CBb, 12-10-2017, nr. 16/3, 16/4, 16/5

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Op 23 maart 2010 heeft ACM een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van sloopwerkzaamheden in de provincies [provincie 1] , [provincie 2] en [provincie 3] . Aanleiding voor het onderzoek was een clementieverzoek dat [naam 12] B.V. en [naam 13] Holding B.V. op 6 september 2009 bij ACM hadden ingediend. Op 23 maart 2010 en op 24 maart 2010 heeft ACM een aantal bedrijfsbezoeken afgelegd bij [naam 4] , [naam 5] en – voor zover thans relevant – [naam 14] B.V. ( [naam 14] ). Uit het bij de bedrijfsbezoeken meegenomen materiaal zijn volgens ACM aanwijzingen naar voren gekomen dat de betreffende ondernemingen ten aanzien van aanbestedingen van verscheidene sloopprojecten concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld en hun inschrijfprijzen onderling hebben afgestemd. Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek ingesteld naar het gedrag van [naam 4] , [naam 5] en [naam 14] . Dit nadere onderzoek heeft – voor zover voor de onderhavige zaken relevant – geresulteerd in een tweetal rapporten als bedoeld in artikel 59 van de Mw van respectievelijk 27 oktober 2011 (ACM-zaaknummer 7249) en 9 augustus 2012 (ACM-zaaknummer 7400).

In de zaak met nummer 7249 (bij het College geregistreerd onder zaaknummer AWB 16/5) stelt ACM dat [naam 5] en [naam 14] hun inschrijfgedrag bij de aanbestedingen van een viertal sloopprojecten te [plaats 2] (de projecten [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] en [naam 18] ) niet zelfstandig hebben vastgesteld. Meer specifiek hebben [naam 5] en [naam 14] bij deze aanbestedingen aan ‘prijslenen’ gedaan, door ACM ook wel als “cover pricing” aangeduid. Op basis van hetgeen de ondernemingen hebben verklaard, stelt ACM dat prijslenen plaatsvindt op het moment dat een onderneming niet wenst in te schrijven op een aanbesteding, maar wel in beeld wenst te blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige opdrachten. Deze onderneming krijgt (heimelijk) van een concurrerende onderneming te horen voor welk bedrag deze heeft ingeschreven voor een bepaalde aanbesteding. Zij leent dan de prijs van haar concurrent met als doel een inschrijfprijs bij de opdrachtgever in te dienen zonder dat daarmee de aanbesteding wordt gewonnen. Daarbij is het volgens de ondernemingen van belang dat de uitlenende onderneming de opdracht serieus wil maken en een scherpe prijs bij de opdrachtgever indient. De lenende onderneming weet op haar beurt dat zij in beginsel hoger bij de uitslag van de aanbesteding zal eindigen en de opdracht niet zal winnen. Van de lenende onderneming wordt verwacht dat zij boven de geleende prijs inschrijft. Volgens ACM hebben de gedragingen van [naam 5] en [naam 14] , die zowel kenmerken vertonen van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, de strekking de mededinging te beperken.

Bij besluit van 10 december 2012 (primair besluit I) heeft ACM aan [naam 5] een boete van € 56.000,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij de aanbestedingen voor de projecten [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] en [naam 18] . Bij besluit van 31 oktober 2014 (bestreden besluit I) heeft ACM het bezwaar van [naam 5] tegen primair besluit I ongegrond verklaard en dat besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

In de zaak met nummer 7400 (bij het College geregistreerd onder zaaknummers AWB 16/3 en 16/4) stelt ACM dat [naam 4] en [naam 5] hun inschrijfgedrag bij de aanbesteding van het sloopproject [naam 19] te [plaats 2] niet zelfstandig hebben vastgesteld. Ook bij deze aanbesteding was volgens ACM sprake van prijslenen. Zij duidt de onderlinge contacten tussen [naam 4] en [naam 5] met betrekking tot de aanbesteding van project [naam 19] aan als een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te beperken.

Bij besluit van 24 mei 2013 (primair besluit II) heeft ACM aan [naam 4] en [naam 5] boetes van onderscheidenlijk € 69.000,-- en € 17.000,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij de aanbesteding voor project [naam 19] . Bij besluit van 31 oktober 2014 (bestreden besluit II) heeft ACM het bezwaar van [naam 5] Sloperij B.V. niet-ontvankelijk verklaard, de bezwaren van [naam 4] en [naam 5] tegen primair besluit II ongegrond verklaard en primair besluit II onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 4] en [naam 5] gegrond verklaard, de bestreden besluiten I en II vernietigd voor zover het de hoogte van de boetes betreft en zelf in de zaak voorzien door nieuwe (lagere) boetebedragen vast te stellen. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [naam 4] en [naam 5] (bij project [naam 19] ) en [naam 5] en [naam 14] (bij de projecten [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] en [naam 18] ) concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en hun inschrijfprijs afgestemd en zich daardoor schuldig gemaakt aan “cover pricing”. De stelling van [naam 5] dat niet bij elk van de projecten in de zaak met nummer 7249 sprake is geweest van aanbestedingen, wordt niet door de rechtbank gevolgd. De rechtbank stelt vast dat in ieder van die projecten sprake is geweest van opdrachtgevers die een beperkt aantal gegadigden hadden geselecteerd om een aanbieding te doen en dat ACM de gedragingen van [naam 5] in die context heeft beoordeeld. ACM heeft daarbij als ‘aanbesteding’ aangemerkt de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever van twee of meer ondernemingen om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk. Of de verschillende, door ACM aanbestedingsprocedures genoemde, procedures volgens welke definitie dan ook als aanbestedingsprocedures moeten worden gekwalificeerd, is dan ook in dit geval niet van wezenlijk belang. Waar het om gaat is of de hiervoor vermelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gegeven context naar hun aard schadelijk waren voor de mededinging en daarom de strekking hadden de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw, zoals ACM stelt.

De rechtbank is van oordeel dat het gedrag van [naam 4] en [naam 5] voorafgaand aan de inschrijving op het project [naam 19] , welk gedrag in de praktijk “cover pricing” of ‘prijs lenen’ wordt genoemd, naar zijn aard schadelijk was voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. Het feit dat [naam 5] met dit gedrag volgens haar een legitieme doelstelling nastreefde, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige aanbestedingen zonder het risico te lopen dat dit project aan haar zou worden gegund, doet geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Het betoog van [naam 5] dat geen sprake zou zijn van verstoring van de mededinging, omdat degene die inzicht gaf in de prijs ( [naam 4] ) een evident niet-competitieve prijs aan haar had doorgegeven en waardoor er een groot prijsverschil was tussen de aanbiedingen van [naam 4] en [naam 5] , slaagt evenmin. [naam 5] heeft een prijs van [naam 4] geleend en beide ondernemingen hebben niet zelfstandig hun inschrijfgedrag bepaald. Daarmee hebben zij het concurrentieproces bij deze aanbesteding verstoord. Het prijsverschil tussen beide inschrijvingen maakt het mededingingsbeperkende karakter dan ook niet ongedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank moet bij elk van de aanbestedingen van de projecten [naam 17] , [naam 15] , [naam 16] en [naam 18] eveneens worden aangenomen dat de verweten gedraging van “cover pricing” een mededingingsbeperkende strekking had en daarom op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw was verboden. De omstandigheid dat bij een project als [naam 17] op meer aspecten dan alleen de prijs werd geselecteerd neemt het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen niet weg.

Ten aanzien van het zogenoemde “merkbaarheidsvereiste” stelt de rechtbank vast dat, gegeven de context waarin de gedragingen plaatsvonden, de gedragingen zonder meer merkbaar de mededinging beïnvloedden. Partijen hadden binnen die context geen zwakke positie. Nu de afstemming als een strekkingsbeperking wordt aangemerkt, behoeven de concrete gevolgen van deze afstemming voor elk van de projecten niet te worden onderzocht.

Met betrekking tot de toepassing van de bagatelbepaling is de rechtbank van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij het project [naam 19] deze concrete aanbesteding als de relevante markt moet worden aangemerkt en dat de relevante markt beperkt was tot de inschrijvende ondernemingen bij deze aanbesteding. [naam 4] en [naam 5] hebben geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de elf sloopprojecten in de wijk [naam 20] in [plaats 2] , waarvan project [naam 19] er één was, sloopprojecten betroffen waarvan de sloopondernemingen aan de aanbodzijde telkens inwisselbaar waren. ACM heeft immers onbestreden aangevoerd dat elk van de elf sloopprojecten in de wijk [naam 20] afzonderlijk is aanbesteed. Voor elk van deze aanbestedingen is een selectie gemaakt welke ondernemingen werden uitgenodigd om in te schrijven. De omstandigheid dat de opdrachtgever [naam 21] bij elk van de aanbestedingen van de elf projecten sloopondernemingen selecteerde uit een vaste poule van tien á vijftien ondernemingen – zoals achteraf is gebleken maar met welke omstandigheid [naam 4] , zoals zij onbestreden heeft aangevoerd, ten tijde van de aanbesteding niet bekend was – leidt niet tot een andere conclusie met betrekking tot de relevante markt bij het project [naam 19] . De concrete context is dat bepaalde ondernemingen werden uitgenodigd om mee te doen aan een bepaalde onderhandse aanbesteding. Deze geselecteerde ondernemingen vormen de relevante markt.

De rechtbank merkt daarbij op dat de reden waarom in de zaak, die leidde tot de uitspraak van het College van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118), van een ruimere markt dan de bij de afzonderlijke transacties (aanbestedingen) betrokken partijen diende worden uit te gaan, was gelegen in de omstandigheid dat in dat geval de betrokken partijen werd verweten onderling stelselmatig contact te hebben (hetgeen werd gekwalificeerd als één enkele voortdurende inbreuk). De verwijzing door [naam 4] en [naam 5] naar de concentratiezaak Veolia-CDC Transdev (besluit ACM in de zaak 6957) leidt evenmin tot een ander oordeel. Bij een concentratiezaak dient een prospectieve analyse van de markt plaats te vinden, terwijl bij de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 6 van de Mw achteraf wordt bepaald hoe de markt moet worden gedefinieerd. De stelling van [naam 4] en [naam 5] dat ACM ten onrechte geen onderscheid heeft aangebracht tussen zogenaamde sterke en zwakke bieders voor het project [naam 19] , slaagt ook niet. Ten eerste staat vast dat [naam 5] de werkzaamheden kon uitvoeren. Voorts is zij ook uitgenodigd om een aanbieding te doen, zodat zij ook daadwerkelijk de mogelijkheid had om een – ten opzichte van de andere inschrijvers – concurrerende aanbieding te doen. Daarnaast heeft [naam 5] de noodzaak gevoeld om wel een bieding te doen, maar daarbij – door een prijs te lenen – niet het risico te lopen dat het project aan haar gegund zou worden. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden aangenomen dat [naam 5] bij het project [naam 19] bij voorbaat geen serieuze concurrent was in het aanbestedingstraject.

[naam 4] en [naam 5] voldeden gelet hierop bij het project [naam 19] niet aan de voorwaarde voor toepassing van de bagatelbepaling dat sprake moet zijn van een beperkt marktaandeel. [naam 4] en [naam 5] hadden op de relevante markt een gezamenlijk marktaandeel van 40% (twee van de vijf inschrijvers) Zij overschrijden dus de norm van een gezamenlijke marktaandeel van 5% en van 10% vermeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b (oud of nieuw), van de Mw ruimschoots. ACM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw niet van toepassing is.

Naar het oordeel van de rechtbank bestond de relevante markt bij de projecten [naam 17] , [naam 15] , [naam 16] en [naam 18] uit elk van de concrete aanbestedingen van deze projecten en het aantal inschrijvers op elk van deze concrete aanbestedingen. Gelet op de onder punt 99 van bestreden besluit I vermelde marktaandelen was de gezamenlijke marktomzet van de bij de projecten [naam 17] , [naam 15] , [naam 16] en [naam 18] betrokken ondernemingen telkens hoger dan 5% of 10% vermeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b (oud of nieuw), van de Mw. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 5] en [naam 14] niet voldeden aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7, tweede lid, van de Mw.

[naam 4] heeft aangevoerd dat ACM de in artikel 54a (oud) van de Mw neergelegde eis van functiescheiding heeft geschonden doordat haar Juridische Dienst aan het feitencomplex in het door de Directie Mededinging opgestelde rapport van 9 augustus 2012 een feit heeft toegevoegd uit Besluit 7401 uit een ander dossier. Volgens [naam 4] betreft dat het feit dat [naam 5] als specialist in kostbare, op de industrie gerichte sloopwerkzaamheden volgens de Juridische Dienst niet als een zwakke bieder voor het niet specialistische sloopwerk van het project [naam 19] kan worden aangemerkt omdat zij in 2009 een vergelijkbare aanbesteding als het project [naam 19] , het project [naam 22] , heeft gewonnen. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval bij de verwijzing naar het project [naam 22] geen sprake geweest van een onderzoekshandeling. De rechtbank stelt vast dat in het verslag van ambtshandelingen van 27 juni 2011 (met kenmerk 7400/170), dat deel uitmaakt van het door de Directie Mededinging opgestelde rapport van 9 augustus 2012, is vermeld dat aan [naam 5] in 2009 het project [naam 22] is gegund. Dit onderzoek is verricht door de Directie Mededinging. Anders dan [naam 4] heeft betoogd, heeft de Juridische Dienst dus niet zelf onderzoek verricht. De omstandigheid dat ACM dit feit in primair besluit II heeft genoemd door te verwijzen naar Besluit 7401 uit een andere zaak leidt dan ook niet tot de conclusie dat ACM de in artikel 54a (oud) van de Mw neergelegde eis van functiescheiding heeft geschonden. De rechtbank voegt daar overigens nog aan toe dat, zoals hiervoor is overwogen, voor de stelling dat [naam 5] bij het project [naam 19] als een zwakke bieder zou moeten worden aangemerkt, geen toereikende grondslag is aangedragen.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de in deze zaken aan de orde zijnde gedragingen worden gekwalificeerd als horizontale prijsafspraken en/of horizontale marktverdelingsafspraken. De kwalificatie van dit soort afspraken als “zeer zware overtredingen”, met toekenning van een ernstfactor in de bandbreedte van 1,5 – 3, acht de rechtbank niet onredelijk. De marktwerking bij onderhandse aanbestedingen wordt zeer ernstig verstoord wanneer een aanbieder voor het einde van de aanbesteding inzicht heeft in de prijs van een medeaanbieder. De rechtbank ziet geen reden om in het bijzonder ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde gedragingen tot een ander oordeel te komen. De rechtbank acht een ernstfactor van 1,75 in deze gevallen echter niet passend. Er is bij prijslenen geen sprake van een zo vergaande verboden aanbestedingsafspraak als “bid-rigging”. In het geval van “bid-rigging” vindt er – anders dan bij “cover pricing” het geval is – in het geheel geen concurrentie tussen de aanbiedende partijen meer plaats. De uitkomst van de aanbesteding wordt direct door de bij de “bid-rig” betrokken ondernemingen bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM met het hanteren van de ernstfactor 1,75 onvoldoende het verschil in ernst tussen “bid-rigging” en “cover pricing” tot uitdrukking gebracht. De rechtbank acht een ernstfactor aan de ondergrens van de bandbreedte, te weten 1,5, in de hier aan de orde zijnde gevallen wel passend en geboden. Hieruit volgt dat de beroepen van [naam 4] en [naam 5] ten aanzien van het project [naam 19] , alsmede het beroep van [naam 5] ten aanzien van de projecten [naam 15] en [naam 16] , waarbij is uitgegaan van een ernstfactor van 1,75, gegrond zijn.

In zaak 7249 stelt de rechtbank vast dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn voor een periode van minder dan zes maanden. Gelet daarop dient de aan [naam 5] opgelegde boete te worden verlaagd met 5%. In zoverre is het beroep van [naam 5] ook gegrond.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Inleiding

[naam 4] en [naam 5] hebben de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de – samengevatte – weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 8 de conclusie ten aanzien van de hoger beroepen. Ten aanzien van de door [naam 4] en [naam 5] ingediende hoger beroepen merkt het College op dat zij niet exact dezelfde argumenten hebben aangevoerd. Beide betwisten zij echter de aan hen ten laste gelegde overtreding. Veel van de door hen aangevoerde argumenten strekken daarbij verder dan alleen hun individuele positie. Hoewel sprake is van separate besluiten, zal het College – gelet op de verwevenheid van de onderliggende materie en de gezamenlijke behandeling ter zitting – de argumenten die door [naam 4] en [naam 5] apart zijn aangevoerd, maar die voor hen beiden kunnen gelden, beschouwen als waren zij door hen beide aangevoerd.

4. Schending van de functiescheiding van artikel 54a (oud) van de Mw

Standpunt [naam 4]

betoogt dat ACM in strijd heeft gehandeld met de eis van functiescheiding neergelegd in artikel 54a (oud) van de Mw door een feit toe te voegen aan het feitensubstraat zoals opgenomen in het rapport van 9 augustus 2012. Uit vaste jurisprudentie van het College, zoals de uitspraak van 30 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6737, blijkt dat de Juridische Dienst van ACM uitsluitend kan uitgaan van de feiten en omstandigheden die eerst in een rapport zijn neergelegd. Indien de feiten en omstandigheden vermeld in het rapport niet voldoende zijn om tot de conclusie te komen dat een overtreding is begaan, kan weliswaar door de Directie Mededinging opnieuw onderzoek worden gedaan en een aanvullend rapport worden opgesteld, maar de Juridische Dienst kan een dergelijk onderzoek niet zelf doen.

In zaak 7400 is volgens [naam 4] door de Juridische Dienst nader onderzoek verricht. In de zienswijze op het rapport van 2 november 2012 voerde [naam 4] aan dat [naam 5] vanwege de specialistische aard van de activiteiten die zij met name uitvoert en het daarmee gepaard gaande hoge kostenniveau als zwakke bieder moet worden beschouwd voor de aanbesteding van een ‘recht-toe-recht-aan’ sloopproject als project [naam 19] . Ter weerlegging van deze stelling beriep ACM zich in primair besluit II op het feit dat [naam 5] een met project [naam 19] vergelijkbare aanbesteding heeft gewonnen, te weten het project [naam 22] . Dit feit wordt in primair besluit II niet anders onderbouwd dan met een verwijzing naar het besluit in ACM-zaak 7401. Informatie hierover volgde niet al uit het rapport in zaak 7400. Het dossier in deze zaak blijkt weliswaar op een enkele plaats te noemen dat [naam 5] het project [naam 22] heeft gewonnen, maar bevat geen enkele informatie waaruit kan worden afgeleid dat dit project een vergelijkbaar karakter zou hebben als project [naam 19] . Met de blote verwijzing naar het besluit in zaak 7401 heeft de Juridische Dienst derhalve een feit toegevoegd aan het feitensubstraat zoals dat uit het rapport bleek, waardoor sprake is van strijd met artikel 54a (oud) van de Mw.

De rechtbank miskent met haar oordeel op dit punt dat reeds van schending van de functiescheiding sprake is indien het feitensubstraat zoals dat uit het rapport blijkt wordt aangevuld. De inhoud van het dossier speelt hierbij geen rol. Tevens miskent de rechtbank dat het door haar genoemde dossierstuk (7400/170) geen enkele informatie bevat over de aard van project [naam 22] , terwijl dit nu juist cruciaal was voor de redenering van ACM. De stelling van [naam 4] zou immers enkel gelogenstraft kunnen worden als project [naam 22] net als project [naam 19] simpel werk betrof. Als met ‘vergelijkbaar’ enkel wordt gedoeld op het feit dat ook het project [naam 22] een onderhandse aanbesteding voor sloopwerk betrof, zoals ACM in bestreden besluit II stelt, zou volgens [naam 4] geen sprake zijn van een logenstraffing van de stelling dat [naam 5] een zwakke bieder is. Voorts wijst [naam 4] erop dat ook het feit dat ACM in primair besluit II enkel verwees naar informatie uit het besluit in zaak 7401 bevestigt dat de Juridische Dienst in strijd met artikel 54a (oud) van de Mw buiten het rapport (en het dossier) zocht naar nadere feiten om daarmee het feitencomplex aan te vullen. Zelfs al zou deze informatie naderhand ook in het rapport (of dossier) blijken te zitten, laat dit onverlet dat ACM zich expliciet baseerde op informatie die noch in het rapport, noch in het dossier zat. Alleen daarmee al heeft ACM de schijn van vooringenomenheid op zich geladen, aldus [naam 4] . Door dit feit toe te voegen aan het feitensubstraat om een lacune daarin (te proberen) te weerleggen, is de Juridische Dienst buiten haar taakstelling getreden en is zij overgegaan tot onderzoeken in de zin van artikel 1 sub k (oud) van de Mw. Dat informatie omtrent project [naam 22] vanwege een onderzoek in een andere zaak kennelijk toevalligerwijs ergens binnen de Juridische Dienst beschikbaar was, doet daar niet aan af.

Standpunt ACM

ACM betoogt dat [naam 4] een verkeerde duiding geeft aan voornoemde uitspraak van het College van 30 augustus 2011. Uit die uitspraak volgt volgens ACM dat de Juridische Dienst geen “nadere onderzoeksactiviteiten” mag verrichten. Dat heeft zij in de onderhavige zaak ook niet gedaan. Zij heeft de zienswijzen van [naam 4] en [naam 5] op basis van het beschikbare dossier verworpen zonder (nader) onderzoek te doen. Anders dan [naam 4] betoogt, mag de Juridische Dienst wel een mogelijke alternatieve duiding van de feiten weerleggen. Hierbij hoeft zij ook niet uitsluitend uit te gaan van de feiten en omstandigheden die eerst in het rapport zijn neergelegd. Zij mag alleen geen onderzoeksactiviteiten verrichten en moet de reikwijdte van de vermeende overtreding zoals geschetst in het rapport respecteren. Dit laatste houdt volgens ACM in dat het boetebesluit gebaseerd moet kunnen worden op de gedragingen zoals beschreven in het rapport. Dit betekent dat de Juridische Dienst, anders dan [naam 4] stelt, bij de beoordeling van zienswijzen en het weerleggen daarvan gebruik mag maken van het onderliggende dossier. In de motivering van de weerlegging mag zij ook met extra feiten uit dat dossier komen en een waardering geven van de feiten. Dat alles is geen onderzoek in de zin van artikel 1, aanhef en onder k, van de Mw. Ter ondersteuning van dit betoog verwijst ACM naar de uitspraak van het College van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034.

Volgens ACM bestond er in de onderhavige procedure bij haar geen twijfel over de vraag of de feiten en omstandigheden zoals vermeld in het rapport de conclusie konden dragen dat sprake was van een overtreding. Er was geen sprake van een lacune in het feitensubstraat. Uit primair besluit II blijkt dat het betoog van [naam 4] reeds om andere redenen werd verworpen, namelijk omdat alle inschrijvende ondernemingen in aanmerking konden komen voor uitvoering van het project [naam 19] en in die zin een gelijke kans hadden om te winnen. Met haar betoog ten aanzien van de door ACM gebruikte term ‘vergelijkbaar’ gaat [naam 4] eraan voorbij dat ACM in het bestreden besluit niets anders heeft gedaan dan een waardering te geven van de feiten. Het kan zijn dat die waardering gelet op het dossier dat voorligt niet helemaal zuiver is, en [naam 4] mag zich daartegen verzetten, maar dat verandert niets aan het feit dat ACM geen nadere onderzoeksactiviteiten heeft verricht. De conclusie van ACM dat [naam 5] wel een geschikte speler was voor project [naam 19] is door haar uit het dossier afgeleid, omdat alle op project [naam 19] inschrijvende ondernemingen in aanmerking kwamen voor dat project en [naam 5] daarnaast de onderhandse aanbesteding [naam 22] had gewonnen. De verwijzing naar het besluit in zaak 7401 was volgens ACM bovendien niet verwonderlijk, omdat het besluit in die zaak over de aanbesteding van project [naam 22] ging en [naam 5] daarin partij was. Uit deze verwijzing kan niet met terugwerkende kracht worden afgeleid dat de Juridische Dienst in strijd met artikel 54a (oud) van de Mw onderzoek zou hebben gedaan.

Beoordeling door het College

Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184 (Meel) dient het rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid (oud) van de Mw en artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ertoe de overtreder te informeren omtrent de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren. Uit artikel 5:48 van de Awb en de daarbij behorende wetsgeschiedenis volgt niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. ACM moet in haar besluit immers rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. Hierbij moet ACM niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen. Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport. Ook geldt, zoals volgt uit de eerdergenoemde uitspraak van het College van 30 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6737, dat de personen die bij de Juridische Dienst van ACM werkzaamheden verrichten in verband met de artikelen 5:50 en verder van de Awb, gelet op artikel 54a (oud) van de Mw niet bevoegd zijn een mogelijk alternatieve duiding van de feiten en omstandigheden te weerleggen of een lacune in het feitensubstraat aan te vullen door het verrichten van nadere onderzoeksactiviteiten.

Naar het oordeel van het College is ACM in zaak 7400 met haar verwijzing naar de aanbesteding voor project [naam 22] niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Evenmin blijkt uit die verwijzing dat de Juridische Dienst van ACM onderzoek heeft verricht zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder k (oud) van de Mw. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, blijkt het feit dat project [naam 22] in 2009 aan [naam 5] is gegund uit het verslag van ambtshandelingen van 27 juni 2011 (met kenmerk 7400/170). Dit verslag is opgesteld naar aanleiding van onderzoekshandelingen verricht door de Directie Mededinging en maakt deel uit van het door die Directie samengestelde rapportdossier. Gelet daarop kan de enkele omstandigheid dat ACM in primair besluit II bij haar vermelding van dit feit heeft verwezen naar het besluit in zaak 7401, wat daar ook van zij, niet tot het oordeel leiden dat sprake is van schending van de functiescheiding van artikel 54a (oud) van de Mw. [naam 4] betoogt terecht dat uit het betreffende verslag van ambtshandelingen niet blijkt dat project [naam 22] een met project [naam 19] vergelijkbare aanbesteding betreft. Dat de grondslag voor die kwalificatie is gelegen in een besluit in een andere zaak, maakt naar het oordeel van het College echter niet dat [naam 4] in de rechten van haar verdediging is geschaad, reeds nu de verwijzing naar project [naam 22] voor de door ACM gegeven motivering van ondergeschikte betekenis is.

Gelet op het voorgaande slaagt de hogerberoepsgrond van [naam 4] niet.

5. De mededingingsrechtelijke kwalificatie van de gedragingen

Standpunt [naam 4] en [naam 5]

[naam 4] en [naam 5] betogen beide dat ACM en de rechtbank ten onrechte hebben geoordeeld dat de onderhavige gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben. De rechtbank heeft op onjuiste wijze toepassing gegeven aan de rechtspraak van het Hof van Justitie ten aanzien van strekkingsbeperkingen en miskent met name de criteria geformuleerd in arrest C-67/13 P van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie). Dat in het geval van een strekkingsbeperking niet meer behoeft te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van het gedrag daadwerkelijk intreedt, zoals de rechtbank oordeelde, laat onverlet dat het begrip strekkingsbeperking restrictief moet worden uitgelegd en alleen sprake is van een strekkingsbeperking als een gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat het overbodig kan worden geacht aan te tonen dat zij concrete effecten heeft op de markt. Uit noch de analyse van de rechtbank, noch die van ACM volgt dat de onderhavige gedragingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht.

Volgens [naam 4] en [naam 5] volgt zowel uit de verweten gedragingen op zichzelf, als uit de relevante economische en juridische context, dat de gedragingen geen mededingingsbeperkende strekking hebben. ACM laat na om voldoende onderscheid te maken tussen “cover pricing” (hierna: prijslenen) en “bid rigging”. Anders dan bij “bid rigging” nemen bij prijslenen niet alle inschrijvers op een aanbesteding aan de gedraging deel. Prijslenen is een gedraging waarbij slechts twee inschrijvers betrokken zijn en leidt derhalve niet tot een verstoring van het algehele concurrentieproces. Daardoor is de waarschijnlijkheid van negatieve effecten bij prijslenen niet hetzelfde als bij “bid rigging”. [naam 4] wijst erop dat ACM zelfs expliciet aangeeft dat de uitkomst van de aanbesteding doorgaans niet door prijslenen wordt bepaald. Hierdoor kan dan ook niet worden gesteld dat in geval van prijslenen negatieve effecten zo waarschijnlijk zijn dat het overbodig is die negatieve effecten te bewijzen. De mogelijke misleiding van een opdrachtgever, die door ACM wordt genoemd, heeft op zichzelf evenmin duidelijke gevolgen voor de concurrentie in de markt. Volgens [naam 4] en [naam 5] heeft prijslenen daarnaast een legitiem doel, namelijk in beeld blijven bij de opdrachtgever, en kan het ook om die reden niet als een strekkingsbeperking worden aangemerkt.

[naam 4] en [naam 5] ontkennen dat prijslenen tot prijsopdrijving kan leiden, omdat de prijslenende onderneming hoe dan ook met een hoge prijs zou hebben ingeschreven en de prijsgevende onderneming nog met andere aanbieders rekening moet houden. Dat prijslenen tot prijsopdrijving leidt omdat de opdrachtgever de kans is ontnomen een vervangende bieder uit te nodigen is zeer hypothetisch en kan volgens [naam 4] niet dienen ter adstructie van het betoog dat sprake is van een strekkingsbeperking. Het is zeer onzeker dat een vervangende bieder een relevante invloed zou kunnen hebben op de prijs. Er was geen verplichting voor uitgenodigde ondernemingen om zich af te melden. Indien wel was afgemeld, is het vervolgens de vraag of dit tijdig genoeg zou zijn gebeurd om nog een vervangende bieder uit te kunnen nodigen. Of die onderneming scherper zou bieden dan de overige bieders is vervolgens zeer de vraag, omdat dit sterk afhankelijk is van het type onderneming dat zou worden uitgenodigd. De stelling van ACM dat de prijslenende onderneming bij gebrek aan een leenprijs veel te hoog of juist veel te laag zou hebben geboden, is ook zeer hypothetisch. Het is aannemelijk dat eerder een zeer hoog of geen bod zou worden ingediend, waarbij geldt dat een te hoge prijs hoe dan ook geen effect kan hebben op de concurrentie.

Ook de overige potentiële mededingingsbeperkende gevolgen die door ACM worden genoemd, zijn volgens [naam 4] ontoereikend gemotiveerd. ACM motiveert niet hoe de concurrentie in de markt zou kunnen worden belemmerd doordat het zicht op de concurrentie aan de zijde van de andere (concurrerende) inschrijvers wordt vertroebeld. Dat prijslenen doorwerkt in toekomstige aanbestedingen, omdat de opdrachtgever in afwezigheid daarvan bij een toekomstige aanbesteding meer aanbieders zou kunnen uitnodigen, is hypothetisch. Daarnaast valt niet in te zien waarom de beslissing van een opdrachtgever om bepaalde ondernemingen uit te nodigen op slechts één aanbesteding zou worden gebaseerd. Dat de prijslenende onderneming inzicht kan verkrijgen in de opbouw van de onderliggende calculatie van de prijsgevende onderneming, hetgeen concurrentiegevoelig is, kan volgens [naam 4] in algemene zin zo zijn maar gaat bij project [naam 19] niet op omdat [naam 4] een evident niet-competitieve inschrijfprijs heeft doorgegeven. Een duidelijk niet-competitieve prijs en inschrijfstaat bevatten geen enkele (vertrouwelijke of concurrentiegevoelige) informatie over het daadwerkelijke marktgedrag van [naam 4] , en aan de hand daarvan kan [naam 5] dan ook geen inzicht hebben gekregen in de calculatie van [naam 4] .

Voorts betogen [naam 4] en [naam 5] dat ACM en de rechtbank onvoldoende aandacht hebben gehad voor de economische en juridische context van de verschillende projecten, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de gedragingen geen mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben gehad en evenmin een merkbare beperking van de mededinging kunnen hebben opgeleverd. Beide ondernemingen betogen dat ACM de relevante markten onjuist heeft afgebakend en ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen sterke en zwakke aanbieders. De markt had breder moeten worden afgebakend dan alleen de individuele aanbestedingen en de daarvoor uitgenodigde ondernemingen. [naam 5] en [naam 4] wijzen erop dat zij niet wisten welke ondernemingen naast hen waren uitgenodigd om in te schrijven; [naam 5] stelt dat zij alleen bij de aanbesteding van project [naam 18] kennis had van de andere uitgenodigde ondernemingen. Doordat [naam 4] en [naam 5] niet wisten hoeveel ondernemingen waren uitgenodigd, en welke ondernemingen dit waren, voelden zij concurrentiedruk van elke partij die volgens hen redelijkerwijs geselecteerd zou kunnen worden, ongeacht of deze daadwerkelijk was uitgenodigd. Aangezien ondernemingen landelijk actief kunnen zijn (en diverse dat ook daadwerkelijk zijn) leidt dit volgens hen tot een landelijke markt.

Met betrekking tot de vier projecten van zaak 7249 betoogt [naam 5] dat gelet op de economische en juridische context geen sprake kan zijn geweest van een strekkingsbeperking, en ook niet van een merkbare beperking. ACM miskent dat slechts bij één van de vier projecten in primair besluit I sprake was van een aanbesteding. In de andere drie gevallen ging het om een offerteverzoek. Bij een offerteverzoek bestaat – anders dan bij een aanbesteding – geen gunningsplicht. In de praktijk worden offerteverzoeken als marktverkenning gebruikt. Bij een offerteverzoek geldt geen verplichting dat inschrijvingen op vooraf kenbare voorwaarden worden getoetst en vergeleken. Hierdoor zijn de diverse offertes niet met elkaar te vergelijken en kan prijslenen de mededinging niet merkbaar beïnvloeden, aldus [naam 5] .

Ten aanzien van project [naam 17] betoogt [naam 5] dat zij niet verwachtte deze onderhandse aanbesteding te kunnen winnen, omdat een concurrerend sloopbedrijf ( [naam 23] ) in het gebouw van de uitvoerder van de aanbesteding ( [naam 24] ) was gehuisvest waardoor [naam 23] ‘menselijkerwijs’ de voorkeur voor toewijzing van de opdracht genoot. Dat [naam 23] toch niet heeft gewonnen betekent volgens [naam 5] niet dat haar vrees ongegrond was, omdat niet valt uit te sluiten dat [naam 23] van [naam 24] de inschrijfprijzen van de concurrenten heeft gezien en heeft moeten vaststellen dat de meest voordelige inschrijving niet door haar kon worden geëvenaard of verbeterd.

Het project [naam 15] is één op één aan [naam 5] gegund, omdat de feitelijke omstandigheden ter plekke – [naam 5] was al aan het werk op de bouwplaats in het kader van een ander onderdeel van dit project – het werken door twee verschillende sloopbedrijven onmogelijk maakten. De rechtbank heeft dit miskend. De opdrachtgever van dit project wilde [naam 14] als benchmark gebruiken, maar die heeft zich hiervoor niet willen lenen en zich ook niet willen afschrijven. Daarom heeft zij op basis van een geleende prijs een ogenschijnlijk serieuze prijs geoffreerd. Dit laat volgens [naam 5] onverlet dat het project zonder mededinging één op één aan haar is gegund.

Het project [naam 16] betrof een offerteverzoek van een inschrijver op een aanbesteding, en ging derhalve om potentiële onderaanneming. Op het moment van haar offerteverzoek had de opdrachtgever ( [naam 25] ) op geen enkele wijze een opdracht te vergeven. De rechtbank oordeelde dat de gedraging van prijslenen in de onderaanneming de totstandkoming van de inschrijfprijs in de hoofdaanneming kon beïnvloeden. Daarmee miskent zij echter dat de ‘onderaanneming’ geen in concurrentie te vergeven opdracht was, waardoor het gedrag ook niet mededingingsbeperkend was. Hoe dan ook is de gesuggereerde beïnvloeding van de inschrijfprijs van de hoofdaanneming volgens [naam 5] te ver verwijderd en diffuus om naar zijn aard als schadelijk voor de mededinging te kunnen worden beoordeeld. Als dit als mededingingsbeperkend zou kunnen worden aangemerkt, dan zou volgens [naam 5] bij de marktafbakening moeten worden uitgegaan van het totaal aantal inschrijvers bij de drie hoofdaannemers, zijnde in dit geval minstens dertig in totaal.

Project [naam 18] betrof eveneens een offerteverzoek. Volgens [naam 5] miskent de rechtbank dat uit het dossier blijkt dat zij niet door de opdrachtgever of diens directievoerder was uitgenodigd, maar door [naam 14] : een zogenoemde concurrent waartegen – volgens de ‘aanbestedingsprincipes’ – blind zou moeten worden geconcurreerd. Dit feit, en het feit dat een ‘vierde’, volgens ACM niet-uitgenodigde partij ( [naam 26] ) het werk binnenhaalde, betekent dat er sprake was van een marktverkenning en niet van een reële competitie in aanbestedingsrechtelijke zin. Toepassing van het concept ‘mededingingsbeperkende strekking’ is in deze context niet op zijn plaats, aldus [naam 5] .

Ten aanzien van zaak 7400 betogen [naam 4] en [naam 5] dat de gedragingen met betrekking tot project [naam 19] niet als (merkbare) strekkingsbeperking kunnen worden aangemerkt. Volgens [naam 4] was sprake van simpel sloopwerk dat goedkoop moest gebeuren. Aangezien sloopbedrijven landelijk actief kunnen zijn, en sommige dit ook daadwerkelijk zijn, dient te worden uitgegaan van concurrentie op landelijk niveau. Bij project [naam 19] moest bijgevolg rekening worden gehouden met concurrentiedruk van vele (potentiële) bieders, volgens [naam 4] tenminste vijftien. Een analyse van de eigenschappen van de potentiële bieders op deze markt wijst vervolgens uit dat gelet op de kenmerken van het project er een aantal evident sterke bieders (waaronder [naam 4] ) en een aantal evident zwakke bieders (waaronder [naam 5] ) zijn te onderscheiden. Het verschil in sterkte tussen deze bieders is door de rechtbank en ACM niet onderzocht en de relevantie hiervan is door hen miskend. Het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [naam 5] geen serieuze concurrent was, is gelet daarop onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Op basis van de toen beschikbare kennis kon [naam 4] er vanuit gaan dat [naam 5] een zwakke bieder was en hoefde zij hoe dan ook geen rekening te houden met een concurrerende bieding door [naam 5] . Daarom, en ook gelet op de omstandigheid dat [naam 4] rekening hield met een groot aantal sterkere concurrenten dan [naam 5] die niet bekend waren met het voornemen van [naam 5] om niet te bieden, kan prijslenen in dit concrete geval niet een concurrentiebeperkend doel of gevolg hebben gehad.

Bij project [naam 19] moest daarbij volgens [naam 4] niet alleen rekening worden gehouden met concurrentiedruk van vele (potentiële) bieders, maar ook met mogelijke aanbodsubstitutie. Hierdoor had de markt ten minste de elf sloopprojecten in de wijk [naam 20] moeten omvatten, aangezien deze sloopprojecten voor de (potentiële) bieders inwisselbaar waren. Omdat aannemelijk is dat ook andere projecten buiten [naam 20] inwisselbaar waren en daarmee eveneens onderdeel van de relevante markt zouden kunnen zijn, dient ook vanuit die optiek te worden uitgegaan van een landelijke markt. In dit kader verwijst [naam 4] naar de Bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (hierna: Bekendmaking Relevante Markt) en het besluit van ACM in zaak 6957, Veolia/CDC-Transdev. Wanneer de markt op juiste wijze wordt afgebakend, en acht wordt geslagen op de zwakke positie van [naam 5] ten opzichte van de andere relevante bieders, dient voorts te worden geconcludeerd dat de verweten gedraging bij project [naam 19] geen merkbare mededingingsbeperking kon opleveren.

Standpunt ACM

ACM betoogt dat de rechtbank een juist beoordelingskader heeft gehanteerd om te bepalen of de onderhavige gedragingen kunnen worden aangemerkt als een strekkingsbeperking en op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de criteria geformuleerd in arrest C-67/13 P Groupement des cartes bancaires. Uit de aangevallen uitspraak blijkt dat zij de gedragingen ook in de juiste (aanbestedings)context heeft geplaatst. Dat bij een aantal van de projecten in zaak 7249 sprake was van een offerteverzoek, maakt volgens ACM niet dat van een aanbestedingscontext – waarbij een opdrachtgever een beperkt aantal ondernemingen uitnodigt om een aanbieding te doen voor een opdracht – geen sprake is.

ACM vindt met de rechtbank dat de gedragingen van [naam 4] en [naam 5] behoren tot de categorie gedragingen die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat deze kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. In een situatie waarin een opdrachtgever een concurrentiemoment creëert door een beperkt aantal ondernemingen uit te nodigen een aanbieding te doen voor de uitvoering van een werk, heeft die opdrachtgever de gerechtvaardigde verwachting dat ondernemingen die een aanbieding doen, zelfstandig opereren en dus zelfstandig beslissen of men wel of niet inschrijft en hoe. Bij de onderhavige gedragingen is volgens ACM van zelfstandig opereren geen sprake. Er is steeds sprake van onzelfstandig marktgedrag van twee concurrenten: één partij wil de aanbesteding niet winnen, maar wel in beeld blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige aanbestedingen, en leent een prijs van een andere onderneming die wel wil winnen. De onderneming die de prijs uitleent weet dat eerstgenoemde onderneming geen interesse heeft in het desbetreffende werk en met een ‘schijnprijs’ inschrijft, die hoger ligt dan de prijs van de onderneming die wel wil winnen. Dit alles gebeurt heimelijk, zonder dat de opdrachtgever daar weet van heeft.

Hoewel ACM in de besluiten ook wel de term ‘potentiële gevolgen’ heeft gebruikt, heeft prijslenen zoals dat hier heeft plaatsgevonden volgens haar een daadwerkelijk schadelijk karakter en tast het de werking van de mededinging bij aanbestedingen in de kern aan. Er is steeds sprake van misleiding van de opdrachtgever met verhulde uitschakeling van een concurrent. Deze wijze van mededinging is volgens ACM niet normaal. Het van te voren informatie uitwisselen over en wetenschap hebben van inschrijfgedrag van concurrenten is bij aanbestedingen evenmin normaal te noemen. Ondernemingen horen die kennis niet te hebben en dienen de risico’s en onzekerheden verbonden aan het nemen van zelfstandige beslissingen zelf te dragen. Dat prijslenen een strekkingsbeperking is, blijkt volgens ACM ook uit publicaties van andere mededingingsautoriteiten zoals de Europese Commissie, en uit rechtspraak van de Engelse Competition Appeal Tribunal (CAT). Uit de uitspraak van de CAT van 11 maart 2011, zaaknummer 1114/1/1/09 (Kier Group e.a./Office of Fair Trading) blijkt dat prijslenen volgens de CAT minder ver gaat dan een klassieke “bid rig”, omdat anders dan bij “bid rigging” een direct effect op de prijs die de opdrachtgever betaalt vaak niet kan worden vastgesteld. Ondanks dit verschil is de CAT echter duidelijk over het schadelijke karakter van prijslenen.

Met hun betogen ten aanzien van het prijsopdrijvende effect van prijslenen miskennen [naam 5] en [naam 4] dat een daadwerkelijk prijsopdrijvend effect niet hoeft te worden aangetoond om een mededingingsbeperkende strekking aan te kunnen nemen. ACM ziet ook wel dat prijsopdrijving in geval van aanbestedingen waarbij slechts twee van de genodigde ondernemingen aan prijslenen doen, niet per definitie aan de orde hoeft te zijn omdat de prijsgevende onderneming nog steeds scherp moet bieden om de opdracht te winnen. Uitgesloten of irreëel is prijsopdrijving echter niet, aldus ACM, omdat die onderneming weet dat zij met een concurrent minder te maken heeft. Tijdens het onderzoek is dit ook bevestigd door de heer [naam 27] ( [naam 5] ) in zijn verklaring van 22 juli 2011. Voor een strekkingsbeperking is niet vereist dat de concurrentiedruk volledig wegvalt; voldoende is dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord. Daarnaast heeft prijslenen niet alleen invloed op het element prijs, maar leidt het er ook toe dat een onderneming op een oneigenlijke manier in beeld blijft bij de opdrachtgever. Ook dit is schadelijk voor de mededinging en voor de structuur van deze aanbestedingsmarkten. Partijen die aan aanbestedingen meedoen moeten zelfstandig beslissen hoe zij om willen gaan met het risico om bij een opdrachtgever uit beeld te raken. De ondernemingen die hierin het beste slagen, hebben een goede uitgangspositie bij volgende aanbestedingen. Ondernemingen die hier niet goed in zijn, hebben die uitgangspositie niet, hetgeen kansen creëert voor andere ondernemingen. Dat is volgens ACM een natuurlijk proces dat plaats behoort te vinden, als gevolg waarvan de meest efficiënte ondernemingen overblijven en de minder efficiënte verdwijnen. Prijslenen gaat dit proces tegen. Dat prijslenen, zoals [naam 5] betoogt, in het belang is van de opdrachtgever, acht ACM dan ook de omgekeerde wereld.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank voorts terecht voorbijgegaan aan de argumenten van [naam 4] en [naam 5] ten aanzien van sterke en zwakke bieders. De kwalificatie als strekkingsbeperking hangt volgens ACM niet af van de perceptie van partijen. Daarmee zou de scheidslijn tussen wat wel en niet geoorloofd is, niet meer objectief zijn vast te stellen, maar afhankelijk worden van wat de desbetreffende ondernemingen menen te hebben gezien in de markt. Voor zover partijen met dit punt willen betogen dat prijsopdrijving niet waarschijnlijk is, herhaalt ACM dat prijslenen ook los daarvan schadelijk is voor de mededinging. ACM neemt als uitgangspunt dat wat objectief valt vast te stellen. In geval van onderhandse aanbestedingen is dat het feit dat geen sprake is van een open uitnodiging aan een ieder om in te schrijven, maar van een uitnodiging aan een beperkt aantal ondernemingen geselecteerd door de opdrachtgever, omdat hij deze aanbieders voor het desbetreffende sloopwerk geschikt acht. Dat gold ook voor de opdrachtgevers in de onderhavige zaken. De uitgenodigde ondernemingen beschikten over de noodzakelijke kwalificaties om het project te kunnen uitvoeren, en ook de door de ondernemingen genoemde zwakke concurrenten kunnen volgens ACM de opdracht winnen door een scherp bod te doen. Dit geldt ook voor een onderneming die is uitgenodigd voor een aanbesteding en hierin eigenlijk geen interesse heeft, maar toch inschrijft om in beeld te blijven. Deze onderneming zal waarschijnlijk niet haar scherpste bod neerleggen, maar dingt nog steeds mee en kan – gelet op de onzekerheid omtrent de andere biedingen – als winnaar uit de bus komen. Het lenen van een prijs was immers juist bedoeld om het risico van winnen uit te sluiten.

Ook wat betreft de merkbaarheid heeft de rechtbank volgens ACM de juiste context voor ogen gehad, die eruit bestond dat de opdrachtgever een beperkt aantal ondernemingen had uitgenodigd voor het doen van een bod. Anders dan [naam 4] en [naam 5] beweren, was die context niet dat zij compleet in het ongewisse waren over de hoeveelheid en kenmerken van de andere genodigden. Steeds zijn [plaats 2] opdrachtgevers aan de orde die voor sloopwerkzaamheden in [plaats 2] een beperkt aantal voor de opdrachtgever bekende sloopondernemingen hebben uitgenodigd om een prijs in te dienen. In een dergelijke situatie is het een bekend gegeven dat de opdrachtgever een selectie maakt. Het gaat dan ook te ver om van een nationale markt of landelijke concurrentie te spreken. Bij de projecten [naam 18] en [naam 17] hadden de betrokken ondernemingen zelfs concrete kennis van (het aantal) andere genodigden. Gelet op deze specifieke context voldoet prijslenen door twee ondernemingen van de beperkte groep genodigde ondernemingen daarom ook aan het merkbaarheidsvereiste. De bij het prijslenen betrokken ondernemingen namen bij de aanbestedingen geen zwakke positie in. Of een onderneming door de andere ondernemingen als sterk of zwak werd gezien, doet volgens ACM weinig ter zake. Het gaat erom dat de opdrachtgever deze ondernemingen geschikt achtte, en de ondernemingen ook allemaal beschikten over de noodzakelijke kwalificaties om het werk uit te kunnen voeren. Ook de ondernemingen die destijds misschien als zwak werden beschouwd, waren ‘in de running’ voor het werk en konden als winnaar uit de aanbesteding komen.

Ten aanzien van de marktafbakening betoogt ACM dat zij in de onderhavige zaken terecht de concrete aanbesteding als relevante markt heeft aangemerkt en dat deze markt beperkt was tot de inschrijvende ondernemingen bij de betreffende aanbesteding. Het afbakenen van de relevante markt dient volgens ACM te gebeuren in het licht van de concrete gedraging die ter beoordeling voorligt, waardoor dezelfde regels en methodes die voor marktafbakening gelden afhankelijk van de voorliggende casus tot verschillende uitkomsten kunnen leiden. Andere zaken, zoals de door [naam 4] aangehaalde zaak Veolia-Transdev, zijn dan ook niet richtinggevend. De beoordeling in die (concentratie)zaak was, anders dan [naam 4] suggereert, niet gebaseerd op een (landelijk) marktaandeel. ACM acht de zeggingskracht van dat marktaandeel klein in het geval van aanbestedingen. Voor de beoordeling was wel van belang dat de gecombineerde onderneming op elke (openbare) aanbesteding door voldoende andere aanbieders gedisciplineerd zou worden. Ook een vergelijking met de zaken Internationale Verhuisdiensten en Boomkwekerijen gaat niet op, omdat in die zaken geen individuele aanbestedingsafspraken aan de orde waren, maar stelselmatige contacten die een enkele voortdurende overtreding opleverden. Het is in dat licht begrijpelijk dat in die zaken naar de invloed van de afspraken op een bredere markt is gekeken, en niet naar elke aanbesteding afzonderlijk. ACM leidt uit de uitspraak van het College in de Boomkwekerijen-zaak af dat in het geval op zichzelf staande gedragingen aan de orde zijn, zoals in de onderhavige zaken, ook afzonderlijk naar de betekenis daarvan voor de mededinging gekeken moet worden.

Volgens ACM bestaat er geen aanleiding om in de onderhavige zaken uit te gaan van een ruimere markt. Bij de betreffende gedragingen, die plaatsvonden bij onderhandse aanbestedingen en offerteprocedures, was het concurrentieveld steeds beperkt tot de door de opdrachtgever geselecteerde ondernemingen. Het waren ook alleen deze marktspelers met wier inschrijvingen de betrokken ondernemingen rekening hielden. Andere ondernemingen hadden wellicht wel mee willen dingen, maar konden dat niet omdat zij niet waren uitgenodigd. Dat er slopersbedrijven zijn die landelijk opereren en inschrijven, brengt hierin volgens ACM geen verandering. Dit verandert immers niet het karakter van de onderhavige afspraken en het concurrentieproces dat bij elk van de aanbestedingen heeft plaatsgevonden. [naam 5] en [naam 4] verkeerden voorts, zoals reeds eerder is opgemerkt, niet compleet in het ongewisse over de hoeveelheid en kenmerken van de andere genodigden. Bij onderhandse aanbestedingen en offerteverzoeken is het een bekend gegeven dat een opdrachtgever een selectie maakt. Ook vanuit de aanbodzijde bezien is de markt derhalve niet oneindig groot. Dat men niet precies weet wie er nog meer is uitgenodigd, doet hieraan geen afbreuk.

Beoordeling door het College

Het College stelt bij de beoordeling voorop dat niet in geschil is dat [naam 4] (bij het project [naam 19] ) en [naam 5] (bij de projecten [naam 19] , [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] en [naam 18] ) aan prijslenen hebben gedaan. Evenmin is in geschil dat prijslenen een vorm van coördinatie tussen ondernemingen betreft die inhoudt dat voorafgaand aan de inschrijving op een aanbesteding informatie wordt uitgewisseld omtrent het voorgenomen inschrijfgedrag, in het bijzonder ten aanzien van de te hanteren inschrijfprijs en, in voorkomend geval, de daaraan ten grondslag liggende calculatie, met als doel één van de betrokken ondernemingen in staat te stellen in te schrijven op de aanbesteding zonder dat die onderneming het risico loopt dat het project aan haar wordt gegund. [naam 4] en [naam 5] komen enkel op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de mededingingsrechtelijke kwalificatie van prijslenen, mede bezien in het licht van de specifieke economische en juridische context.

Volgens vaste jurisprudentie van het College en het Hof van Justitie, waaronder arrest C-8/08 van het Hof van 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:343 (T-Mobile), sluit het zelfstandigheidsvereiste, dat de grondgedachte vormt achter de mededingingsvoorschriften van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen, maar staat dat vereiste onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.

Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het College en van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie arrest C-67/13 P van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, Meel).

De contacten die in de onderhavige zaken tussen de betrokken ondernemingen hebben plaatsgevonden, deden zich voor binnen de bijzondere context van onderhandse aanbestedingen. Dat de procedures waarmee de vier projecten in zaak 7249 in de markt werden gezet mogelijkerwijs niet in alle gevallen vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt als een aanbestedingsprocedure kunnen worden gekwalificeerd, neemt niet weg dat bij ieder van die projecten sprake was van een opdrachtgever die een beperkt aantal gegadigden had geselecteerd om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk. ACM en de rechtbank hebben de gedragingen van de ondernemingen terecht binnen die (aanbestedings)context beoordeeld.

Voorts hebben ACM en de rechtbank terecht als relevante markt de individuele aanbestedingen aangemerkt, met aan de aanbodzijde de ondernemingen die op de betreffende aanbestedingen hebben ingeschreven. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 (Fietsfabrikanten) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen.

In de onderhavige zaken wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse bepaald door de gedragingen die door ACM zijn beboet, te weten incidentele contacten tussen ondernemingen ten aanzien van inschrijfgedrag bij specifieke (onderhandse) aanbestedingen. Nu sprake is van onderhandse aanbestedingen, blijft de concurrentie – en daarmee de markt – in beginsel beperkt tot die ondernemingen die door de opdrachtgever zijn uitgenodigd om op de betreffende aanbesteding in te schrijven. ACM betoogt terecht dat de omstandigheid dat er slopersbedrijven zijn die landelijk opereren en inschrijven, niet aan dat gegeven afdoet. Dat [naam 4] en [naam 5] mogelijk niet (of niet volledig) op de hoogte waren van het aantal en de identiteit van de ondernemingen die voor de aanbestedingen waren uitgenodigd, vormt in de onderhavige zaken – mede gelet op de (lokale) aard van de betreffende aanbestedingen – geen aanleiding om uit te gaan van een ruimere markt. Met hetgeen [naam 4] en [naam 5] hebben aangevoerd, hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat zij er ten tijde van hun inschrijving van uitgingen, en ook redelijkerwijs vanuit mochten gaan, dat een (aanmerkelijk) groter aantal ondernemingen zou inschrijven.

Naar het oordeel van het College bestaat er voorts geen aanleiding om binnen de relevante markt onderscheid te maken naar sterke en zwakke bieders. Vooropgesteld dient te worden dat alle uitgenodigde ondernemingen over de noodzakelijke kwalificaties beschikten om de betreffende sloopwerken uit te voeren, en daartoe ook door de opdrachtgevers geschikt werden geacht. Gelet daarop, en in aanmerking nemende dat bij de aanbestedingen (met name) op prijs werd geconcurreerd, hadden alle uitgenodigde ondernemingen de mogelijkheid om een concurrerende aanbieding te doen. In aanvulling daarop heeft de rechtbank ten aanzien van project [naam 19] terecht overwogen dat [naam 5] (kennelijk) de noodzaak heeft gevoeld om wel een bieding te doen, maar daarbij – door een prijs te lenen – niet het risico te lopen dat het project aan haar gegund zou worden. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden aangenomen dat [naam 5] bij dat project bij voorbaat geen serieuze concurrent was in het aanbestedingstraject.

Wat betreft de invloed van prijslenen op de mededinging bij de onderhavige aanbestedingen, overweegt het College het volgende. Onder normale marktomstandigheden maken ondernemingen die voor een (onderhandse) aanbesteding van een sloopwerk zijn uitgenodigd eigenstandig de afweging of zij op de aanbesteding willen inschrijven, en zo ja, op welke wijze zij dit willen doen. Ook een onderneming die niet in een opdracht is geïnteresseerd zal een dergelijke afweging moeten maken. Opdrachtgevers houden immers bij hun selectie van aanbieders voor toekomstige aanbestedingen rekening met het inschrijfgedrag van aanbieders bij aanbestedingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. Bijgevolg dient een niet-geïnteresseerde onderneming bij de betreffende aanbesteding een risico-afweging te maken, waarvan de uitkomst niet alleen invloed heeft op (de concurrentie bij) die aanbesteding, maar ook op toekomstige aanbestedingen. Besluit de onderneming in te schrijven, dan zal zij vervolgens bepaalde afwegingen moeten maken ten aanzien van haar tariefstelling. Zij zal met name moeten bepalen met welk tarief zij het best kan inschrijven om enerzijds wel in beeld te blijven als (serieuze) aanbieder, en anderzijds het risico dat zij de opdracht wint uit te sluiten. Hierbij zal zij mogelijk ook calculatiekosten moeten maken.

In het geval van prijslenen onttrekt de prijslenende onderneming zich op oneigenlijke wijze aan de hiervoor beschreven marktrisico’s en is van zelfstandig marktgedrag niet langer sprake. Bij prijslenen wordt door de betrokken ondernemingen informatie uitgewisseld en onderling gedrag afgestemd ten aanzien van de te hanteren inschrijfprijs en het voorgenomen inschrijfgedrag. De prijslenende onderneming dient immers een offerte in die is gebaseerd op informatie verstrekt door een andere onderneming, in plaats van zelf haar inschrijfstrategie te bepalen, terwijl de prijsgevende onderneming kennis verkrijgt over het voorgenomen inschrijfgedrag van de prijslenende onderneming waarover zij normaliter niet zou beschikken. Door prijslenen verschaffen ondernemingen zichzelf een oneigenlijk voordeel ten opzichte van andere ondernemingen (waaronder eventueel bespaarde calculatiekosten), hetgeen de concurrentieverhoudingen tussen ondernemingen frustreert en het concurrentieproces bij aanbestedingen aantast. Door deze informatie-uitwisseling en afstemming van marktgedrag wordt het proces van mededinging bij aanbestedingen aangetast. Door prijslenen ontstaat allereerst bij de opdrachtgever een onjuist beeld van het concurrentieveld bij de onderhavige aanbesteding, aangezien door de betrokken ondernemingen de schijn wordt gewekt dat de prijslenende onderneming een concurrerend bod indient terwijl haar offerte in werkelijkheid niet in vrije mededinging tot stand is gekomen. Door prijslenen wordt daarbij aan de opdrachtgever de kans ontnomen een andere onderneming uit te nodigen voor de aanbesteding, welke kans hij wel had gehad indien de prijslenende onderneming de uitnodiging om op de aanbesteding in te schrijven, had afgeslagen. Ook had de opdrachtgever hiermee rekening kunnen houden bij aanbestedingen voor toekomstige opdrachten, door bij andere ondernemingen, of een groter aantal ondernemingen, offertes op te vragen.

Daarnaast kan prijslenen tot hogere prijzen leiden. De prijsgevende onderneming weet immers dat de prijslenende onderneming niet serieus naar de opdracht zal meedingen, en kan daarmee rekening houden bij het vaststellen van haar prijs. Dat deze kans op prijsopdrijving louter hypothetisch zou zijn, zoals [naam 4] en [naam 5] betogen, volgt het College niet. Met name bij aanbestedingen met een beperkt aantal inschrijvers kan prijslenen de prijsgevende onderneming de vereiste mate van zekerheid geven om met een hogere prijs in te schrijven dan zij onder normale marktomstandigheden zou hebben gedaan.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het feit dat [naam 4] en [naam 5] volgens hen met prijslenen een legitieme doelstelling nastreefden, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige aanbestedingen, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan (zie arrest C-209/07 van het Hof van Justitie van 20 november 2008, ECLI:EU:C:2008:643, BIDS). Ondernemingen die actief zijn op aanbestedingsmarkten dienen zelfstandig te bepalen hoe zij omgaan met een situatie waarin hen wordt verzocht in te schrijven op een aanbesteding voor een opdracht waarin zij niet zijn geïnteresseerd.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat prijslenen een gedraging is die naar haar aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.

De specifieke feiten en omstandigheden die [naam 5] heeft aangevoerd ten aanzien van de vier projecten uit zaak 7249, maken dit oordeel niet anders. Wat betreft de projecten [naam 18] en [naam 15] overweegt het College onder verwijzing naar punt 5.3.4 dat ook bij deze projecten sprake was van een opdrachtgever die een beperkt aantal gegadigden had geselecteerd om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk, en ook in deze gevallen is de opdrachtgever als gevolg van prijslenen misleid en is het concurrentieproces gefrustreerd. Dat [naam 14] het project [naam 15] feitelijk niet had kunnen uitvoeren omdat [naam 5] reeds op de bouwplaats actief was, is niet door [naam 5] aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van project [naam 17] overweegt het College dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat een concurrerend sloopbedrijf is gehuisvest in het gebouw van de uitvoerder van de aanbesteding, zou maken dat geen sprake is van een in concurrentie te vergeven opdracht. Voor zover [naam 5] heeft willen betogen dat die omstandigheid als rechtvaardigingsgrond zou moeten worden beschouwd voor prijslenen, volgt het College dat betoog evenmin. Met betrekking tot het project [naam 16] is het College met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat hoofdaannemer [naam 25] de opdracht niet gegund heeft gekregen, niet tot een andere conclusie leidt ten aanzien van de mededingingsbeperkende aard van de gedragingen, aangezien prijslenen in de onderaanneming de totstandkoming van de inschrijfprijs in de hoofdaanneming kon beïnvloeden.

Ook in hetgeen [naam 4] en [naam 5] hebben aangevoerd ten aanzien van project [naam 19] ziet het College geen aanleiding om tot een andere beoordeling te komen. Zoals het College onder 5.3.5 heeft overwogen, heeft ACM terecht als relevante markt de individuele aanbestedingen aangemerkt, met aan de aanbodzijde de ondernemingen die op de betreffende aanbestedingen hebben ingeschreven. Dat project [naam 19] onderdeel uitmaakte van een breder sloopproject in de wijk [naam 20] , waarbinnen in totaal elf projecten werden aanbesteed, maakt niet dat die elf projecten tot een en dezelfde markt moeten worden gerekend. Ieder project is zelfstandig aanbesteed, en de opdrachtgever heeft voor elk van deze aanbestedingen een selectie gemaakt van ondernemingen die werden uitgenodigd om in te schrijven. Dat de elf projecten als gevolg van aanbodsubstitutie één relevante markt zouden vormen, is onvoldoende door [naam 4] en [naam 5] onderbouwd.

Aangezien sprake is van gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking, kan – zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, punt 6.2.8 – een onderzoek naar de merkbaarheid van die gedragingen achterwege blijven. Gelet op het voorgaande heeft ACM naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [naam 5] heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij de aanbestedingen voor de projecten [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] en [naam 18] , en dat [naam 4] en [naam 5] hebben deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij de aanbesteding voor project [naam 19] .

De hogerberoepsgronden van [naam 4] en [naam 5] slagen niet.

6. De toepassing van de bagatelbepaling

Standpunt [naam 4] en [naam 5]

[naam 4] en [naam 5] betogen dat de rechtbank een onjuist oordeel heeft gegeven over de bagatelbepaling van artikel 7 van de Mw. ACM heeft ten onrechte de oude, en niet de huidige versie van de bagatelbepaling toegepast. Ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe bagatelbepaling heeft ACM een bekendmaking gepubliceerd op haar website, waarin zij aangeeft dat de nieuwe bagatelgrenzen per direct, ook voor lopende kartelzaken, zouden gelden. In de primaire besluiten heeft zij ook de nieuwe grenzen toegepast. Pas bij de bestreden besluiten oordeelde ACM onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119 (Boomkwekerijen), dat de oude (strengere) bagatelgrens moest worden toegepast. De vergelijking met de zaak Boomkwekerijen gaat volgens [naam 4] en [naam 5] echter niet op, omdat de primaire besluiten in de onderhavige zaken – anders dan in die uitspraak het geval was – dateren van na de inwerkingtreding van de huidige bagatelbepaling. De nieuwe wettekst was al van kracht voordat door ACM een besluit was genomen, en diende gelet op de directe inwerkingtreding daarvan ook door haar te worden toegepast. Daarnaast had ACM expliciet medegedeeld dat de nieuwe bepaling ook zou gelden voor lopende zaken, waardoor ACM door de oude bepaling toe te passen in strijd handelt met artikel 4:84 van de Awb, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

[naam 4] en [naam 5] herhalen dat ACM de markt onjuist heeft afgebakend en uit had moeten gaan van een landelijke slopersmarkt. Gelet op de omvang van deze markt is het volgens [naam 5] zeer onwaarschijnlijk dat het gezamenlijke marktaandeel van de bij het prijslenen betrokken ondernemingen de bagatelgrens bij de onderhavige projecten heeft overschreden. De door ACM en de rechtbank gehanteerde rekenmethode leidt volgens [naam 4] niet tot een daadwerkelijk marktaandeel, aangezien een marktaandeel aan de hand van omzet- of aankoopcijfers dient te worden berekend en niet op basis van het aantal inschrijvers. Bepaling van een marktaandeel aan de hand van het aantal ingediende biedingen is in de praktijk onwerkbaar, omdat een onderneming op basis daarvan nooit kan vertrouwen op toepasselijkheid van de bagatelbepaling. Wordt de markt op de juiste wijze afgebakend als zijnde een landelijke markt voor sloopwerkzaamheden, dan is evident dat [naam 4] en [naam 5] een gezamenlijk marktaandeel hadden van (veel) minder dan 5%. Mocht dit betoog niet worden gevolgd, dan dient de relevante markt volgens [naam 4] tenminste de aanbestedingen voor sloopwerkzaamheden in de wijk [naam 20] te omvatten. Nu [naam 4] slechts één van de elf projecten heeft gewonnen, en [naam 5] geen een, is het gezamenlijke marktaandeel niet meer dan 9%. Daarmee was het gezamenlijk marktaandeel ook bij project [naam 19] lager dan de grens van 10% van de nieuwe bagatelbepaling.

Standpunt ACM

ACM schaart zich achter het oordeel van de rechtbank dat het voor de uitkomst van de onderhavige zaken niet uitmaakt welke bagatelbepaling van toepassing is, waardoor de vraag of de nieuwe of de oude bagatelbepaling moet worden toegepast in het midden kan blijven. ACM betoogt dat zij desalniettemin in de bestreden besluiten terecht (alsnog) de oude bagatelbepaling heeft gehanteerd. Dit volgt volgens haar uit de eerdergenoemde uitspraak van het College in de Boomkwekerijen-zaak. ACM is naar aanleiding van deze uitspraak tot de conclusie gekomen dat ook in de onderhavige zaken de oude bagatelbepaling had moeten worden toegepast, omdat dit de bepaling was die gold ten tijde van de voorliggende gedragingen. ACM heeft dit dan ook bij de heroverweging in bezwaar hersteld. ACM deelt niet het standpunt van [naam 5] en [naam 4] dat de onderhavige zaken anders zijn dan de zaken die tot de Boomkwekerijen-uitspraak hebben geleid. Het is juist dat de besluiten in de onderhavige zaken nog niet waren genomen op het moment van de inwerkingtreding van de nieuwe bagatelgrenzen, en dat ACM op haar website had bericht dat die nieuwe grenzen per direct zouden gelden, maar die omstandigheden maken niet dat ACM in de onderhavige zaken de nieuwe (verkeerde) bagatelbepaling had moeten toepassen. Het vertrouwensbeginsel gaat immers niet zo ver dat een bestuursorgaan niet mag terugkomen op een verkeerde toepassing van wettelijke bepalingen.

ACM betoogt dat de gezamenlijk marktaandelen van respectievelijk [naam 5] en [naam 14] (in zaak 7249) en [naam 5] en [naam 4] (in zaak 7400) niet kunnen worden bepaald aan de hand van een traditionele berekening die bij ‘gewone’ markten wordt toegepast. Bijzonder aan aanbestedingen zoals de onderhavige is dat de ondernemingen die zijn uitgenodigd alle in aanmerking kunnen komen voor de opdracht en in die zin gelijke kansen hebben, ongeacht hun traditionele marktaandeel en hun eventuele sterke en zwakke punten in vergelijking met de overige spelers in de branche. Alle door de opdrachtgever geselecteerde ondernemingen konden de betreffende opdracht winnen door een scherp bod te doen. Een sterkte- en zwakteanalyse doet daarom volgens ACM onvoldoende recht aan de kansen die iedere genodigde speler heeft. Gelet op het uitgangspunt van gelijke kansen is de meest logische manier om tot een marktaandeel bij een individuele aanbesteding te komen om het aantal bij het prijslenen betrokken ondernemingen te delen door het aantal inschrijvers op de betreffende aanbesteding. Dit levert volgens ACM geen strijd op met de rechtszekerheid, omdat door de ondernemingen van te voren een behoorlijke inschatting valt te maken van het aantal geselecteerde inschrijvers. Aan de hand van de door haar voorgestane marktaandeelberekening komt ACM tot gezamenlijke marktaandelen van 40% bij project [naam 19] , 100% bij project [naam 15] , 40% bij project [naam 17] , 67% bij het eerste deel van project [naam 18] , 50% bij het tweede deel van project [naam 18] , en 50% bij project [naam 16] . Omdat de gezamenlijke marktaandelen per project hoger zijn dan het criterium in de (oude en nieuwe) bagatelbepaling, zijn de gedragingen volgens ACM niet vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Beoordeling door het College

Zoals het College onder 5.3.5 en verder heeft overwogen, hebben ACM en de rechtbank terecht als relevante markten de individuele aanbestedingen aangemerkt, met aan de aanbodzijde de ondernemingen die op de betreffende aanbestedingen hebben ingeschreven. Ook hebben zij terecht geen aanleiding gezien om binnen die relevante markten onderscheid te maken naar sterke en zwakke bieders.

Naar het oordeel van het College mocht ACM in de onderhavige zaken het gezamenlijke marktaandeel als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b van de Mw vaststellen door het aantal bij het prijslenen betrokken ondernemingen te delen door het aantal inschrijvers op de betreffende aanbesteding. Dat het marktaandeel alleen zou kunnen worden bepaald aan de hand van omzet- of inkoopcijfers, zoals [naam 4] betoogt, wordt niet door het College gevolgd. Zoals ook blijkt uit de Bekendmaking Relevante Markt van de Europese Commissie, punten 53 tot en met 55, vormt de afzet meestal het criterium om het marktaandeel te berekenen, maar zijn er ook andere aanwijzingen – waaronder het aantal gegadigden bij aanbestedingen – die kunnen worden gebruikt om tot een marktaandeel te komen. In aanmerking nemende dat de relevante markten in de onderhavige zaken worden gevormd door onderhandse aanbestedingen waar met name op prijs wordt geconcurreerd en waarbij de inschrijvende ondernemingen in beginsel geacht moeten worden vergelijkbare winkansen te hebben, acht het College de door ACM gehanteerde methode een geschikt middel om het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen te bepalen. Daarbij houdt het College ook rekening met de omstandigheid dat de onderhavige marktaandeelberekening is bedoeld om te beoordelen of de norm vermeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b van de Mw van een gezamenlijke marktaandeel van 5% (oud) dan wel 10% (nieuw) is overschreden. Zoals blijkt uit de door ACM vastgestelde marktaandelen, hiervoor vermeld onder 6.2.2, wordt die norm (zowel oud als nieuw) bij alle betrokken aanbestedingen ruimschoots overschreden, waardoor de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw hoe dan ook niet van toepassing is. Dat de door ACM vastgestelde marktaandelen mogelijk niet de meest precieze weergave vormen van de concurrentiedruk uitgeoefend door de betrokken ondernemingen, doet daaraan in dit geval niet af.

Gelet op het voorgaande kan het antwoord op de vraag of ACM toepassing had moeten geven aan de oude of de nieuwe versie van de bagatelbepaling in het midden worden gelaten. Ook deze hogerberoepsgronden van [naam 4] en [naam 5] slagen derhalve niet.

7. De ernstfactor

Standpunt [naam 5]

betoogt dat de rechtbank bij de beoordeling van de boetes onvoldoende rekening heeft gehouden met de werkelijke ernst en mogelijke impact van het gedrag op de markt. De gedragingen zijn ten onrechte gekwalificeerd als een zeer zware overtreding. Mede gelet op hetgeen is geoordeeld in voornoemde uitspraak van de CAT inzake Kier Group e.a. kan de overtreding ten hoogste als een minder zware overtreding worden gekwalificeerd, met een maximale ernstfactor van 1.

Standpunt ACM

ACM vindt dat zowel de kwalificatie als zeer zware overtreding, als een ernstfactor van 1,5, in deze zaken passend en geboden is. ACM merkt op dat zij de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding niet hoeft te onderzoeken, aangezien sprake is van een strekkingsbeperking. Prijslenen is een vorm van “bid rigging” waarbij het normale concurrentieproces bij aanbestedingen ernstig wordt verstoord. Hierdoor is volgens ACM onvermijdelijk dat dit proces schade is aangedaan. Een ernstfactor van 1,5 binnen de voor zeer zware overtredingen geldende bandbreedte van 1,5 tot 3 doet volgens ACM voldoende recht aan het verschil in ernst tussen prijslenen en klassieke vormen van “bid rigging” waarbij de concurrentie volledig is uitgeschakeld. Hoewel de beoogde gevolgen van prijslenen minder ingrijpend of direct zijn, neemt dit niet weg dat die schadelijke gevolgen er wel degelijk zijn. Een vergelijking met de zaak Kier Group, waarbij de boetes met 90% werden verlaagd, gaat volgens ACM niet op. Afgezien van het feit dat in het Verenigd Koninkrijk een geheel andere boetesystematiek van toepassing is voor dergelijke overtredingen, blijkt uit de uitspraak in de zaak Kier Group dat de aard van de overtreding slechts één van de redenen was voor de aanzienlijke boeteverlaging.

Beoordeling door het College

ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boetes uitgegaan van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van de te nemen besluiten, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boetes zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het EVRM dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

Het College overweegt als volgt. Prijslenen betreft een horizontale mededingingsregeling, die kenmerken vertoont van zowel prijsafspraken als van marktverdelingsafspraken. Door prijslenen wordt het functioneren van aanbestedingen ondermijnd, hetgeen het concurrentieproces op aanbestedingsmarkten in de kern aantast. Daarnaast kan dit gedrag tot prijsopdrijving leiden. Gelet op het voorgaande dient prijslenen te worden beschouwd als een ernstige mededingingsovertreding.

Hoewel prijslenen de mededinging naar zijn aard verstoort, moet er wat de ernst van de overtreding betreft een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen prijslenen en andere, verdergaande vormen van “bid rigging”. Anders dan het geval is bij meeromvattende aanbestedingskartels, waar bijvoorbeeld sprake is van een toerbeurtregeling, zal de uitkomst van de aanbesteding immers doorgaans niet worden bepaald door de bij de afstemming in het kader van prijslening betrokken ondernemingen. Ook weegt bij de beoordeling mee dat het prijslenen in de onderhavige zaken op een incidentele basis plaatsvond, waardoor de meer structurele concurrentieverstorende gevolgen van prijslenen zich in een mindere mate zullen hebben kunnen voordoen.

Alle relevante omstandigheden in aanmerking nemende, is het College van oordeel dat de onderhavige gedragingen niet als een zeer zware, maar als een zware overtreding dienen te worden aangemerkt. Gelet op de voor zware overtredingen geldende bandbreedte van tussen 0 en 2, acht het College een ernstfactor van 1 in deze zaken passend en geboden.

De hoger beroepen van [naam 5] slagen in zoverre.

8. Conclusie

De hoger beroepen zijn gegrond voor wat betreft de hoogte van de boetes. Voor het overige zijn de hoger beroepen ongegrond.

De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan [naam 4] en [naam 5] op te leggen boetes heeft vastgesteld. Voor het overige kan die uitspraak in stand blijven.

[naam 4] en [naam 5] hebben geen gronden aangevoerd tegen de door ACM vastgestelde boetegrondslagen. Gelet daarop zal het College bij het vaststellen van de boetes uitgaan van de boetegrondslagen vermeld in de primaire besluiten. In zaak 16/5 bedraagt de boetegrondslag voor [naam 5] € 34.897,--. In de zaken 16/3 en 16/4 bedraagt de boetegrondslag voor [naam 4] € 39.880,-- en voor [naam 5] € 9.970,--.

Met toepassing van een ernstfactor van 1, en (in lijn met randnummer 56 van de Boetecode) naar beneden afgerond op duizendtallen, wordt het boetebedrag voor [naam 5] in zaak 16/5 vastgesteld op € 34.000,--. In de zaken 16/3 en 16/4 wordt het boetebedrag voor [naam 4] vastgesteld op € 39.000,-- en voor [naam 5] op € 9.000,--.

Gelet op de in zaak 16/5 door de rechtbank vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn van minder dan zes maanden, wordt de in die zaak aan [naam 5] opgelegde boete verder verlaagd met 5%, oftewel met een bedrag van € 1.700,--. Daarmee komt de uiteindelijke boete voor [naam 5] in zaak 16/5 uit op € 32.300,--.

9. Proceskosten en griffierecht

Het College veroordeelt ACM in de door [naam 4] en [naam 5] in de zaken 16/3 en 16/4 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zowel voor [naam 4] als voor [naam 5] vast op € 990,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1).

Het College veroordeelt ACM in de door [naam 5] in zaak 16/5 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 495, (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1). Het College ziet, gelet op het feit dat aan [naam 5] in de zaken 16/3 en 16/4 reeds een vergoeding is toegekend voor het verschijnen ter zitting, geen aanleiding om aan [naam 5] hiervoor in zaak 16/5 opnieuw een vergoeding toe te kennen.

Voorts draagt het College ACM op de door [naam 4] en [naam 5] betaalde griffierechten te vergoeden, ten bedrage van € 503,-- voor [naam 4] en (in totaal) € 1.006,-- voor [naam 5] .

Beslissing

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.S.J. Albers en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017.