegde schriftelijke bewijsmiddelen dat de op 9 juni 2009 tot stand gekomen overeenkomst betrekking had op alle rassen eerstejaars plantuien, en niet slechts op het ras Stuttgarter.

6.3.2 Zowel uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, als uit de handgeschreven tekst op het in het dossier opgenomen “praatstuk” van [Onderneming F] , blijkt dat in de aanloop naar de bijeenkomst van 9 juni 2009 is gesproken over het nemen van maatregelen met betrekking tot eerstejaars plantuien, zonder onderscheid naar ras. Dat de uiteindelijk overeengekomen freesafspraak betrekking had op alle rassen eerstejaars plantuien, blijkt onder andere uit de bij [Onderneming F] en [Onderneming D] aangetroffen overzichten van te vernietigen arealen. Deze overzichten, opgesteld voor of op 9 juni 2009, bevatten een berekening van het totaal aantal te vernietigen arealen plantuien alsmede het aantal arealen dat iedere individuele onderneming zou moeten vernietigen. De overzichten vermelden onder meer het volgende:

“Om een markt gezond te houden is het zaak niet meer dan 47.000 ton plantuien te produceren (1.587 ha) Dit betekent dat we 333 hectare moeten krimpen!”

De volgens deze documenten gewenste productie van 47.000 ton en de daarvoor benodigde krimp in het areaal zijn blijkens de schema’s berekend aan de hand van de totale hectares plantuien geteeld in de jaren 2003-2008, in combinatie met de in die jaren gerealiseerde gemiddelde opbrengst aan plantuien per hectare. Productiecijfers aangeleverd door Naktuinbouw bevestigen dat de in de overzichten weergegeven historische productiecijfers de totale productie van eerstejaars plantuien betreffen, en niet slechts de productie van Stuttgarter uien. Uit dit gegeven, alsmede uit de vermelding in de schema’s dat het zaak is om niet meer dan 47.000 ton “plantuien” te produceren, blijkt dat de freesafspraak betrekking had op alle rassen eerstejaars plantuien en niet slechts op het ras Stuttgarter.

6.3.3 Dat de bij [Onderneming F] en [Onderneming D] aangetroffen schema’s de basis hebben gevormd voor de op 9 juni 2009 gesloten overeenkomst, blijkt uit de fax van [Onderneming D] aan Naktuinbouw van 21 juli 2009. Met deze fax probeerde [Onderneming D] te achterhalen waarom de door Naktuinbouw gepubliceerde areaalcijfers over het teeltjaar 2009 in aanzienlijke mate afweken van de door de betrokken ondernemingen verwachte teelt. Volgens [Onderneming D] werd een afname in het areaal verwacht van 330 hectare ten opzichte van het in 2008 geteelde areaal. Dit cijfer is in lijn met de te realiseren krimp zoals vermeld in de bij [Onderneming F] en [Onderneming D] aangetroffen overzichten, welke krimp – zoals zojuist is vastgesteld – werd berekend aan de hand van de totale productie eerstejaars plantuien. Dat [Onderneming D] ter controle van de afspraak in zijn fax enkel areaalcijfers bij Naktuinbouw heeft opgevraagd ten aanzien van de teelt van Stuttgarter uien, wijst er – anders dan appellanten betogen – niet op dat de afspraak louter betrekking had op dat uienras. Blijkens de fax was het voor de controle op de naleving van de afspraak niet nodig om informatie op te vragen over andere uiensoorten, aangezien de andere soorten “…een heel eind overeen [lijken] te komen met wat we dachten dat er was”.

6.3.4 Ten slotte bevestigen ook de overzichten van daadwerkelijk vernietigde arealen eerstejaars plantuien naar het oordeel van het College dat de afspraak betrekking had op alle rassen eerstejaars plantuien. Blijkens deze overzichten zijn niet alleen Stuttgarter uien, maar ook uien van de rassen Sturon en Karmen vernietigd. De stelling van appellanten I dat de Sturon-uien enkel zouden zijn vernietigd vanwege plantziektes, welke stelling door hen overigens niet aannemelijk is gemaakt, strookt niet met het feit dat de daarmee gemoeide arealen zijn opgenomen in de overzichten bedoeld ter controle op de naleving van de door de ondernemingen gemaakte freesafspraak.

6.3.5 Met betrekking tot het volgens appellanten ontlastende bewijs waaruit zou blijken dat de afspraak uitsluitend betrekking had op Stuttgarter uien, overweegt het College als volgt. Uit de verklaringen van de heren [Persoon D1] en [Persoon E2] blijkt dat de afspraak vooral over Stuttgarter uien ging. Hieruit volgt echter niet dat de afspraak alleen op dat uienras betrekking had. Mede gezien de significante marktpositie van de Stuttgarter uien en in aanmerking nemende dat met name Stuttgarter uien zijn vernietigd, doen deze verklaringen niet af aan het bewijs waaruit blijkt dat de afspraak op alle rassen eerstejaars plantuien zag. De verklaring van [Persoon B1] dat alleen Stuttgarter uien zijn vernietigd, kan evenmin als ontlastend worden beschouwd, aangezien – zoals hiervoor is overwogen – ook andere soorten plantuien zijn vernietigd als onderdeel van de afspraak. Aan de verklaringen van de heren Beers en Jonker ten aanzien van de inhoud van de afspraak komt minder belang toe, nu [Onderneming H] niet heeft deelgenomen aan de afspraak en de beide heren niet aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomsten waar de afspraak werd gemaakt. De e-mail van [Persoon D1] van 27 mei 2009, waarin hij voorstelt om een aantal hectaren Stuttgarter uien te frezen en een hoeveelheid Stuttgarter uien op te kopen, dateert van voor de totstandkoming van de overeenkomst. In de periode 18 mei 2009 tot 9 juni 2009 zijn verschillende (niet-uitgevoerde) voorstellen gedaan om het aanbod van plantuien te verminderen, waardoor het gegeven dat dit specifieke voorstel alleen zag op Stuttgarter uien evenmin afdoet aan het bewijs waaruit blijkt dat de uiteindelijke overeenkomst betrekking had op alle soorten eerstejaars plantuien. De verklaring van [Persoon G1] , ten slotte, heeft betrekking op de door [Persoon D1] uitgevoerde controle van de freesafspraak. Zoals het College hiervoor reeds heeft vastgesteld, wijst het gegeven dat enkel de arealen Stuttgarter uien werden gecontroleerd er niet op dat de afspraak louter betrekking had op dat uienras, aangezien een dergelijke controle blijkens de fax van 21 juli 2009 voor de andere uienrassen niet noodzakelijk werd geacht. ACM heeft derhalve terecht vastgesteld dat de op 9 juni 2009 tot stand gekomen freesafspraak betrekking had op alle rassen eerstejaars plantuien.

Standpunt appellanten I, II, III en IV

7.1.1 Appellanten betogen dat ACM op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan het begrip ‘betrokken omzet’, als gevolg waarvan onjuiste (te hoge) boetegrondslagen zijn vastgesteld. Volgens appellanten I had de rechtbank in haar einduitspraak naar aanleiding van hun zienswijze op de tussenuitspraak terug dienen te komen van de bindende eindoordelen die zij in de tussenuitspraak had gegeven ten aanzien van (de hoogte van) de boetegrondslag.

7.1.2 Appellanten II, III en IV betogen dat ACM niet bevoegd is om omzet die is gerealiseerd buiten Nederland, maar binnen de EU, bij de boeteberekening te betrekken. Verordening (EG) nr. 1/2003 van de raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Verordening 1/2003) biedt geen grondslag voor extraterritoriale beboeting. Op grond van Verordening 1/2003 is ACM bevoegd om de artikelen 101 en 102 van het VWEU te handhaven voor het Nederlandse territoir, maar deze verordening biedt geen wettelijke grondslag om omzet behaald in de overige lidstaten van de EU te betrekken in de hoogte van de boete. ACM heeft in het verleden meermaals ondubbelzinnig het standpunt ingenomen dat de grondslag voor extraterritoriale beboeting ontbreekt. Mocht worden geconcludeerd dat ACM wel bevoegd is tot extraterritoriale beboeting, dan is volgens appellanten sprake van een onvoldoende gemotiveerde beleidswijziging, dan wel een ongerechtvaardigde afwijking van een bestendige gedragslijn.

7.1.3 Ter zitting bij het College hebben appellanten III en IV in aanvulling hierop gewezen op de uitspraak van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien), waarin het College aanvaardbaar heeft geacht dat ACM bij de bepaling van de boetegrondslag rekening houdt met omzet die buiten Nederland, maar binnen de Europese Unie is behaald. Volgens appellanten III en IV beantwoordt het College in deze uitspraak de vraag of ACM hiertoe bevoegd is enkel aan de hand van het toepasselijke nationale recht en geeft het geen antwoord op de kernvraag of het Unierecht die bevoegdheid biedt. Het College lijkt er vanuit te gaan dat het Unierecht een dergelijke bevoegdheid biedt, ofwel van oordeel te zijn dat die bevoegdheid op basis van het Unierecht niet nodig is. In beide gevallen sluit de uitspraak niet aan op het standpunt van ACM hieromtrent. Bovendien zou ACM aan de hand daarvan zelfs bevoegd zijn om omzet behaald buiten de EU mee te rekenen, terwijl zij dit nu juist bewust niet heeft gedaan. Appellanten zijn van mening dat deze uitspraak van het College op dit punt niet juist is en dat het stellen van een prejudiciële vraag noodzakelijk is, waarom zij uitdrukkelijk verzoeken.

7.1.4 Appellanten betogen alle dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM de omzet behaald met de verkoop van eerstejaars plantuien die niet door de individuele ondernemer zijn geteeld, maar door haar zijn ingekocht bij andere telers en door haar zijn doorverkocht, mee kan nemen bij het bepalen van de betrokken omzet. Indien zowel de omzet behaald met verkoop aan andere telers, als de omzet behaald met doorverkoop door deze andere telers aan derden wordt meegenomen in de boetegrondslag, is er volgens appellanten sprake van dubbeltelling. Op deze manier wordt één en dezelfde plantui twee keer meegenomen in de berekening van de boetes voor de betrokken telers. Hiervoor bestaat geen grondslag, aldus appellanten. Volgens appellante II zou hooguit de marge die bij een tweede verkoop wordt behaald betrokken kunnen worden bij het vaststellen van de boetegrondslag.

7.1.5 Appellanten I, III en IV betogen voorts dat de handelwijze van ACM ten aanzien van doorverkochte eerstejaars plantuien niet aansluit bij de aard van de beboete gedraging. Omdat de overtreding een productiebeperking betreft, dient als betrokken omzet te worden genomen de omzet die de telers hebben behaald met de verkoop van de door henzelf geteelde plantuien. Omzet behaald met de doorverkoop van plantuien die door andere telers zijn geproduceerd, valt daar niet onder. Appellanten I betogen dat dit zowel geldt voor de doorverkoop van uien gekocht bij beboete telers, als voor de doorverkoop van uien gekocht bij niet-beboete telers. In beide gevallen is niet voldaan aan de door ACM geformuleerde cumulatieve vereisten dat de omzet moet zijn behaald met teelt, verwerking én verkoop van eerstejaars plantuien. Ten aanzien van de leveringen tussen de beboete telers geldt daarbij volgens appellanten I voorts dat zij geen invloed hebben gehad op de markt. Naar analogie van de bagatelbepaling van artikel 8, derde lid, van de Mw dienen leveringen aan andere beboete ondernemingen buiten beschouwing te worden gelaten, omdat de mededinging op de markt door de onderlinge leveringen aan de beboete ondernemingen op geen enkele wijze merkbaar wordt verhinderd, beperkt, dan wel vervalst. Volgens appellanten III en IV had ACM zich, indien zij de gehele omzet behaald met de verkoop van, en de handel in, plantuien had willen meenemen, gemotiveerd moeten beroepen op het begrip “te beschermen markt” zoals bedoeld in de Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). Nu in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling, kan als betrokken omzet alleen worden aangemerkt de omzet die telers hebben behaald met de verkoop van de door henzelf geteelde plantuien.

7.1.6 Appellanten I betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat omzet die is behaald met de verkoop van eerstejaars plantuien die zijn geleverd naar buiten de EU gelegen landen, maar zijn gefactureerd aan Nederlandse expediteurs, mag worden meegenomen in de boetegrondslag. Op grond van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij in het mededingingsrecht wordt aangesloten, wordt onder netto-omzet verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. ACM refereert echter – volgens appellanten I ten onrechte – aan omzet gebaseerd op de facturering in plaats van op de levering. Aangezien de door [Onderneming A] geleverde eerstejaars plantuien rechtstreeks naar Rusland zijn geleverd, en niet aan de in Nederland gevestigde expediteur, dient de met die leveringen behaalde omzet buiten beschouwing te worden gelaten. ACM spreekt volgens appellanten I ten onrechte over de locatie waar de plantuien “uiteindelijk terechtkomen”. Er is in deze situatie sprake van rechtstreekse levering aan landen buiten de EU; de uien worden niet eerst (fysiek) in Nederland geleverd, en zijn niet op de Europese of Nederlandse markt geweest.

7.1.7 Voorts betogen appellanten I dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omzet uit leveringen waarvan de prijsonderhandelingen al waren afgerond voordat de afspraak tot stand kwam, bij de vaststelling van de boetegrondslag dient te worden meegenomen. Volgens appellanten I heeft de rechtbank terecht overwogen dat artikel 57 van de Mw aan ACM een keuzemogelijkheid biedt. Deze keuzemogelijkheid heeft echter betrekking op de boete en de hoogte van de boete, maar niet op de bepaling van de boetegrondslag, aldus appellanten I. De boetegrondslag wordt in dit geval bepaald aan de hand van de betrokken omzet, zoals bedoeld in randnummer 1, onder b, van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, hierna: Boetebeleidsregels). Volgens appellanten I valt de voorafgaand aan de overtreding gerealiseerde omzet niet onder de definitie van “betrokken omzet” zoals omschreven in die bepaling, aangezien de voorafgaand aan de overtreding verkochte eerstejaars plantuien niet kunnen worden gekwalificeerd als levering van goederen of diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De overtreding had geen betrekking op deze plantuien, aangezien de prijzen gehanteerd bij de verkoop daarvan niet zijn beïnvloed door de overtreding. De verkoop, en dus de prijs, was immers reeds vóór aanvang van de overtreding overeengekomen. Dat de overtreding van invloed zou zijn geweest op de voorverkopen van [Onderneming A] , zoals ACM bij de rechtbank heeft betoogd, kan dan ook niet worden gevolgd.

7.1.8 Ook betogen appellanten I dat ACM de betrokken omzet onjuist heeft vastgesteld door hier de door [Onderneming A] betaalde bemiddelingskosten en keuringskosten niet van af te trekken. Op grond van randnummer 1, onder b, van de Boetebeleidsregels dienen kortingen en dergelijke in mindering te worden gebracht op de betrokken omzet. Volgens appellanten I vallen de door haar genoemde kosten onder de categorie ‘en dergelijke’. Deze kosten van (in totaal) € 50.658,30 dienen op de betrokken omzet in mindering te worden gebracht.

7.1.9 Ter zitting bij het College hebben appellanten I ten slotte betoogd dat ACM een bedrag van € 45.972,88 aan na 30 april 2010 door [Onderneming A] gerealiseerde omzet ten onrechte niet heeft geëlimineerd uit de boetegrondslag.

Standpunt ACM

7.2.1 ACM betoogt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door ACM gemaakte keuze om van de Europese omzet van het volledige teeltjaar 2009 uit te gaan en deze naar rato van de duur van de deelname aan de overtreding van een onderneming vast te stellen, is toegestaan.

7.2.2 Ten aanzien van de omzet behaald in andere lidstaten van de EU betoogt ACM dat zij uit hoofde van haar Europeesrechtelijke bevoegdheden rekening mag houden met effecten van een kartel op de interne markt, ongeacht waar deze effecten zich voordoen, mits ter kennis gebracht en zo nodig afgestemd met de Europese Commissie en de mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten. ACM betoogt dat artikel 5 van Verordening 1/2003 een expliciete grondslag vormt voor de bevoegdheid tot beboeting door nationale autoriteiten op basis van de EU-omzet. Hoewel het aan sommige nationale autoriteiten op grond van hun nationale recht niet is toegestaan om extraterritoriaal te beboeten, is ten tijde van de invoering van Verordening 1/2003 overeengekomen om (andere) autoriteiten vrij te laten om dit wel te doen. ACM wijst erop dat dit ook gebeurt in de praktijk, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de richtsnoeren van de Spaanse mededingingsautoriteit. Van afwijking van een vaste gedragslijn of een beleidswijziging is geen sprake, aldus ACM. Alleen in de Noordzeegarnalenzaak heeft ACM besloten om de Europese omzet niet mee te rekenen. Hiervoor waren echter bijzondere redenen, zoals een parallel onderzoek van het Bundeskartellamt. Hoe dan ook was er door het enkele besluit in de Noordzeegarnalenzaak nog geen beleid of gedragslijn gevormd. ACM ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen omtrent de bevoegdheid om te beboeten op basis van de EU-omzet, aangezien deze bevoegdheidsvraag in de uitspraak in de Zilveruien-zaak duidelijk is beantwoord.

7.2.3 Met betrekking tot de omzet behaald uit onderlinge verkopen betoogt ACM, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 19 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:184 (Dole/Commissie), dat het niet onredelijk is om bij de berekening van de geldboete rekening te houden met alle verkooptransacties van een karteldeelnemer ten aanzien van het betreffende product. De verschillende soorten verkooptransacties die door de betrokken onderneming worden verricht ten aanzien van een product kunnen worden beschouwd als een indicatie van het economisch belang dat het product voor de betrokken onderneming vertegenwoordigt. Bepalend voor de hoogte van de betrokken omzet van appellanten is de omzet die door hen is behaald met de verkoop van eerstejaars plantuien waarop de onderhavige overtreding betrekking heeft. Van een onderscheid met de omzet op de “te beschermen markt” is geen sprake. Ten slotte merkt ACM op dat zowel in het boeterapport als in het bestreden besluit is vastgesteld dat appellanten actief zijn op het gebied van telen, verwerken en verhandelen van eerstejaars plantuien. De gedragingen waren niet uitsluitend gericht op het aan een eindgebruiker verkopen van plantuien. Los daarvan is verkoop aan een collega-handelaar niets anders dan verkoop op de “te beschermen markt”, zodat alleen al om die reden de omzet behaald met dergelijke verkopen terecht tot de betrokken omzet is gerekend. Gezien het voorgaande is er evenmin aanleiding om bij de onderlinge verkopen slechts uit te gaan van de marge die is behaald met de verkoop van deze eerstejaars plantuien, zoals appellante II betoogt. Een vergelijking met artikel 8, derde lid, van de Mw gaat volgens ACM evenmin op; in die bepaling wordt – in tegenstelling tot bij de boetegrondslag – expliciet verwezen naar de gezamenlijke omzet.

7.2.4 ACM betoogt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de omzet die is behaald met afzet/levering aan expediteurs mag worden meegenomen in de boetegrondslag. Dat de betreffende expediteurs de plantuien doorleveren/doorverkopen aan afnemers buiten de EU, doet niet af aan het gegeven dat de omzet is gegenereerd in het territorium dat binnen de reikwijdte van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU valt.

7.2.5 Ten aanzien van de omzet behaald uit contracten die reeds vóór de totstandkoming van de afspraak waren afgesloten, betoogt ACM dat zij – hoewel zij bij het bepalen van de betrokken omzet uitgaat van het toepassingsbereik van de afspraak – niet hoeft aan te tonen dat elke transactie daadwerkelijk door de afspraak is getroffen. Zou dit wel moeten, dan zou het resultaat hiervan immers zijn dat ACM bij strekkingsbeperkingen voor de vaststelling van de boetegrondslag alsnog gehouden zou zijn onderzoek te doen naar de concrete gevolgen van de overtreding, terwijl dat onderzoek voor het vaststellen van de overtreding niet noodzakelijk is. Afdoende is dat de omzet direct of indirect verband houdt met de overtreding, aldus ACM. Als eenmaal vaststaat op welke goederen of diensten de overtreding betrekking heeft, dan wordt de waarde van de verkopen van al deze goederen of diensten in aanmerking genomen bij het vaststellen van de betrokken omzet. Dit resulteert volgens ACM in een boete die in (redelijke) verhouding staat tot de reikwijdte van dit concrete kartel en de omvang van de onderneming op de markt waarop de overtreding betrekking heeft.

7.2.6 Ten slotte betoogt ACM dat zij geen onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip netto-omzet door de bemiddelingskosten en keuringskosten niet van de omzet af te trekken.

Beoordeling door het College

7.3.1 Het College stelt voorop dat in hoger beroep ook de door de rechtbank in de tussenuitspraak gegeven eindoordelen ter discussie staan. Aan het betoog van appellanten I ten aanzien van de weigering van de rechtbank om terug te komen van de door haar in de tussenuitspraak gegeven eindoordelen, komt derhalve als zodanig geen (zelfstandige) betekenis toe.

7.3.2 Het College stelt vast dat appellanten artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU hebben overtreden. ACM was derhalve op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw, alsmede op grond van de artikelen 88 en 89 van de Mw in samenhang met artikel 5 van Verordening 1/2003, bevoegd om ter zake een boete op te leggen.

7.3.3 Het College stelt voorts vast dat de in deze bepalingen neergelegde boetebevoegdheid voor wat betreft de bij de boeteoplegging in aanmerking te nemen omstandigheden geen territoriale beperking bevat, althans niet binnen de grenzen van de interne markt (zie de uitspraak van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, Zilveruien). Anders dan appellanten III en IV betogen, hoeft het College geen prejudiciële vragen te stellen om tot dit oordeel te kunnen komen. Het Unierecht stelt immers geen nadere regels voor de invulling van de boetebevoegdheid neergelegd in artikel 5 van Verordening 1/2003. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:451 (InnoLux) betreft de berekening van de geldboete een andere kwestie dan de territoriale bevoegdheid tot handhaving van het kartelverbod. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 21 september 1989, ECLI:EU:C:1989:339 (Commissie/Griekenland) blijkt voorts dat de lidstaten, indien het Unierecht geen specifieke strafbepaling met betrekking tot een overtreding bevat, verplicht zijn alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het Unierecht te verzekeren. Daartoe dienen de lidstaten er met name op toe te zien, dat overtredingen van het Unierecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar deze moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De vraag of de hoogte van een op te leggen boete mag worden gerelateerd aan de Europese omzet dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke (Nederlandse) recht op dit gebied, met dien verstande dat de wijze van beboeting er niet toe mag leiden dat van een gelijkwaardige, doeltreffende en evenredige sanctie geen sprake meer is.

7.3.4 De Unierechtelijke en de nationaalrechtelijke bevoegdheden van ACM om boetes op te leggen vanwege overtreding van het kartelverbod worden op grond van artikel 57 van de Mw op eenzelfde wijze ingevuld. Bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete is ACM gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde boetemaximum van – voor zover hier van belang – € 450 000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM voorts de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

7.3.5 Ten tijde van belang had de minister van Economische Zaken ten behoeve van de boetetoemeting door ACM beleidsregels vastgesteld. Ook indien deze beleidsregels als zodanig niet onredelijk zijn bevonden, dient ACM in elk voorkomend geval te beoordelen of de toepassing ervan strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de beleidsregels zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag van de boete passend en geboden is. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

7.3.6 ACM heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de Boetebeleidsregels. Nu de actieve mededingingsbeperkende handelingen van alle betrokken ondernemingen plaatsvonden in de periode voor de inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels heeft ACM eveneens toepassing gegeven aan de (voordien toegepaste) Boetecode, voor zover toepassing daarvan in het voordeel van de betrokken ondernemingen zou uitvallen.

7.3.7 Op grond van artikel 1, onder b, van de Boetebeleidsregels wordt de betrokken omzet gedefinieerd als de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen. Artikel 1, onder d, van de Boetecode definieert de betrokken omzet als de waarde van alle transacties, die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.

7.3.8 Naar het oordeel van het College volgt uit de definitie van betrokken omzet zoals neergelegd in de Boetebeleidsregels en de Boetecode niet dat de boetegrondslag enkel zou mogen worden bepaald op basis van de in Nederland behaalde omzet. Nu de onderhavige overtreding (mede) betrekking heeft op verkopen aan buitenlandse afnemers binnen de EU mocht ACM derhalve ook de met die activiteiten gegenereerde opbrengst meenemen bij het vaststellen van de boetegrondslag. Hierbij neemt het College in aanmerking dat ACM zich blijkens de stukken 42 en 43 ervan heeft verzekerd dat noch de Europese Commissie, noch de andere nationale mededingingsautoriteiten voornemens waren om op te treden tegen de litigieuze gedragingen, waardoor er als gevolg van deze handelwijze geen situatie is ontstaan waarin sprake zou kunnen zijn van dubbele bestraffing voor dezelfde overtreding. Ook leidt de door ACM gekozen aanpak niet tot een niet-doeltreffende of onevenredige sanctie zoals bedoeld in het eerdergenoemde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Commissie/Griekenland, waardoor er evenmin Unierechtelijke belemmeringen bestaan voor de door ACM gemaakte keuze.

7.3.9 Het betoog van appellanten dat beboeting op grond van de EU-omzet in het onderhavige geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, wordt niet door het College gevolgd. Hiertoe overweegt het College dat ACM in het besluit op bezwaar in de Noordzeegarnalenzaak het uitgangspunt heeft ingenomen dat slechts een boete wordt opgelegd voor effecten op het Nederlandse grondgebied. Een dergelijk uitgangspunt, dat bovendien slechts is ingenomen in één zaak, vormt naar het oordeel van het College op zichzelf geen vaste gedragslijn waarop een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gebaseerd dat nimmer op basis van de Europese omzet zal worden beboet. Hierbij acht het College ook de omstandigheden waarin dat besluit is genomen relevant. Zoals nader is toegelicht door ACM was in de Noordzeegarnalenzaak sprake van een parallel onderzoek uitgevoerd door een andere nationale mededingingsautoriteit terwijl er op dat moment nog geen ervaring was met de allocatie van zaken en samenwerking in ECN-verband, waardoor niet op voorhand kon worden uitgesloten dat beboeting op basis van de Europese omzet zou leiden tot een bis in idem-probleem.

7.3.10 Ten aanzien van de omzet behaald met de verkoop van plantuien die niet door de individuele ondernemer zijn geteeld, maar door hem zijn ingekocht bij andere telers en door hem zijn doorverkocht, is het College met de rechtbank van oordeel dat ACM deze omzet mee kan nemen bij het bepalen van de betrokken omzet, aangezien de individuele onderneming met deze doorverkoop zelf omzet genereert. Anders dan appellanten betogen, volgt uit de definitie van betrokken omzet niet dat ACM zich had dienen te beperken tot de omzet behaald met de door de ondernemingen zelf geteelde uien. Dat een en dezelfde plantui als gevolg van de handelwijze van ACM mogelijk bijdraagt aan de betrokken omzet van verschillende ondernemingen, maakt niet dat sprake is van dubbele bestraffing. ACM wijst er terecht op dat de betrokken omzet het economisch belang van het betreffende product voor de individuele onderneming vertegenwoordigt. Een vergelijking met de voor de bagatelvoorziening geldende omzetberekening voorzien in artikel 8 van de Mw gaat daarom niet op, aangezien voor de toepassing van de bagatelvoorziening de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen van belang is.

7.3.11 De omzet behaald met de verkoop van eerstejaars plantuien welke zijn afgeleverd in buiten de EU gelegen landen, maar zijn gefactureerd aan Nederlandse expediteurs, mag naar het oordeel van het College eveneens als betrokken omzet worden aangemerkt. Dat de plantuien op verzoek en ten behoeve van een (Nederlandse) expediteur in een land buiten de EU worden afgeleverd, zoals appellanten I betogen, doet niet af aan het gegeven dat de omzet wordt gegenereerd door middel van verkoop en levering aan een zich binnen de EU bevindende afnemer.

7.3.12 Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat ook de omzet gerealiseerd door middel van transacties waarvan de prijsonderhandelingen al waren afgerond toen de afspraak tot stand kwam door ACM mag worden meegenomen in de betrokken omzet. De door ACM gemaakte keuze om bij het bepalen van de hoogte van de betrokken omzet de gehele door de betreffende onderneming met betrekking tot het oogstjaar 2009 (de periode 1 mei 2009 tot en met 30 april 2010) behaalde omzet met de verkoop van eerstejaars plantuien in aanmerking te nemen, en vervolgens de betrokken omzet naar rato van de duur van de deelname aan de overtreding van een onderneming vast te stellen, is niet onredelijk. Zoals het College hiervoor reeds heeft overwogen, gaat het bij het bepalen van de betrokken omzet immers om het economisch belang van het betreffende product voor de individuele onderneming. ACM hoeft zich niet louter te beperken tot omzet die aantoonbaar door de overtreding is besmet of aangetast.

7.3.13 Ook het betoog van appellanten I dat de door [Onderneming A] gemaakte bemiddelingskosten en keuringskosten in mindering dienen te worden gebracht op de betrokken omzet, slaagt niet. Voor de definitie van betrokken omzet zoals vermeld in de Boetebeleidsregels is aansluiting gezocht bij het begrip netto-omzet neergelegd in artikel 2:377, zesde lid, van het BW. Uitgaand van hetgeen is neergelegd in de Richtlijn voor de Jaarverslaggeving 270, alinea 202, heeft de term “kortingen en dergelijke” als bedoeld in artikel 2:377, zesde lid, van het BW betrekking op posten zoals omzetbonussen en betalingskortingen. Kosten gerelateerd aan levering en verkoop, zoals bemiddelingskosten en keuringskosten, komen niet voor aftrek in aanmerking.

7.3.14 Met betrekking tot de omzet die volgens appellanten I na 30 april 2010 door [Onderneming A] is gerealiseerd, overweegt het College het volgende. Appellanten I hebben in hoger beroep eerst ter zitting, en daarmee tardief, betoogd dat ACM na 30 april 2010 gerealiseerde omzet zou hebben meegenomen in de boetegrondslag. Aangezien appellanten I hun betoog ter zitting bovendien niet nader hebben onderbouwd, zal het College hieraan voorbijgaan.

Standpunt appellanten I, II, III en IV

8.1.1 Appellanten voeren verschillende argumenten aan tegen de hoogte van de door ACM toegepaste ernstfactor.

8.1.2 De rechtbank miskent volgens appellanten I, III en IV dat het doel van de afspraak was om overschotten van het ras Stuttgarter te voorkomen, en niet om de prijs op te drijven. Het is niet juist om de afspraak te kwalificeren als een “verstrekkende horizontale beperking”, een “afzetbeperking” of een “quotaregeling” als bedoeld in de Boetecode. Daarmee is het ongerechtvaardigd de afspraak aan te duiden als een zeer zware overtreding.

8.1.3 Voorts is het onbegrijpelijk, zo betogen appellanten, dat de rechtbank oordeelt dat sprake is van een zeer zware overtreding omdat de afspraak geschikt was om de prijzen op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn. Het dossier bevat vele aanwijzingen dat de afspraak geen concrete effecten heeft gesorteerd en al zeker niet tot merkbare schade heeft geleid. De afspraak was mislukt, aldus appellante II. Zij heeft ondanks de afspraak Stuttgarter uien onder de kostprijs verkocht. De vele verklaringen waaruit blijkt dat de afspraak geen effect sorteerde, dienen volgens appellanten III en IV zwaarder te wegen dan de abstracte en theoretische beschouwingen van de rechtbank waar het de potentiële effecten van de afspraak betreft. Deze verklaringen maken duidelijk dat de weerslag op de economie zeer beperkt of zelfs nihil is geweest. Dat daadwerkelijk schaarste is gecreëerd is onaannemelijk. Voorts betogen appellanten II, III en IV dat de afspraak eenmalig was en niet gepaard ging met prijsafspraken of klantenverdeling. De afspraak was niet bedoeld om afnemers te duperen of om anderszins de concurrentie te vervalsen of te beperken. Appellanten zijn er stellig van overtuigd dat de concurrentie tussen hen geenszins is aangetast. Verder is van belang, zo betoogt appellante II, dat het doel van het mededingingsrecht – bescherming van consumenten in Nederland en Europa – niet is geschaad door de afspraak. De door [Onderneming B] geproduceerde uien worden immers (in)direct geleverd aan Russische afnemers, waarbij geldt dat de uiteindelijke consumentenprijs voor die afnemers voornamelijk afhangt van andere factoren dan de door [Onderneming B] bedongen prijs.

8.1.4 Appellanten I betogen dat ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld doordat zij is uitgegaan van een te hoog gecombineerd marktaandeel van de betrokken ondernemingen. ACM vereenzelvigt ten onrechte het percentage areaal van de betrokken ondernemingen met hun marktaandeel in Nederland. ACM baseert zich op een (areaal)overzicht opgesteld door [Onderneming D] . Dat overzicht is van generlei waarde, aangezien hier slechts 12 ondernemingen op voorkomen, en het overzicht enkel areaalgegevens en geen marktaandelen bevat. Het aantal Nederlandse telers van eerstejaars plantuien bedraagt 43, en niet 12, aldus appellanten I. Daarnaast is een zeer groot gedeelte van de productie – 80-90% volgens ACM – bedoeld voor de export, waardoor de areaalcijfers niets zeggen over het marktaandeel in Nederland. Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken is het onmogelijk een verifieerbaar percentage Nederlands marktaandeel te berekenen. ACM heeft naar het cijfer van 80% toe geredeneerd. De ondernemingen vertegenwoordigen niet 80%, maar tussen de 10% en 35% van de Nederlandse markt voor eerstejaars plantuien, aldus appellanten I. Aangezien de niet-deelnemende concurrenten een veel grotere concurrentiedruk konden uitoefenen dan ACM doet voorkomen, kon de afspraak niet of nauwelijks invloed hebben op de mededinging, en dient de ernstfactor te worden verlaagd.

8.1.5 Ook is de ernstfactor te hoog in verhouding met de ernstfactor toegepast in andere zaken, aldus appellante II. In de Paprika-zaak is eveneens een ernstfactor van 2 toegepast, terwijl daar sprake was van een klassiek kartel. Dat de deelnemers aan dat kartel een lager gezamenlijk marktaandeel hadden dan in de onderhavige zaak, maakt volgens appellante II niet dat eenzelfde ernstfactor kan worden toegepast. Ook in de onderhavige zaak is concurrentiedruk van niet-deelnemende concurrenten blijven bestaan. Daarbij geldt dat in de Paprika-zaak sprake was van verschillende hardcore overtredingen, terwijl in deze zaak slechts sprake was van een afspraak de productie te beperken. De zaak Inleenverbod Uitzendbranche noopt eveneens tot verlaging van de ernstfactor. In die zaak werd een factor van 1 gehanteerd omdat daadwerkelijke schade beperkt is gebleven. Dit geldt ook voor de onderhavige zaak. Voorts wijst appellante II op de zaak Leliebol, waar in het geheel geen boete werd opgelegd voor een productiebeperkende afspraak omdat de overtreding slecht op één type leliebol zag. In deze zaak had de overtreding eveneens betrekking op slechts één specifiek product, de Stuttgarter ui.

8.1.6 Ten slotte betoogt appellante II dat zij niet het oogmerk had om de wet te overtreden. Zij heeft volledig meegewerkt met ACM, en was zich – evenals de andere telers – van geen kwaad bewust.

Standpunt ACM

8.2.1 ACM betoogt dat zij terecht een ernstfactor van 2 heeft gehanteerd. De afspraak betreft een verstrekkende horizontale beperking van de productiecapaciteit van eerstejaars plantuien. Deze capaciteitsbeperking moet worden aangemerkt als een zeer zware mededingingsbeperking. Bij het bepalen van de ernstfactor is bovendien in aanmerking genomen dat de afspraak, gelet op de omvang van het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen, niet marktdekkend was, alsmede dat niet-deelnemende concurrenten concurrentiedruk konden uitoefenen.

8.2.2 Het vermeend ontbreken van effecten of weerslag op de markt vormt volgens ACM geen reden tot nadere verlaging van de ernstfactor. De afspraak is gekwalificeerd als een strekkingsbeperking, die volgens vaste jurisprudentie naar zijn aard schadelijk is. Het is dan ook niet nodig om onderzoek te doen naar de daadwerkelijke effecten.

8.2.3 Voorts betoogt ACM dat zij in het bestreden besluit niet heeft gesteld dat de zeven betrokken ondernemingen 80% van de plantuienmarkt vertegenwoordigen. Zij heeft vastgesteld dat de betrokken ondernemingen in het jaar voorafgaand aan de gedragingen beschikten over 80% van het Nederlandse areaal waarop eerstejaars plantuien werden geteeld. Dit volgt uit de in het bestreden besluit aangehaalde documenten, alsmede uit de tussen partijen uitgewisselde informatie over de totale (legale) teelt in het jaar 2008, afgezet tegen de door Naktuinbouw openbaar gemaakte teeltcijfers over het jaar 2008. Hoe dan ook heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat sprake is van een “hoog gezamenlijk marktaandeel”, aldus ACM. Het gaat niet om het exacte percentage, maar om het feit dat dit percentage hoog is. Dat het percentage hoog is, kan volgens ACM gelet op de beschikbare cijfers met zekerheid worden vastgesteld. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de cijfers voor het teeltjaar 2009 zo significant afwijken dat dit tot een ander oordeel over het gezamenlijk marktaandeel zou nopen.

8.2.4 Een vergelijking met andere sanctiebesluiten noopt evenmin tot een ander oordeel. Een wezenlijk verschil tussen de Paprika-zaak en de onderhavige zaak is dat het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen in de Paprika-zaak aanzienlijk lager was, namelijk tussen de 30% en 40%, waardoor aangenomen dient te worden dat de impact die de afspraken op de markt hebben gehad geringer moet zijn geweest. Daarnaast is niet gebleken dat de in die zaak overeengekomen klantverdeling ook daadwerkelijk was uitgevoerd, terwijl in de onderhavige zaak vaststaat dat de afspraak wel is uitgevoerd. Ook een vergelijking met de zaak Inleenverbod Uitzendbranche gaat niet op. ACM betwist dat de afspraak in de onderhavige zaak geen enkel effect of nauwelijks weerslag op de economie zou hebben gehad en dat de afspraak volledig zou zijn mislukt. Conform de afspraak zijn arealen vernietigd en uit de Naktuinbouwcijfers gehaald. Hiermee is de structuur van de markt beïnvloed. Dat het door de betrokken ondernemingen beoogde doel – een grote krimp in het totaalaanbod – niet is bereikt, maakt de overtreding volgens ACM niet minder ernstig, aangezien zij wel hebben beoogd vol effect te geven aan de afspraak. Ook een vergelijking met de zaak Leliebol, ten slotte, gaat niet op. In de onderhavige zaak is sprake van een significant marktaandeel van de betrokken ondernemingen, en daarnaast heeft de (zeer zware) overtreding in deze zaak geen betrekking op een zodanig geringe betrokken omzet dat dit reden zou zijn het onderzoek niet voort te zetten.

Beoordeling door het College

8.3.1 Het College overweegt als volgt. ACM heeft de ernstfactor bepaald aan de hand van de Boetecode, op basis waarvan een maximale ernstfactor van 3 mogelijk is. Volgens randnummer 32 van de Boetecode wordt de ernstfactor voor zeer zware overtredingen gesteld op een waarde van tussen 1,5 en 3.

8.3.2 Anders dan appellanten betogen, heeft ACM de afspraak terecht als een zeer zware overtreding gekwalificeerd. De onderhavige afspraak betreft een verstrekkende horizontale productiebeperking die geschikt was om de prijzen voor eerstejaars plantuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn. Dat de afspraak niet volledig is geslaagd, en dat deze niet gepaard ging met prijs- of klantverdelingsafspraken, doet daar niet aan af. ACM stelt voorts onweersproken dat de betrokken ondernemingen de belangrijkste aanbieders van eerstejaars plantuien zijn in de Europese Unie. Uit de zich in het dossier bevindende overzichten met areaalcijfers blijkt dat de betrokken ondernemingen gezamenlijk een groot deel van de Nederlandse productie van eerstejaars plantuien vertegenwoordigen. Aan de hand van deze omstandigheden kan, anders dan appellanten I betogen, worden vastgesteld dat de betrokken ondernemingen een hoog gezamenlijk marktaandeel vertegenwoordigen op de Europese markt voor eerstejaars plantuien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn de betrokken ondernemingen daarnaast belangrijke concurrenten van elkaar bij het telen en verwerken van eerstejaars plantuien, waardoor zij in staat zijn om ten aanzien van hun afnemers grote invloed uit te oefenen op het aanbod en de prijs van eerstejaars plantuien. Voorts had de afspraak – zoals het College onder 6.3.5 heeft geoordeeld – niet alleen betrekking op Stuttgarter uien, maar op alle soorten eerstejaars plantuien, en is er daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de afspraak door middel van het frezen van ingezaaide arealen plantuien en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie.

8.3.3 ACM betoogt terecht dat zij, aangezien sprake is van een strekkingsbeperking, niet gehouden is de gevolgen van de overtreding te onderzoeken (zie het hiervoor reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie inzake Groupement des cartes bancaires). Hieruit volgt echter niet dat de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding, voor zover zij aannemelijk zijn geworden, buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten bij het bepalen van de hoogte van de boete. Zoals blijkt uit de artikelen 3 en 6, tweede lid, van de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding immers bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin zij heeft plaatsgevonden. Blijkens de toelichting bij artikel 3 van de Boetebeleidsregels betreft de zwaarte van de overtreding in wezen een weging in abstracto van de gedraging die de overtreding vormt, terwijl de economische context zou kunnen worden aangeduid als de omstandigheden van het geval die bepalen hoe ernstig de overtreding in concreto is. Wanneer uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de daadwerkelijke gevolgen van een overtreding beperkt zijn gebleven, dan dient daarvan naar het oordeel van het College rekenschap te worden gegeven bij het bepalen van de ernst van de overtreding.

8.3.4 Op basis van het onderzoeksdossier in deze zaak acht het College aannemelijk dat de afspraak, hoewel zij (gedeeltelijk) is uitgevoerd, slechts in beperkte mate effect op de markt heeft gehad. Uit verschillende schriftelijke bewijsmiddelen en verklaringen blijkt dat een (aanzienlijk) minder vergaande productiebeperking is bereikt dan door de betrokken ondernemingen was beoogd. Ook blijkt uit verschillende verklaringen dat het effect op de prijzen beperkt is gebleven. Meerdere ondernemingen hebben aangegeven dat zij ondanks de afspraak hun plantuien net op of onder de kostprijs hebben verkocht. Nu aannemelijk is dat de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding beperkt zijn gebleven, komt minder belang toe aan de door ACM gestelde potentiële gevolgen van de overtreding. Alle omstandigheden in overweging nemend acht het College een factor van 1,5 passend voor de onderhavige overtreding.

Het hoger beroep slaagt in zoverre.

Standpunt appellanten I, II, III en IV

9.1.1 Appellanten betogen dat ACM ten onrechte geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig heeft geacht.

9.1.2 Appellanten wijzen erop dat de betrokken ondernemingen de overtreding uit eigen beweging hebben beëindigd. [Onderneming B] betoogt dat zij één van de twee partijen was die het initiatief namen om de stekker uit de (toch al mislukte) samenwerking te trekken. Voorts betoogt zij dat zij altijd de intentie heeft gehad zich aan de wet te houden, en dat zij zich – net als de andere telers – van geen kwaad bewust was.

9.1.3 Appellanten III en IV vragen aandacht voor de omstandigheid dat zij familiebedrijven zijn, die door de boetes onevenredig hard worden getroffen. De door ACM opgelegde boetes hebben een onevenredig grote impact op deze bedrijven en betrokken personen en familieleden, aldus appellanten III en IV.

9.1.4 Appellanten I wijzen erop dat in het geval van [Onderneming A] geen sprake is van recidive en dat [Onderneming A] niet een van de initiatiefnemers is geweest van de verboden gedraging. Volgens appellanten I is de heer [Persoon A2] onder druk gezet door de andere betrokken ondernemingen om deel te nemen aan de afspraak. Daarbij wijzen appellanten I op de persoonlijke omstandigheden van [Persoon A2] . Door het overlijden van zijn vader werd de heer [Persoon A2] plotseling verantwoordelijk voor de leiding over [Onderneming A] , terwijl eerst zijn vader de contacten onderhield met de andere telers. Als gevolg van deze uitzonderlijke omstandigheid is [Onderneming A] gaan deelnemen aan een verboden gedraging, hoewel daar geen aanleiding of noodzaak toe bestond, aldus appellanten I. Daarnaast is de overtreding van zeer korte duur geweest. In feite duurde de afstemming door [Onderneming A] slechts van 16 juni 2009 tot 25 september 2009. Deze overtreding betrof verder een eenmalige afspraak, welke niet was bedoeld om de concurrentie te vervalsen. Ook wijzen appellanten I erop dat [Onderneming A] volledige medewerking heeft verleend aan ACM.

Standpunt ACM

9.2.1 ACM betoogt dat het uit eigen beweging beëindigen van de overtreding weliswaar een boeteverlagende omstandigheid kan zijn, maar dat ACM blijkens de Boetebeleidsregels zelf bepaalt welk gewicht aan deze omstandigheid wordt toegekend. Het zelf beëindigen van de overtreding vormt volgens ACM slechts in uitzonderingsgevallen een boeteverlagende omstandigheid, aangezien een onderneming door de overtreding te beëindigen in feite niet meer doet dan waartoe zij op grond van de wet is gehouden. ACM wijst erop dat van beëindiging van de afspraak in eigenlijke zin geen sprake is in de onderhavige zaak, aangezien de afspraak was toegespitst op vernietiging van reeds ingezaaid areaal voor het teeltjaar 2009. Deze afspraak is daadwerkelijk uitgevoerd. Voorts blijkt uit het dossier dat enkele betrokken ondernemingen nadere afspraken hebben geprobeerd te maken over een beperking van het te telen areaal voor 2010. Het beëindigen van de gedragingen door deze appellanten was in ieder geval niet ingegeven door het besef dat hun gedrag mededingingsrechtelijk niet door de beugel kon, aldus ACM. Dat er geen intentie was om de wet te overtreden is als zodanig geen boeteverlagende omstandigheid. De subjectieve intentie van appellanten doet bij het al dan niet vaststellen van een overtreding volgens ACM niet ter zake.

9.2.2 Dat sprake is van familiebedrijven vormt geen reden om de boete te verlagen. ACM hanteert voor alle ondernemingen in de zin van de Mededingingswet hetzelfde boetebeleid, zonder onderscheid naar aard of oorsprong van de onderneming. Het feit dat de boetes een grote impact hebben op betrokkenen is geen omstandigheid waarmee afzonderlijk rekening wordt gehouden. Indien een boetewaardige overtreding wordt vastgesteld zijn de uitgangspunten voor beboeting hetzelfde.

9.2.3 Ten aanzien van appellanten I betoogt ACM dat de in vergelijking kortere duur van de deelname van [Onderneming A] – haar deelname is gestart op 9 juni 2009 – reeds is verdisconteerd in de betrokken omzet. Niet is gebleken dat de deelname van [Onderneming A] beperkt of ondergeschikt was. Dat [Onderneming A] vanwege haar beperkte omvang slechts een relatief beperkte omzet heeft gegenereerd en geen leidende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming en uitvoering van de afspraak verandert dit evenmin. Volgens ACM was er voorts bij het benaderen van [Onderneming A] en het instemmen van [Onderneming A] geen druk die als boeteverlagende omstandigheid geldt. Daarmee is er naar het oordeel van ACM geen sprake van gedwongen deelname. Verder miskent [Onderneming A] dat, indien sprake zou zijn van dwang door kartelleden, dit haar niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid om zich te onthouden van overtredingen. De medewerking van [Onderneming A] geldt evenmin als een boeteverlagende omstandigheid, aangezien zij niet meer deed dan waartoe zij wettelijk was gehouden. Deze medewerking heeft er niet aan bijgedragen dat ACM gemakkelijker een overtreding heeft kunnen vaststellen.

Beoordeling door het College

9.3.1 Naar het oordeel van het College vormt de beëindiging van de tussen de betrokken ondernemingen bestaande samenwerking in dit geval geen boeteverlagende omstandigheid. ACM wijst er terecht op dat van beëindiging van de overtreding zoals bedoeld in artikel 14, onder b, van de Boetebeleidsregels geen sprake is, aangezien de betrokken ondernemingen uitvoering hebben gegeven aan de door hen gemaakte afspraak om het aanbod van eerstejaars plantuien in het teeltjaar 2009 te verminderen. Dat de betrokken ondernemingen niet tot een afspraak zijn gekomen voor het teeltjaar 2010, doet niet af aan de boetewaardigheid van de door ACM vastgestelde overtreding.

9.3.2 Dat sprake is van familiebedrijven vormt evenmin aanleiding om de boete te verlagen. Gesteld noch gebleken is dat appellanten III en IV onevenredig hard door de boete worden getroffen als gevolg van het feit dat zij familiebedrijven zijn. ACM hoefde in die omstandigheid dan ook geen aanleiding te zien om af te wijken van haar gebruikelijke boetebeleid.

9.3.3 Ook de door appellanten I aangevoerde omstandigheden vormen geen aanleiding om de boete te verlagen. De afwezigheid van boeteverhogende omstandigheden zoals recidive vormt naar het oordeel van het College geen boeteverlagende omstandigheid. Voorts is het College van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de heer [Persoon A2] als gevolg van druk of dwang, uitgeoefend door de andere betrokken ondernemingen, aan de overtreding is gaan deelnemen. Ook het overlijden van de vader van [Persoon A2] leidt niet tot matiging van de boete, aangezien die omstandigheid niet afdoet aan de verplichting van de onderneming om de (mededingings)wetgeving na te leven. ACM wijst er terecht op dat de kortere duur van de deelname van [Onderneming A] reeds is verdisconteerd in de boetegrondslag. Niet is gebleken dat de deelname van [Onderneming A] aan de overtreding van ondergeschikt belang was en evenmin is gebleken dat [Onderneming A] verdergaande medewerking heeft verleend aan het onderzoek van ACM dan waartoe zij wettelijk was gehouden.

Standpunt appellante II

10.1.1 Appellante II betoogt dat ACM met toepassing van artikel 4:84 van de Awb, vanwege de specifieke feiten en omstandigheden van het geval, gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid om af te wijken van de boetebeleidsregels. Appellante II wijst erop dat zij de door haar vernietigde arealen ook zonder de afspraak had moeten vernietigen. Op de betreffende arealen in Frankrijk was sprake van ‘illegale teelt’, aangezien de verplichte keuring op aardappelmoeheid abusievelijk niet was aangevraagd door de Franse teler. Omdat ‘illegaal’ geteelde plantuien niet mogen worden verkocht, hadden de betreffende arealen hoe dan ook moeten worden vernietigd. Toen de heer [Persoon B1] werd benaderd over het frezen van arealen ter voorkoming van (hernieuwde) overschotten Stuttgarter, heeft hij hier uiteindelijk mee ingestemd omdat frezen toch onontkoombaar zou zijn. [Onderneming B] hoefde haar bedrijfsvoering niet aan te passen en het voorkomen van overschotten leek haar volstrekt geoorloofd. Ook ACM heeft tijdens de hoorzitting opgemerkt dat [Onderneming B] geen direct belang had bij de afspraak. [Onderneming B] heeft ondanks de afspraak alle door haar geteelde Stuttgarter plantuien onder de kostprijs verkocht. Het frezen heeft [Onderneming B] € 70.000,-- gekost, zonder dat dit voordeel opleverde.

10.1.2 Appellante II betoogt voorts dat de boete een onevenredige impact heeft op haar onderneming. Na het betalen van de boete stond [Onderneming B] op 31 oktober 2014 € 700.000,-- rood op haar rekening-courant, ondanks de goede oogsten. Alleen door kapitaal van familie te lenen en doordat ACM bereid was een deel van het betaalde bedrag onder voorwaarden terug te storten, kon [Onderneming B] de lonen van haar werknemers betalen. De verwachtingen voor 2015 zijn negatief. Door de kleine marges in verhouding tot de omzet wordt [Onderneming B] onevenredig hard getroffen door de – op de omzet gebaseerde – boete. ACM heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de effecten van de boete op haar bedrijfsvoering. Volgens [Onderneming B] kan een boete redelijkerwijs niet tot gevolg hebben dat de onderneming lopende kosten alleen met de grootste moeite kan voldoen en dat de voortzetting van de onderneming op termijn in gevaar wordt gebracht. De boete dient te worden verlaagd naar een niveau dat redelijkerwijs voor [Onderneming B] te dragen valt. Een boete gebaseerd op de in Nederland met Stuttgarter uien behaalde omzet, met een ernstfactor van 1, zou resulteren in een voor [Onderneming B] te dragen boete van € 46.877,--.

10.1.3 De rechtbank heeft zich volgens appellante II ten onrechte niet uitgelaten over de illegale teelt en de financiële impact van de boete. Appellante II verzoekt het College het primaire besluit te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door de boete te matigen tot een bedrag van € 46.877,--. Mocht het College van oordeel zijn dat zij niet zelf in de zaak kan voorzien, dan verzoekt appellante II het College om een voorlopige voorziening te treffen waarbij wordt bepaald dat de boete gedeeltelijk gerestitueerd wordt met tenminste een bedrag van € 400.000,--.

Standpunt ACM

10.2.1 ACM betoogt dat de financiële situatie van een onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boetes die zij oplegt, tenzij de boete het waarschijnlijk maakt dat een anderszins levensvatbare onderneming failliet gaat. Hierbij geldt dat het faillissement van de onderneming het directe gevolg moet zijn van de opgelegde boete. ACM kan in de besluitvormingsfase de boete matigen, indien en voor zover de onderneming hiertoe een voldoende onderbouwd verzoek doet.

10.2.2 Appellante II heeft in de besluitvormingsfase niet aangevoerd dat een op te leggen boete het faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken en ACM heeft hier dan ook geen rekening mee kunnen houden. Evenmin is gebleken dat appellante II de rechtbank op de hoogte heeft gebracht van haar financiële positie, dan wel heeft verzocht de boete in verband daarmee te matigen. Na de rechtbankzitting heeft [Onderneming B] aan ACM aangegeven de boete te willen betalen en zij heeft dit eind mei 2014 ook voor een deel gedaan. In december 2014 heeft ACM aan [Onderneming B] een tijdelijke terugbetaling van € 50.000,-- gedaan, onder voorwaarde dat zij dat bedrag in januari 2015 zou terugbetalen. [Onderneming B] is deze afspraak nagekomen.

10.2.3 ACM stelt vast dat [Onderneming B] de boete heeft kunnen betalen, zonder failliet te gaan. Dat zij nu mogelijk in zwaar weer verkeert is te wijten aan veranderde economische omstandigheden. Dat [Onderneming B] is overgegaan tot betaling van (een deel van) de boete is haar eigen keuze geweest en moet dan ook voor haar rekening blijven. Dat externe omstandigheden ertoe hebben geleid dat de onderneming nu mogelijk in zwaar weer verkeert, is voor ACM geen omstandigheid om een reeds betaalde boete terug te storten. ACM heeft bij het vaststellen van de hoogte van de boete geen rekening kunnen houden met deze omstandigheden. Ook in dit stadium ziet ACM geen aanleiding om de boete – al dan niet gedeeltelijk – te restitueren. Restitutie van de boete zou er in feite op neerkomen dat ACM aan [Onderneming B] middelen beschikbaar stelt. Het is niet de bedoeling dat ACM de rol van financier op zich neemt en dat [Onderneming B] over de band van een voorlopige voorziening haar eigen middelen vergroot. Er is geen aanleiding om het verzoek om een voorziening in te willigen, aldus ACM.

Beoordeling door het College

10.3.1 Naar het oordeel van het College was ACM niet gehouden om vanwege de zogenoemde illegale teelt van [Onderneming B] af te wijken van haar boetebeleid. De omstandigheid dat [Onderneming B] de door haar vernietigde percelen plantuien ook zonder de afspraak zou hebben moeten vernietigen, doet niet af aan haar deelname aan die afspraak. [Onderneming B] heeft kunnen profiteren van de door de betrokken ondernemingen overeengekomen productievermindering, en heeft als gevolg van de overtreding concurrentiegevoelige informatie verkregen waarover zij onder normale omstandigheden niet zou hebben beschikt.

10.3.2 Ten aanzien van de financiële draagkracht van [Onderneming B] overweegt het College als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, blijkt dat een bestuursorgaan, indien zij bij het opleggen van een boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.

10.3.3 [Onderneming B] heeft zich eerst in hoger beroep bij het College op het standpunt gesteld dat zij de boete als gevolg van haar financiële positie niet kan dragen. Zij heeft haar betoog echter niet nader onderbouwd met (recente) financiële gegevens. Nu [Onderneming B] geen inzicht heeft gegeven in de financiële positie van haar onderneming, en zij de boete daarnaast reeds in zijn geheel heeft voldaan, is naar het oordeel van het College niet aannemelijk geworden dat [Onderneming B] de aan haar opgelegde boete niet kan dragen. Overigens zal de boete als gevolg van het verlagen van de ernstfactor tot 1,5 op een lager bedrag worden vastgesteld. Voor het treffen van een voorlopige voorziening ziet het College geen aanleiding.

Op grond van de Boetebeleidsregels wordt de boete vastgesteld in een aantal verschillende stappen. Allereerst dient de boetegrondslag te worden bepaald. Daarna wordt de basisboete bepaald door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een ernstfactor. Vervolgens worden eventuele boeteverhogende of -verlagende omstandigheden in het boetebedrag verdisconteerd. Ten slotte wordt rekening gehouden met het in artikel 57 van de Mw vervatte boetemaximum.

Het College heeft de door ACM vastgestelde boetegrondslagen bevestigd. Ook heeft het College geoordeeld dat ACM terecht geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig heeft geacht. Zoals het College onder 8.3.3 heeft geoordeeld, dient de ernstfactor echter te worden verlaagd van 2 naar 1,5. Om te kunnen beoordelen of de verlaging van de ernstfactor effect sorteert op de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes, dient voor hen een nieuwe basisboete te worden vastgesteld. Vervolgens dient te worden beoordeeld of dit bedrag het relevante boetemaximum overschrijdt.

Naar het oordeel van de College zijn de aldus bepaalde boetebedragen passend en geboden.

De hoger beroepen van appellanten II en III zijn gegrond voor wat betreft de hoogte van de boete. De boetes van appellanten I en IV blijven ongewijzigd in stand.

Ten aanzien van appellanten I en IV dienen de aangevallen uitspraken te worden bevestigd, zij het met verbetering van gronden. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van de boetes van appellanten II en III. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College de beroepen van appellanten II en III gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 18 december 2012 voor wat betreft de hoogte van de boetes van appellante II en appellanten III. Het bedrag van de boete van appellante II wordt vastgesteld op € 446.000,--. Het bedrag van de boete van appellanten III wordt vastgesteld op € 1.368.000,--.

Het College veroordeelt ACM in de door appellanten in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.976,-- voor elk van de appellanten I, II, III en IV (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1,5).

Voorts draagt het College ACM op het door appellanten betaalde griffierecht in beroep (€ 318,--) en in hoger beroep (€ 497,--) voor elk van de appellanten I, II, III en IV te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellanten II en III tegen het bestreden besluit gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de aan appellanten II en III opgelegde boetes;

- stelt de hoogte van de aan appellante II opgelegde boete vast op € 446.000,-- en de hoogte van de aan appellanten III opgelegde boete op € 1.368.000 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- bevestigt de aangevallen uitspraken, voor zover betrekking hebbend op appellanten II en III, voor het overige;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten I, II, III en IV tot een bedrag van € 2.976,-- voor elk van deze appellanten;

- draagt ACM op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 815,-- aan elk van de appellanten I, II, III en IV te vergoeden;

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2016.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege