CBb, 23-04-2019, nr. 16/1098 en 17/138

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.

De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 3] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.

De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.

De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 4] een overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] heeft betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 4] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. Er was sprake van een verdeling van het werkterrein. [naam 1] en [naam 4] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 4] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.

Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 4] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] een beroep kan doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.

Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie (Commissie) inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997) (Bekendmaking) is bepaald:

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is medegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.

Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] heeft terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 7] , een directe concurrent van [naam 1] en ten tijde van het onderzoek naar [naam 1] zelf ook onderwerp van onderzoek door ACM. Zo is door een andere marktpartij in het onderzoek gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft deze marktpartij gemotiveerd weerlegd dat [naam 7] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.

De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaak sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat in ieder geval [naam 1] ook actief is buiten Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] een beroep kan doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst vanaf 3 december 2011) geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10%, en de overeenkomst de handel tussen lidstaten van de Europese Unie niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

In artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst tot 3 december 2011) was bepaald dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 5%, en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40 mln.

Op grond van artikel 56 van de Mw is ACM bevoegd in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een bestuurlijke boete op te leggen. Ingevolge artikel 57 van de Mw (oud) bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking tot oplegging van de boete.

ACM heeft aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd dat [naam 1] en [naam 4] op 18 december 2007 een overeenkomst hebben gesloten die, in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, ertoe strekt de mededinging op de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam te beperken. Die overtreding heeft voortgeduurd tot 27 augustus 2010. ACM heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het hoger beroep van ACM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de relevante (geografische) markt, als gevolg waarvan ACM niet heeft kunnen vaststellen of partijen daarop een zodanig zwakke positie hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken en evenmin of is voldaan aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het College komt in deze uitspraak tot het oordeel dat het hoger beroep van ACM slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [naam 1] en [naam 4] een overeenkomst is gesloten die beoogt de mededinging te beperken en daarvoor ook concreet geschikt is. Het College komt tot het oordeel dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] niet slaagt. Het College bespreekt vervolgens de door [naam 1] in beroep aangevoerde gronden die bij de rechtbank onbesproken zijn gebleven. Die richten zich in het bijzonder tegen de hoogte van de door ACM opgelegde boete. De uitkomst is dat die beroepsgronden niet slagen. Ten slotte bespreekt het College de door [naam 1] aan de orde gestelde schending van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De uitkomst daarvan is dat de redelijke termijn is geschonden.

Het hoger beroep van ACM

Strijd met de goede procesorde in hoger beroep

[naam 1] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het onbegrijpelijk en in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift de zaken [naam 12] en [naam 11] tegelijkertijd behandelt. De feiten in beide zaken worden niet goed gescheiden. Daardoor wordt de behandeling van het hoger beroep in ernstige mate belemmerd. Dat is een zelfstandige grond om het hoger beroep van ACM ongegrond te achten.

Het College volgt [naam 1] niet in dit verweer. Uit het aanvullend hogerberoepschrift komt duidelijk naar voren dat sprake is van twee te onderscheiden hoger beroepen in afzonderlijke en op zichzelf staande zaken, waarin verschillende overtredingen ter beoordeling voorliggen bestaande uit enerzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 4] en anderzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 10] . Van een - oneigenlijke - vermenging van feiten is geen sprake. Bovendien heeft ACM op verzoek van [naam 10] in de zaken [naam 12] en [naam 11] alsnog twee verschillende aanvullende hogerberoepschriften ingediend, zodat elke - verdere - vermenging van (de feiten in) die zaken is uitgesloten.

De toereikendheid van het door ACM verrichte onderzoek, de positie op de markt van [naam 1] en [naam 12] en de toepasselijkheid van de bagatelbepaling

ACM voert aan dat als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst die concreet geschikt is om de mededinging te beperken, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de conclusie zal luiden dat die overeenkomst desondanks niet merkbaar is. Het zal dan moeten gaan om een geval waarin duidelijk is dat de bij de gedraging betrokken ondernemingen een (zeer) zwakke positie innemen op de markt. Een positie die zodanig zwak is, dat ondanks de concrete geschiktheid van de gedraging van deze ondernemingen om de mededinging te beperken, toch moet worden aangenomen dat de gedraging geen merkbare mededingingsbeperkende gevolgen zou kunnen hebben. Om dat te kunnen vaststellen is het volgens ACM niet noodzakelijk de productmarkt en de geografische markt nauwkeurig af te bakenen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. Het gaat erom na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken. In deze zaak is van belang dat de afspraken zijn gemaakt in de context van een aanbestedingsmarkt. Bij een aanbesteding maken aanbieders op het moment dat ze hun aanbod vorm geven, een inschatting van de concurrentie. Zij verkeren dan in onzekerheid over het aanbod van hun concurrenten en/of zelfs wie hun concurrenten zijn. Aanbieders zullen een inschatting moeten maken van het concurrentieveld op basis van de informatie die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben. Omdat er geen sprake is van volledige zekerheid, zullen aanbieders in die situatie druk voelen om scherp te bieden ook wanneer dat achteraf bezien misschien niet nodig was geweest. De inschatting van de concurrentiedruk zal worden gemaakt in de context van de specifieke aanbesteding waarop de inschrijving wordt voorbereid. Een belangrijk aspect in deze zaak is dat zij betrekking heeft op aanbestedingen van contractueel taxivervoer in een bepaalde regio: de regio Rotterdam. Dat blijkt (al) uit artikel 8 van de overeenkomst. Gelet op de historische wortels van [naam 1] en [naam 4] in de regio Rotterdam en het feit dat zij gedurende de periode van de overtreding met chauffeurs en materieel in die regio actief waren, was het voor hen aantrekkelijk om in te schrijven op aanbestedingen in die regio. In beginsel moeten zij daarmee bij een aanbesteding in de regio Rotterdam als gerede kandidaten worden aangemerkt. De perceptie van de concurrentiedruk zal daarom in ieder geval worden bepaald door spelers die actief zijn in die regio of dat in het (recente) verleden zijn geweest. In de meeste gevallen schreef een klein aantal, hooguit vijf, partijen in. Daaruit volgt dat de afspraken van [naam 1] en [naam 4] een merkbare invloed op de mededinging konden hebben. Bovendien heeft onderzoek uitgewezen dat, gemeten over een langere periode, bij drie van de zeven aanbestedingen [naam 1] of [naam 4] gegund heeft gekregen. Zij namen dus niet een zeer zwakke positie in bij aanbestedingen van opdrachten tot het verlenen van taxidiensten in de regio Rotterdam. Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is niet nodig om die conclusie te kunnen trekken.

Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is volgens ACM evenmin noodzakelijk voor de beoordeling van het beroep van [naam 1] op de bagatelbepaling. Volgens ACM laat de wetsgeschiedenis zien dat de bedoeling van de bagatelbepaling is om kleine ondernemingen enige speelruimte te bieden zodat zij zich zouden kunnen weren tegen ondernemingen met een groot marktaandeel. De gedachte van de wetgever daarbij was dat gedragingen van kleine ondernemingen van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn voor de mededinging. Het marktaandeelcriterium in artikel 7, tweede lid, van de Mw beoogt een grens te stellen op basis van marktmacht. Dit betekent dat in het marktaandeel tot uitdrukking moet komen in hoeverre de betrokken partijen in staat zijn om de uitkomsten van het concurrentieproces (negatief) te beïnvloeden ten overstaan van hun afnemers en concurrenten. In het berekende marktaandeel zal tot uitdrukking moeten komen in hoeverre de betrokken partijen zich gedisciplineerd hebben gevoeld. De vraag is daarmee hoe een marktaandeel op een markt waarin dezelfde opdrachten bij herhaling voor een bepaalde periode worden aanbesteed, moet worden berekend. Volgens ACM geeft een marktaandeel op basis van landelijke omzetten (van alle partijen die taxidiensten aanbieden in Nederland) niet de positie van partijen en de mate van disciplinering die zij ondervinden weer. ACM heeft de vraag of de marktaandeelgrens is overschreden daarom op verschillende manieren benaderd die meer recht doen aan het aanbestedingskarakter van de markt. Daarbij is duidelijk geworden dat de omvang van het marktaandeel in ieder geval groter is dan de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. ACM heeft daartoe de uitkomsten van aanbestedingen over meer jaren geanalyseerd. Uit die analyse blijkt allereerst dat [naam 1] en [naam 4] bij drie van de zeven aanbestedingen gegund hebben gekregen. Dat laat zien dat [naam 1] en [naam 4] spelers zijn die in significante mate meeconcurreren om aanbestedingen in de regio Rotterdam (en ook tot de gerede kanshebbers moeten worden gerekend). Wanneer de marktaandelen worden bezien aan de hand van de omzetten, is evident dat het gezamenlijke marktaandeel de 5%-grens van de oude bagatelbepaling ruimschoots overschrijdt. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2010 een omzet van meer dan € 33 mln. Dit betekent dat de marktomvang in de regio Rotterdam dan meer dan € 664 mln. zou moeten bedragen om de uitzondering van artikel 7, tweede lid, van de Mw van toepassing te laten zijn. De aan ACM niet bekende omzetten van [naam 4] zijn dan nog niet eens meegerekend. Dat de marktomvang in de regio Rotterdam zo groot zou zijn is onaannemelijk, want dat zou betekenen dat de regio Rotterdam meer dan de helft van de omvang van de nationale markt zou hebben. Die conclusie verandert niet wanneer van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling zou worden uitgegaan. Een exacte berekening van het marktaandeel van partijen is vanwege de geringe extra zeggingskracht in dit geval niet noodzakelijk. Een indicatieve berekening bevestigt de conclusie dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] in de betrokken periode ruim boven de 10% heeft gelegen.

Volgens ACM geeft de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van de Bekendmaking en van een onjuiste opvatting over de wijze waarop een markt (geografisch) moet worden afgebakend. De rechtbank veronderstelt kennelijk en ten onrechte dat het afbakenen van de relevante geografische markt dient te geschieden uitsluitend door te bezien of de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en of de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. De gedragingen van de betrokken taxiondernemingen deden zich voor op aanbestedingsmarkten, dat wil zeggen markten waarin vraag en aanbod telkens samenkomen via aanbestedingen. Zij maakten marktverdelingsafspraken die zich uitstrekten over aanbestedingen in de regio Rotterdam. Bij de geografische marktafbakening in deze zaak gaat het er dan dus om in kaart te brengen van welke ondernemingen [naam 1] en [naam 4] concurrentiedruk ervaren bij de aanbestedingen in de regio Rotterdam. Omdat de overeenkomst afspraken behelsde om af te zien van onderlinge concurrentie bij aanbestedingen in de regio Rotterdam, is duidelijk dat moet worden bekeken van welke ondernemingen de taxiondernemingen concurrentiedruk ervaren bij aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft bezien met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen rekening houden bij het opstellen van een bod. ACM heeft vastgesteld dat concurrentiedruk was te verwachten van ondernemingen die actief zijn in de regio Rotterdam. Dat konden landelijk opererende ondernemingen zijn of regionale spelers. Niet aannemelijk vond ACM dat regionale taxiondernemingen zouden inschrijven die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Daarmee luidde de conclusie dat de relevante geografische markt de regio Rotterdam beslaat. Het gegeven dat de betrokken taxiondernemingen bij aanbestedingen in die regio concurrentiedruk ervaren van landelijk opererende ondernemingen, maakt de relevante markt niet nationaal van omvang.

Dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is, kan volgens ACM ook niet uit het besluit Veolia-Transdev worden afgeleid. Ten eerste is dat besluit niet een bindend precedent waarvan ACM slechts gemotiveerd zou mogen afwijken. Een marktafbakening is altijd toegespitst op de mededingingsrechtelijke beoordeling in kwestie. Andere betrokken ondernemingen, een andere periode of een andere mededingingsrechtelijke vraag kunnen leiden tot een andere marktafbakening. De Commissie gaat er in de Bekendmaking eveneens van uit dat een marktafbakening in een bepaalde zaak geen bindend precedent is voor toekomstige zaken. Ten tweede heeft ACM in de zaak Veolia-Transdev niet geconcludeerd dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. De belangrijkste reden waarom de marktafbakening in de voorliggende zaak afwijkt van die in de zaak Veolia-Transdev is dat de betrokken partijen in die zaak andere waren. Het ging in die zaak over het opzetten van een gezamenlijke onderneming tussen een speler met landelijke aanwezigheid ( [naam 7] ) en een meer regionale speler (PZN). Ter beoordeling lag de vraag voor of die concentratie zou leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Daarvoor moest worden bepaald door welke spelers een gemeenschappelijke onderneming die landelijke aanwezigheid heeft, zou worden gedisciplineerd bij verschillende aanbestedingen. Daartoe heeft ACM beoordeeld met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen bij het opstellen van een bod rekening houden. Het onderzoek wees uit dat dat landelijke spelers zijn en spelers die actief zijn in de desbetreffende regio. Aanbieders houden bij een inschrijving op een aanbesteding geen rekening met de toetreding van elk taxibedrijf in Nederland. De conclusie luidde vervolgens dat er meer landelijke en lokale spelers overblijven, ook in de gebieden waar [naam 7] en PZN beide actief waren. Een significante beperking ten gevolge van de concentratie werd daarmee onvoldoende aannemelijk gevonden. Voor de beoordeling was volgens ACM van belang dat de combinatie van [naam 7] als speler met landelijke aanwezigheid en de regionale speler PZN op elke aanbesteding door voldoende andere aanbieders gedisciplineerd zou worden. Het deed er daarbij niet toe dat die concurrenten voor elke aanbesteding andere waren. Een landelijke speler ondervindt concurrentiedruk van verschillende concurrenten in verschillende regio’s. Hoewel de concurrenten in iedere regio andere waren, waren ze wat omvang en concurrentiedruk betreft gelijk en om die reden hoefde ACM niet iedere lokale markt apart te beoordelen. De uitkomst van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de fusie was in iedere regio dezelfde. Daarom volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat de geografische markt ook voor de voorliggende zaak nationaal van omvang is. Het onverkort volgen van die interpretatie zou immers betekenen dat een speler die in een regio meedingt voor een aanbesteding, rekening houdt met concurrentiedruk van iedere taxionderneming in Nederland. Die conclusie is evident onjuist.

[naam 1] is het eens met de door de rechtbank gevolgde benadering en met de kritische opmerkingen van de rechtbank over het economische onderzoek van ACM. Het bepalende criterium bij de vraag naar de relevante markt is in welk gebied van voldoende homogene concurrentievoorwaarden gesproken kan worden. Uitgangspunt daarbij is de afbakening van de relevante markt volgens de methode die is beschreven in de Bekendmaking. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke situatie (de marktkenmerken) ten tijde van het onderzoek en de besluitenpraktijk van ACM. ACM had zich in het bijzonder moeten richten op aanbodsubstitutie, dat is de concurrentiedruk die uitgaat van aanbieders uit aanliggende regio’s die relatief snel en zonder aanzienlijke kosten zouden kunnen toetreden in het geval de marges hoger zouden worden in de regio Rotterdam. ACM heeft dit echter, ondanks het advies van de Bezwaaradviescommissie om de relevante markt nader te onderbouwen en definiëren, ook in de bezwaarfase nagelaten. Zij heeft in haar analyse de Bekendmaking en de feitelijke situatie grotendeels genegeerd, evenals haar eigen besluitenpraktijk op het gebied van contractueel taxivervoer. In dezelfde periode als waarin ACM na een uitgebreid onderzoek in de zaak Veolia-Transdev concludeert dat de concurrentieomstandigheden in heel Nederland gelijk zijn en ook dat sprake is van aanbodsubstitutie die de relevante geografische markt ruimer maakt, komt zij in deze zaak zonder enig onderzoek naar de concurrentieomstandigheden in aangrenzende regio’s tot het oordeel dat de concurrentieomstandigheden wezenlijk anders zijn dan elders. Theoretische beschouwingen over het ontbreken van precedentwerking van het besluit Veolia-Transdev kunnen ACM onder zulke omstandigheden niet baten.

[naam 1] wijst erop dat volgens vaste rechtspraak het bij een gedraging betrokken deel van een relevante markt van zodanig geringe omvang kan zijn dat uitgesloten moet worden geacht dat daarvan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. In deze zaak is het niet mogelijk om zonder een deugdelijke marktafbakening te bepalen of een beperking merkbaar is. Gelet op de feiten van deze zaak is aannemelijk dat de overeenkomst de mededinging niet merkbaar heeft kunnen beperken. Dat volgt opnieuw zowel uit de besluitenpraktijk van ACM als uit de kenmerken van de relevante markt. [naam 1] wijst op het besluit van ACM van 28 maart 2002 in de (kartel)zaak over de aanbesteding van het WVG-vervoer in Noordwest Friesland (de zaak [naam 7] -Arriva). Ondanks het feit dat de afspraak in die zaak betrekking had op een specifieke aanbesteding in Noordwest Friesland en de onderzochte afspraak was gemaakt door bijna alle mogelijke vervoerders in die regio, oordeelde ACM dat van merkbaarheid geen sprake was omdat de afspraak betrekking had op een klein deel van de relevante markt, de nationale markt. Dat besluit was bij de start van de vermeende inbreuk door [naam 1] en [naam 4] nog relevant. Het was op het moment van de vermeende overtreding immers het laatste besluit in een kartelzaak waarin ACM haar visie gaf op de afbakening van de relevante markt in het contractuele taxivervoer en de toepassing van het merkbaarheidsbeginsel op dat vervoer. Het is op zijn minst aannemelijk dat [naam 1] en [naam 4] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit [naam 7] -Arriva hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt. [naam 1] wijst er voorts op dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de nationale markt voor contractvervoer op basis van hun omzetten minder dan 5% bedraagt. Dat is een zwakke positie (vergeleken met spelers als [naam 7] en [naam 14] ). Zelfs voor de regio Rotterdam is niet aannemelijk dat de afspraken een merkbaar effect op de mededinging kunnen hebben gehad. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat onvoorspelbaar is welke ondernemingen aan een aanbesteding zullen meedoen. In de regio Rotterdam moesten [naam 1] en [naam 4] met diverse andere (sterke) potentiële inschrijvers rekening houden, zodat - zoals de Bezwaarcommissie ook opmerkte - een onderlinge marktverdeling bij aanbestedingen niet effectief kan zijn. Dat is aanbodsubstitutie in werking: [naam 1] en [naam 4] voelden ook concurrentiedwang van aanbieders van buiten de regio en ook dit weerhield hen ervan om hogere prijzen of anderszins ongunstigere voorwaarden te offreren bij aanbestedingen.

[naam 1] voert vervolgens aan dat, zelfs als wordt aangenomen dat een marktafbakening in een eerder besluit van ACM geen bindend precedent hoeft te zijn en dat een marktafbakening op de wijze als uiteengezet in de Bekendmaking door ACM in deze zaak niet gevolgd hoeft te worden, niet ontkend kan worden dat ACM geen deugdelijke argumenten aanvoert voor het negeren van de marktafbakeningen in het contractuele taxivervoer in haar besluitenpraktijk, waaronder de zaken Veolia-Transdev en [naam 7] -Arriva.

[naam 1] stelt zich verder op het standpunt dat de nieuwe bagatelbepaling van toepassing is. Derhalve dient ACM aan te tonen dat [naam 1] en [naam 4] samen op de relevante markt een marktaandeel van meer dan 10% hielden. Door in het primaire besluit uit te gaan van de nieuwe drempel en in het bestreden besluit van de oude drempel handelt ACM bovendien in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en is sprake van reformatio in peius. ACM heeft niet betwist dat op haar de bewijslast rust dat de bagatelbepaling niet van toepassing is. ACM zal derhalve moeten aantonen dat de marktaandeelgrens van artikel 7, tweede lid, van de Mw is overschreden. Daarvoor is een analyse en afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Als ACM een relevante markt zou mogen afbakenen als elk willekeurig gebied waarin twee partijen actief zijn, zonder acht te slaan op de concurrentievoorwaarden of andere relevante marktkenmerken, dan vervalt elke rechtszekerheid en wordt het mededingingsrecht een instrument van willekeur. Bovendien wordt een relevante markt afgebakend in termen van diensten of producten en niet in termen van partijen. [naam 1] heeft aangetoond dat de toepasselijke marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. Het marktaandeel van (alleen) [naam 1] op een nationale markt ligt onder de 3% en het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op een nationale markt is minder dan 5%. Dat betekent overigens dat ook bij toepassing van de oude bagatelbepaling de marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. De onder de oude bagatelbepaling geldende omzetdrempel van € 40 mln. wordt evenmin overschreden.

Het College wijst er allereerst op dat van een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als de overeenkomst naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven.

Het hoger beroep van ACM heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 4] niet een zodanig zwakke positie op de relevante markt hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) ontkomt een overeenkomst aan het kartelverbod wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, zaak C-226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795, overweging 16 en de daar genoemde rechtspraak). In dat kader heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld geoordeeld dat het mogelijk is dat een alleenverkoopovereenkomst, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming verbonden is, wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten, aan het kartelverbod ontkomt (zie bijvoorbeeld het arrest van 9 juli 1969, zaak C5-69, Völk, ECLI:EU:C:1969:35, overweging 7).

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek naar de juridische en economische context heeft verricht om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst niet aan het kartelverbod ontkomt wegens de zwakke positie van [naam 1] en [naam 4] op de markt voor contractueel taxivervoer. Het College houdt bij dat oordeel rekening met het feitelijk kader van de overeenkomst en dan in het bijzonder het uit de bewoordingen blijkende doel van de overeenkomst (het verdelen van de markt en het beperken van onderlinge concurrentie in de regio Rotterdam), de aard van de betrokken diensten (lokaal, in die regio uit te voeren, contractueel taxivervoer) en de structuur en de daadwerkelijke condities van het functioneren van de markt (een aanbestedingsmarkt waarop lokale, regionale en landelijke spelers actief zijn). Gelet op deze context heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de vaststelling van hun positie op de markt bepalend is met welke concurrentiedwang [naam 1] en [naam 4] op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam werden geconfronteerd. Daarbij acht het College van belang dat [naam 1] en [naam 4] - zoals ACM onweersproken heeft gesteld - bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam beide “gerede kandidaten” waren, in die zin dat zij beide in staat en bereid waren in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren. Die stelling vindt bevestiging in het feitelijk inschrijfgedrag van [naam 1] en [naam 4] bij aanbestedingen in de regio Rotterdam in de periode voorafgaand aan de overeenkomst. [naam 1] en [naam 4] kwamen elkaar dus in die regio structureel “tegen”. Daar komt bij dat aan de meeste aanbestedingen in de regio Rotterdam slechts een beperkt aantal partijen meedeed en dat [naam 1] en [naam 4] regelmatig opdrachten in die regio gegund hebben gekregen. Hieruit volgt dat de aanwezigheid van [naam 1] en [naam 4] in ieder geval op een deel van de markt voor contractueel taxivervoer niet van onbetekenende omvang was en dat de overeenkomst (alleen al) daarom in staat was de mededinging op (dat deel van) die markt in meer dan zeer geringe mate te beperken.

Het hoger beroep van ACM heeft in de tweede plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst (ook) niet op grond van de bagatelbepaling aan het kartelverbod ontkomt.

Het College overweegt in dat verband allereerst, met verwijzing naar zijn uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118, en de daarin vermelde wetsgeschiedenis, dat de wijziging van de bagatelbepaling per 3 december 2011 niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw die vóór de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is in deze zaak de - voor [naam 1] ongunstigere - oude bagatelbepaling van toepassing gebleven. ACM heeft echter aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de markt waarop de overeenkomst van invloed was, in ieder geval groter was dan 10%. Het College zal daarom (eerst) de juistheid van dat standpunt beoordelen.

Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling is een daarop toegespitste afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Zoals blijkt uit onder andere de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325, is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, Ziegler SA, ECLI:EUC:2013:513, overweging 72).

Eveneens anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek heeft verricht om te kunnen vaststellen dat in deze zaak de geografische markt de regio Rotterdam is. Het College houdt bij dat oordeel rekening met het gegeven dat uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat de tussen [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraken tot doel hadden de mededinging op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam (de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten) te beperken. Partijen hebben die regio in de overeenkomst nader gedefinieerd en als hun thuismarkten benoemd en zij hebben hun vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen in die regio beperkt. De overeenkomst zal daarom in beginsel slechts (een negatieve) invloed kunnen hebben gehad op de mededinging in het contractuele taxivervoer dat in die regio is aanbesteed.

Het College onderschrijft niet het standpunt van [naam 1] dat (ook) in deze zaak sprake is van een landelijke markt. Niet in geschil is dat de meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer een regionaal of lokaal karakter hebben. Ook het in de regio Rotterdam aanbestede contractuele taxivervoer kenmerkt zich door het feit dat dat vervoer ook in diezelfde regio dient te worden uitgevoerd. Daardoor zijn alleen aanbieders die beschikken over “eigen wielen” of onderaannemers in de regio Rotterdam - zoals [naam 1] en [naam 4] - in staat in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren. ACM heeft hierbij uitdrukkelijk onderkend dat een deel van de omzet op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam wordt behaald door ondernemingen die buiten die regio gevestigd en/of actief zijn. In zoverre is tussen partijen niet in geschil dat ten tijde van belang op de relevante markt naast [naam 1] en [naam 4] verschillende landelijke, interregionale en lokale spelers actief waren, waaronder [naam 7] , [naam 13] en [naam 14] . Die omstandigheid leidt er echter niet toe dat de relevante markt moet worden gelijkgesteld met de landelijke markt voor contractueel taxivervoer. De omstandigheid dat [naam 1] tevens actief is op het gebied van het contractuele taxivervoer buiten de regio Rotterdam vormt evenmin grond voor die conclusie. Voor de beoordeling is immers alleen van belang de concurrentiedwang die een disciplinerend effect zou kunnen hebben op [naam 1] en [naam 4] voor zover het hun activiteiten in de regio Rotterdam betreft. Niet relevant is van welke specifieke partijen die concurrentiedwang is uitgegaan of zou kunnen uitgaan. Om die reden kan het betoog van [naam 1] dat landelijke en interregionale spelers hun werkterrein gemakkelijk kunnen verleggen, zoals blijkt uit het feit dat [naam 1] na het verlies van het VoM-contract in Rotterdam inmiddels hoofdzakelijk actief is in Amsterdam, onbesproken blijven.

Reeds omdat de eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen naar gelang de omstandigheden van het concrete geval en hetgeen wordt vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, komt aan eerdere of andere besluitvorming van ACM waarin zij is uitgegaan van een landelijke markt voor contractueel taxivervoer, wat daar overigens van zij, niet de betekenis toe die [naam 1] bepleit. Voor zover [naam 1] zich heeft willen beroepen op het gelijkheidsbeginsel, slaagt dat beroep reeds om die reden niet. ACM heeft er in dit verband voorts niet ten onrechte op gewezen dat de conclusie in de zaak Veolia-Transdev vooral het resultaat is van een beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie op de overblijvende concurrentiedruk. Daarbij volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt, omdat na de fusie bij elke aanbesteding voldoende concurrentiedruk (van lokaal of regionaal wisselende spelers) zou overblijven, zodat het niet nodig was elke lokale of regionale markt afzonderlijk te beoordelen. Dat - zoals [naam 1] heeft betoogd - [naam 1] en [naam 4] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit in de zaak [naam 7] -Arriva hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt, wil verder nog niet zeggen dat zij zich ook daadwerkelijk daardoor hebben laten leiden.

ACM heeft de omzet die (alleen) [naam 1] in de relevante periode heeft behaald met het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam afgezet tegen een van de landelijke markt afgeleide waarde van de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam en zo vastgesteld dat het marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de relevante markt groter dan 10% moet zijn geweest. Het College acht die benadering niet onjuist. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2009 - en daarmee binnen de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010 - een omzet van bijna € 28 mln. Indien zou worden uitgegaan van de 5%-grens van de oude bagatelbepaling, zou de marktomvang in de regio Rotterdam meer dan € 558 mln. moeten bedragen om de oude bagatelbepaling van toepassing te laten zijn. Bij een landelijke markt in 2009 van € 1,264 mld. is dat onwaarschijnlijk. Die conclusie wordt niet anders indien, zoals ACM in het bestreden besluit heeft gedaan, wordt uitgegaan van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. Gelet op dit laatste kan het hiervoor onder 5.2.4 door [naam 1] verder aangevoerde buiten bespreking blijven.

Het betoog van ACM slaagt.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1]

Onjuiste feiten

[naam 1] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam en dat de reden daarvoor is dat [naam 1] bij de uitvoering van contractueel taxivervoer gebruik maakt van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 3] , bij welke onderneming voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten zijn aangesloten. [naam 1] beschikt ook over eigen chauffeurs en schakelt ook andere onderaannemers dan [naam 3] en haar eigen taxiondernemingen in voor de uitvoering van overeenkomsten in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam. Bovendien was [naam 1] in de relevante periode in belangrijke mate als hoofdaannemer en als onderaannemer buiten de regio Rotterdam actief.

Het College stelt vast dat de rechtbank niet heeft overwogen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam, maar dat [naam 1] zich “niet uitsluitend maar wel grotendeels” richt op contractueel taxivervoer in de regio die door haar is aangeduid als “groot Rotterdam”. Die overweging is niet in strijd met het niet betwiste feit dat [naam 1] ook buiten de regio Rotterdam actief was en laat ook onverlet dat het overgrote deel van de omzet van [naam 1] in het contractuele taxivervoer werd behaald in de regio Rotterdam. Bovendien heeft ACM [naam 1] aangesproken op haar afspraken met [naam 4] , die betrekking hebben op het aanbieden van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Vooringenomenheid/partijdigheid en onvolledig procesdossier

[naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] niet concreet heeft gemaakt welke stukken in het procesdossier ontbreken en waarom deze stukken relevant zouden zijn voor de besluitvorming in deze zaak. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank ten onrechte geen aanleiding gezien te veronderstellen dat ACM niet alle stukken die aan haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming in deze procedure, aan [naam 1] en aan de rechtbank heeft overgelegd. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom het verzoek van [naam 1] met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier afgewezen. Voor [naam 1] zijn er enkele omstandigheden in dit dossier die voor haar moeilijk verklaarbaar zijn en die ook duiden op vooringenomenheid en partijdigheid aan de zijde van ACM. Een door een commissaris van [naam 3] ingediende klacht over het gedrag van [naam 8] en [naam 7] bij de aanbesteding van het VoM-vervoer heeft pas ruim een jaar later, in mei 2010, tot een bedrijfsbezoek van ACM geleid. Het onderzoek naar die partijen heeft ACM stopgezet omdat er onvoldoende bewijs zou zijn voor een redelijk vermoeden van een overtreding en vanuit prioriteitsoverwegingen. Volgens [naam 1] kan het niet zo zijn dat ACM na een concrete klacht over een belangrijke zojuist afgesloten aanbesteding met een eerste dossierstuk komt in haar inventarislijst dat dateert van ruim een jaar later. De desbetreffende stukken zijn alleen al relevant omdat deze informatie (kunnen) bevatten over mogelijke overtredingen van het kartelverbod door [naam 1] , [naam 8] en [naam 7] in de aanbesteding van het VoM-contract, welk contract in belangrijke mate de hoogte van de boete van [naam 1] in deze zaak en in de zaak [naam 11] bepaalt, en over de concurrentiesituatie op de relevante markt op dat moment. De stukken kunnen ook relevant zijn voor het beroep van [naam 1] op de nevenrestrictieleer. In dat kader is de verhouding [naam 3] - [naam 1] relevant. Alleen door kennisneming van het onderzoek in de periode van januari 2009 tot en met maart 2010 kan specifieker worden bepaald of sprake is van vooringenomenheid en partijdigheid. Dat veel stukken uit het dossier ontbreken is voor [naam 1] evident. Het kan niet zo zijn dat ACM selectief een procesdossier kan samenstellen en relevante stukken weg kan laten die het verweer van [naam 1] kunnen steunen en die een rol gespeeld zouden moeten hebben bij de besluitvorming van ACM. Dat geldt al helemaal voor cruciale stukken zoals de klacht waarmee de zaak begonnen is en het onderzoeksvoorstel van ACM van 28 juli 2009. De rechten van de verdediging worden daarmee ernstig geschonden zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is.

ACM voert aan dat zij allereerst naar aanleiding van een signaal dat zij had ontvangen in januari 2009 ( [naam 1] duidt dit aan als klacht) een onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding van [naam 7] en [naam 8] . Aan dat initiële onderzoek is zaaknummer 6793 toegekend. De onderzoeksopdracht die is opgesteld naar aanleiding van het signaal is als volgt geformuleerd:

“i) het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie dan wel, ii) het afstemmen van het inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van contractvervoer in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in de gemeente Rotterdam in 2008.”

Op 19 en 20 mei 2010 heeft ACM bedrijfsbezoeken gebracht aan [naam 1] , [naam 3] , [naam 7] en [naam 8] . Daarbij is het hiervoor omschreven doel van het onderzoek aan partijen meegedeeld. Bij [naam 1] heeft ACM een getekende overeenkomst aangetroffen tussen [naam 1] en [naam 4] . De overeenkomst valt binnen de doelomschrijving van de onderzoeksopdracht, omdat daaruit bleek dat [naam 1] en [naam 4] afspraken hadden over het afstemmen van hun inschrijfgedrag. Eveneens trof ACM interne memo's aan waaruit bleek dat [naam 1] met [naam 10] een soortgelijke overeenkomst had. ACM heeft daarin aanleiding gezien ook de gedragingen van [naam 4] en [naam 10] nader te onderzoeken. Zij heeft de onderzoeksopdracht uitgebreid met de volgende doelomschrijving:

“ iii) het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractvervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland.”

Op 31 augustus 2010 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij [naam 4] en [naam 10] . Gelijktijdig met dat bezoek heeft ACM [naam 1] ervan op de hoogte gesteld dat zij het doel van het onderzoek had uitgebreid. Daarbij heeft ACM onder andere de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 10] gevorderd. Het onderzoek leverde twee overeenkomsten op die weliswaar gelijksoortig van aard waren, maar geen onderlinge samenhang hadden. Het onderzoek leverde geen aanwijzingen op dat [naam 4] en [naam 10] op de hoogte waren van elkaars overeenkomst met [naam 1] . Daarom heeft ACM het onderzoek in de zaak 6793 gesplitst in twee separate onderzoeken onder twee nieuwe zaaknummers, te weten zaak 7130 ([naam 12]) en 7131 ([naam 11]). Als gevolg daarvan heeft ACM de voor die zaken relevante documenten die zij eerder had verkregen, overgeheveld van zaak 6793 naar zaak 7130 respectievelijk zaak 7131.

Volgens ACM is van vooringenomenheid en partijdigheid geen sprake. Het is niet ongebruikelijk dat tussen het signaal en het bedrijfsbezoek enige tijd verstrijkt. ACM moet haar bevoegdheden evenredig inzetten en kan niet alle bedrijfsbezoeken direct verrichten. ACM houdt daarbij onder meer rekening met de beschikbare capaciteit. Nadat de bedrijfsbezoeken hadden plaatsgevonden heeft ACM een afweging gemaakt op grond van het gevonden bewijsmateriaal en de waarde daarvan, de context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden en de haalbaarheid van het vaststellen van een overtreding. Deze afweging, die past binnen de beoordelingsruimte die ACM als toezichthouder heeft, heeft ACM doen besluiten het onderzoek naar een eventuele overtreding van [naam 1] en [naam 4] voort te zetten en het onderzoek naar de mogelijke overtreding van [naam 7] en [naam 8] te beëindigen.

Gedurende de procedure bij de rechtbank heeft [naam 1] meermaals verzocht om stukken uit zaak 6793. [naam 1] stelt in hoger beroep nogmaals dat zij toegang wenst te krijgen tot een aantal door haar genoemde documenten. Volgens ACM is haar motivering nog steeds ontoereikend. [naam 1] geeft niet aan waarom de stukken die betrekking hebben op de gedragingen zoals die in het signaal zijn beschreven, van belang zijn voor haar verdediging in deze zaak. De mogelijke overtreding door [naam 7] en [naam 8] in het kader van de aanbesteding VoM 2008 staat in deze zaak immers niet ter discussie. Om die reden zijn die documenten niet in de zaken 7130 en 7131 opgenomen. ACM wijst er verder op dat [naam 1] als speler op de markt voor de aanbesteding VoM 2008 moet worden geacht een duidelijk beeld van deze markt te hebben. Daarvoor heeft zij geen toegang tot nadere documenten nodig. Ook voor de beoordeling van de relatie tussen [naam 3] en [naam 1] in verband met de nevenrestrictieleer heeft [naam 1] geen toegang tot deze stukken nodig. [naam 1] kan immers zelf informatie inbrengen over die relatie, zoals zij ook heeft gedaan.

Het College ziet in de wijze waarop ACM onderzoek heeft verricht - dat zij jegens [naam 1] heeft voortgezet en jegens [naam 7] en [naam 8] heeft beëindigd - en de wijze waarop zij vervolgens het procesdossier in deze zaak (en de zaak [naam 11]) heeft ingericht, geen grond voor het oordeel dat ACM vooringenomen dan wel partijdig jegens [naam 1] zou hebben gehandeld. De door [naam 1] genoemde omstandigheden dat enige tijd (ruim een jaar) is verstreken tussen het door ACM ontvangen signaal en de bedrijfsbezoeken en dat ACM het onderzoek naar een mogelijke overtreding door [naam 7] en [naam 8] heeft beëindigd, zijn daarvoor, mede gelet op de door ACM gegeven toelichting, onvoldoende.

Met de rechtbank ziet het College in hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd geen aanleiding te veronderstellen dat ACM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden. Daartoe overweegt het College, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, dat uit de omstandigheid dat een belanghebbende die opkomt tegen een opgelegde boete in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht, niet volgt dat ondernemingen die van ACM een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die ACM niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluit en die zich bevinden in andere dossiers van ACM. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in andere dossiers en waarop ACM het boetebesluit niet heeft gebaseerd voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 van de Awb.

In hoger beroep heeft [naam 1] weliswaar een aantal concrete documenten genoemd die volgens haar in het procesdossier ontbreken, maar zij heeft niet voldoende onderbouwd waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming die in deze zaak ter beoordeling staat. Het College stelt vast dat alle documenten waarop [naam 1] heeft gewezen, verband houden met het (initiële) onderzoek van ACM naar een mogelijke overtreding door [naam 7] en [naam 8] . De bij het bedrijfsonderzoek aangetroffen stukken waaruit het bestaan bleek van mogelijk verboden overeenkomsten tussen [naam 1] en [naam 4] en [naam 1] en [naam 10] , hebben de aanleiding gevormd voor het onderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 28 april 2011. Wat er ook zij van de stukken die ACM tot haar beschikking heeft en die betrekking hebben op gedragingen van andere ondernemingen, die stukken hebben in beginsel met het onderzoek naar de in deze zaak ter beoordeling staande gedragingen van [naam 1] en [naam 4] niets van doen. Die stukken liggen ook niet aan de boeteoplegging aan [naam 1] ten grondslag, zodat zij zich daartegen ook niet hoeft te verweren. Dat geldt ook voor het signaal dat de aanleiding van het initiële onderzoek vormde en de onderzoeksopdracht die naar aanleiding daarvan is geformuleerd.

[naam 1] heeft in algemene zin gesteld dat de niet overgelegde stukken uit het initiële onderzoek relevant zijn omdat het informatie betreft over gedragingen in het kader van het VoM-contract en de concurrentiesituatie destijds, maar zij heeft daarbij niet uitgelegd welke rol die informatie kan hebben gespeeld bij de besluitvorming in deze zaak of thans nog zou moeten spelen. Ook blijft onduidelijk op welke wijze die stukken relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de verhouding [naam 3] - [naam 1] in het kader van het beroep van [naam 1] op de neventrestrictieleer (dat hierna onder 9.3.10 wordt besproken). [naam 1] heeft ook dat niet nader uitgelegd. [naam 1] heeft verder aangevoerd dat alleen door kennisneming van het onderzoek in de periode van januari 2009 tot en met maart 2010 specifieker kan worden bepaald of sprake is van partijdigheid en vooringenomenheid aan de zijde van ACM. Het College overweegt in dat verband dat zonder nadere onderbouwing van de stelling van [naam 1] dat ACM vooringenomen en/of partijdig zou hebben gehandeld, geen aanleiding bestaat om ACM op te dragen nadere, verder niet op de zaak betrekking hebbende stukken, over te leggen.

Het College volgt ten slotte [naam 1] niet in haar stelling dat ACM geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de ontbrekende prismanummers op de door haar opgestelde inventarislijst van het dossier [naam 12]. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft ACM haar werkwijze bij de samenstelling van het procesdossier en de door haar toegepaste prismanummering toegelicht. Het College ziet, zonder nadere onderbouwing van [naam 1] , geen grond voor het oordeel dat die door ACM gegeven toelichting ontoereikend is.

Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

Volgens [naam 1] heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de bij het onderzoek aangetroffen stukken, in het bijzonder de overeenkomst van 18 december 2007, rechtmatig zijn verkregen. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM stukken die zij in het kader van een van haar onderzoeken rechtmatig heeft verkregen, in beginsel kan gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of een vervolgonderzoek naar mogelijke overtredingen en dat niet is gebleken dat ACM de stukken uit het eerdere onderzoek niet in deze zaak had mogen gebruiken. [naam 1] wijst erop dat ACM bij het bedrijfsbezoek stukken heeft meegenomen die geen betrekking hadden op het doel waarvoor ACM bij [naam 1] kwam. [naam 1] heeft de vondst van de twee overeenkomsten steevast als “bijvangst” omschreven. In feite is ACM eind augustus 2010 een nieuw onderzoek gestart op basis van documenten die door ACM bij [naam 1] zijn meegenomen in een andere zaak en die op dat moment buiten het doel van het onderzoek vielen. Het onderzoek verplaatste zich van verboden informatie-uitwisseling bij de aanbesteding van het VoM-contract in 2008 naar een marktverdeling tussen [naam 1] en [naam 4] en zo werd [naam 1] van slachtoffer dader. [naam 1] heeft dit ook in hoger beroep bestempeld als misbruik van bevoegdheid door ACM en strijdig met artikel 5:13 van de Awb. Het evenredigheidsbeginsel waarborgt dat geen andere zaken worden onderzocht dan die welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft en verzet zich daarmee tegen een “fishing expedition”.

ACM wijst er in dit verband ten eerste op dat [naam 1] niet betwist dat de aanleiding van het bedrijfsbezoek legitiem is. Volgens ACM valt de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 4] binnen de doelomschrijving van het onderzoek. De verwijzing in de doelomschrijving van de onderzoeksopdracht naar de aanbesteding VoM 2008 doet daaraan niet af. De documenten zijn daarmee rechtmatig in het bezit van ACM gekomen. Het wijzigen, aanvullen dan wel uitbreiden van een onderzoeksopdracht gebeurt regelmatig, is rechtmatig en is ook noodzakelijk wanneer er aanwijzingen van een nieuwe/aanvullende verboden gedraging worden gevonden. In het stelsel van de wet ligt besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet daarbij openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal.

Het College is van oordeel dat de door ACM bij de bedrijfsbezoeken in mei 2010 aangetroffen informatie die aanleiding gaf te vermoeden dat [naam 1] met [naam 4] en met [naam 10] verboden afspraken had gemaakt over hun inschrijfgedrag bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer, valt binnen de door ACM omschreven en aan [naam 1] meegedeelde onderzoeksopdracht. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1) ligt in het stelsel van de Mw besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert (startnotitie) en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet steeds openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal. Mede gelet daarop ziet het College niet op welke wijze ACM misbruik van haar bevoegdheden heeft gemaakt of in strijd met artikel 5:13 van de Awb heeft gehandeld door naar aanleiding van de tijdens de bedrijfsbezoeken bij [naam 1] aangetroffen informatie haar onderzoeksopdracht uit te breiden, waarmee andere gedragingen - te weten de afspraken tussen [naam 1] en [naam 4] en de afspraken tussen [naam 1] en [naam 10] - (ook) onderwerp van onderzoek werden. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

De overeenkomst en de mededingingsbeperkende strekking

[naam 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de wilsovereenstemming tussen haar en [naam 4] zoals die uit de overeenkomst blijkt, gericht was op het maken van mededingingsbeperkende afspraken. Daartoe wijst [naam 1] ten eerste op de ingewikkelde context met allerlei tegenstrijdige belangen waarin de overeenkomst tussen haar en [naam 4] in allerijl en zonder adequate juridische begeleiding tot stand is gekomen. Die context is als volgt. [naam 3] heeft na een heftig conflict met [naam 4] medio 2007 tevergeefs getracht [naam 4] met een beroep op haar non-concurrentiebeding uit haar organisatie te zetten. Kort daarop ontstond in het kader van een contractovername door [naam 1] in Capelle aan den IJssel als gevolg van een faillissement, de noodzaak tot een samenwerking tussen [naam 1] en [naam 4] voor de uitvoering van dat contract. Voor [naam 1] was de situatie gecompliceerd. Enerzijds moest zij rekening houden met de wens en de lopende gesprekken tussen [naam 3] en [naam 4] om het lidmaatschap van [naam 4] te beëindigen en met het non-concurrentiebeding van [naam 3] met [naam 4] . Anderzijds kon [naam 1] , om het contract in Capelle aan den IJssel meteen te kunnen overnemen, niet om [naam 4] heen. [naam 1] wilde ook niet per se [naam 4] buitensluiten. Een dochtermaatschappij van [naam 1] was samen met [naam 4] op 1 januari 2007 een gezamenlijke dochteronderneming gestart voor de exploitatie van Wmo-vervoer in Capelle aan den IJssel en [naam 1] wilde die samenwerking niet op het spel zetten. In die ingewikkelde context heeft [naam 1] in de overeenkomst toegezegd aan [naam 4] dat zij richting [naam 3] een bemiddelende rol zal spelen. Om de leden van [naam 3] tevreden te stellen wordt tevens een schijnbare marktverdeling op papier gezet. In feite was daarbij wel sprake van wilsovereenstemming, maar die zag niet op een marktverdeling. In zoverre was sprake van wederzijds bedrog door [naam 1] en [naam 4] van [naam 3] en haar leden. De overeenkomst leidde ertoe dat [naam 4] vrijwillig [naam 3] heeft verlaten en dat [naam 1] het leerlingenvervoer voor Capelle aan den IJssel per direct zou overnemen. Een week na ondertekening van de overeenkomst, toen de lucht grotendeels was geklaard, hebben [naam 4] en [naam 3] in een gezamenlijke verklaring aangegeven dat zij niet uitsluiten elkaar in de toekomst te beconcurreren. De schijn van een marktverdeling ten behoeve van [naam 3] was daarmee weer weggenomen.

In het kader van de juridische context is volgens [naam 1] van belang dat bij de uitleg die ACM aan de afspraken geeft, sprake is van een verlichting van de beperkingen van een non-concurrentiebeding die als een nevenrestrictie kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Met betrekking tot de economische context merkt [naam 1] op dat ACM op basis van een grondige analyse van de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt had moeten bepalen of de overeenkomst in voldoende mate de concurrentie verstoort. Daartoe had ACM naar de concrete effecten van de overeenkomst moeten kijken binnen de relevante context. ACM had dan moeten vaststellen dat concrete effecten niet kunnen worden vastgesteld. In dat kader speelt ook mee dat de concurrentiedruk van [naam 4] afnam en op enig moment ontbrak als gevolg van haar financiële problemen. Het is dus maar tot op bepaalde hoogte dat [naam 4] en [naam 1] concurrenten van elkaar waren. Daarbij komt dat de overeenkomst niet geschikt was om de concurrentie te beperken, omdat de meeste aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam in de relevante periode openbare aanbestedingen waren waaraan zowel door de vele regionale marktspelers kon worden meegedaan als door alle interregionale en nationale marktspelers. Een afspraak tussen [naam 1] en [naam 4] om wel of niet op een bepaalde aanbesteding in te schrijven zou onder die omstandigheden geen verstoring van het concurrentieproces van enige mate kunnen bewerkstelligen.

[naam 1] concludeert dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een strekkingsbeding.

ACM betoogt in de kern dat de bewoordingen van de artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst duidelijk zijn: [naam 1] en [naam 4] hebben afspraken gemaakt over de onderlinge concurrentieverhoudingen. Uit de inhoud van de bepalingen en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen kan niet anders worden afgeleid dan dat [naam 1] en [naam 4] het oogmerk hadden de markt onderling te verdelen. Het oogmerk van partijen blijkt ook duidelijk uit verklaringen van betrokkenen van [naam 4] en [naam 1] . Gezien de aanbestedingscontext was de marktverdeling bij uitstek geschikt om de mededinging tussen [naam 1] en [naam 4] , die met elkaar concurreerden op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam, te beperken. In die context moet volgens ACM worden geconcludeerd dat de afspraken een strekkingsbeperking vormen.

Van een nevenrestrictie is volgens ACM geen sprake. Zij wijst erop dat de marktverdelingsafspraken tussen [naam 1] en [naam 4] niet nodig zijn voor (de totstandkoming van) de samenwerking. ACM is verder van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de overeenkomst verder gaat dan het non-concurrentiebeding waar [naam 4] aan gehouden zou zijn geweest. Van een verlichting is dus juist geen sprake. Ten slotte blijkt nergens uit de totstandkoming van de afspraken dat deze verband zouden houden met de relatie tussen [naam 1] en [naam 3] of het non-concurrentiebeding dat gold tussen [naam 3] en [naam 4] .

Het College stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de (gemeenschappelijke) markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin het arrest van 4 juni 2009, zaak C‑8/08, T‑Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, overwegingen 32 en 33 en de daar aangehaalde rechtspraak). Voorts berust volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie het bestaan van een “overeenkomst” op de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, waarbij de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt, op zich niet beslissend is (zie bijvoorbeeld het arrest van 22 oktober 2015, zaak C-194/14 P, AC-Treuhand AG, ECLI:EU:C:2015:717). Uit onder andere het arrest van 13 juli 2006, zaak C-74/04 P, Commissie/Volkswagen, ECLI:EU:C:2006:460, overweging 39, blijkt dat de wil van partijen zowel kan blijken uit de bepalingen van de betrokken overeenkomst als uit het gedrag van partijen.

Het College stelt vast dat [naam 1] en [naam 4] op 18 december 2007 de overeenkomst hebben ondertekend. De overeenkomst regelt de regionale samenwerking tussen [naam 1] en [naam 4] op het gebied van kleinschalig personenvervoer. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de tekst van de artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 4] in en bevatte een samenstel aan bepalingen gericht op het behouden van bestaande contracten en posities, waarbij sprake was van een verdeling van het werkterrein. Door de overeenkomst te ondertekenen heeft zowel [naam 1] als [naam 4] zich met een onderlinge werkverdeling akkoord verklaard en aldus ermee ingestemd de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weg te nemen.

Het College volgt [naam 1] niet in haar betoog dat de wilsovereenstemming tussen [naam 1] en [naam 4] , gelet op de context waarin de overeenkomst tot stand is gekomen, niet zou zien op een onderlinge werkverdeling maar enkel op “wederzijds bedrog” van [naam 3] en haar leden, en de overeenkomst in zoverre slechts een schijnconstructie was. ACM wijst terecht op de door betrokkenen van [naam 4] en [naam 1] afgelegde verklaringen waaruit duidelijk blijkt dat de wilsovereenstemming van [naam 1] en [naam 4] zag op een daadwerkelijke onderlinge werkverdeling die langer zou duren, en in de praktijk langer heeft geduurd, dan een week. Het College wijst in dat verband bijvoorbeeld op het volgende.

[naam 15] ( [naam 15] ), voormalig bestuurder van [naam 4] , heeft op september 2010 ten overstaan van ambtenaren van ACM en nadat hem de cautie was gegeven, onder meer het volgende verklaard:

“(…) U houdt mij voor dat in de samenwerkingsovereenkomst afspraken gemaakt worden voor de toekomst, dus dat als er een aanbesteding van bijvoorbeeld leerlingenvervoer in Capelle aan den IJssel is, dat [naam 4] dan inschrijft en [naam 1] niet. Uw conclusie is correct. Ik kan wel om de hete brei heen draaien maar het is gewoon zo. De reden is om de continuïteit van ons bedrijf zeker te stellen.

We maken gebruik van elkaars capaciteiten om een derde taxi-onderneming buiten de deur te houden.

(…)

[naam 1] was bang dat wij zelfstandig of als onderaannemer van bijvoorbeeld [naam 7] zou inschrijven voor Vervoer op Maat van Rotterdam. Wij, [naam 16] en ik, hebben deze angst van [naam 1] uitgenut. Uitvloeisel van de samenwerkingsovereenkomst was dat Vervoer op Maat in Rotterdam viel onder de thuismarkt van [naam 1] . [naam 1] mocht daarmee volgens de samenwerkingsovereenkomst, inschrijven op Vervoer op Maat in Rotterdam en wij, [naam 4] , mochten dat volgens de samenwerkingsovereenkomst niet. (…)”

[naam 17] ( [naam 17] ), voormalig directeur van [naam 5] B.V., heeft ten overstaan van ambtenaren van ACM en nadat hem de cautie was gegeven, op 22 september 2010 over de overeenkomst onder meer het volgende verklaard:

“Het doel voor ons als onderneming is geweest dat wij ons bedrijf zouden beschermen tegen [naam 1] . Als u kijkt naar de overeenkomst ziet u dat [naam 1] niet meer in ons gebied mocht inschrijven op aanbestedingen waardoor ons gebied beschermd werd tegen één van onze belangrijkste concurrenten.(…)Voor de totstandkoming van deze samenwerkingsovereenkomst is er diverse malen contact geweest tussen [naam 4] en [naam 1] . [naam 18] en ik zijn verschillende keren op het kantoor van [naam 1] geweest om over deze overeenkomst te praten. Hierbij hebben [naam 1] en [naam 4] beide paragrafen toegevoegd aan de overeenkomst. De overeenkomst is een product van de wensen van beide ondernemingen.”

Deze verklaringen, die op schrift zijn gesteld en na lezing door [naam 15] en [naam 17] zijn ondertekend, laten aan duidelijkheid niets te wensen over. Zij komen niet in een ander licht te staan door de op 1 juli 2011 door [naam 15] en [naam 17] aan ACM gezonden reactie op het boeterapport van 28 april 2011, waarin zij uiteenzetten dat de overeenkomst niets van doen had met een gebiedsverdeling. Aan die nadere reactie gaat het College voorbij, reeds omdat [naam 15] en [naam 17] daarin op geen enkele wijze hebben toegelicht waarom zij op 22 september 2010 anders hebben verklaard.

Het College wijst verder op het verslag van de 27e vergadering van de raad van commissarissen van [naam 1] , gehouden op 24 januari 2008, waaruit onder meer het volgende blijkt:

“4. Overeenkomst [naam 4]

was een van de ondernemers aangesloten bij [naam 3] die ten wij het Valys contract kwijt raakten zij zijn voor de concurrent gaan rijden. Binnen [naam 3] kringen kan samenwerking met [naam 4] gevoelig liggen. De [naam 1] heeft een samenwerking overeenkomst afgesloten met [naam 4] B.V. Een kopie van de overeenkomst is aan de agenda stukken toegevoegd. Zoals uit deze stukken blijkt doen de [naam 1] en [naam 4] al op een aantal terreinen met elkaar zaken en was het gezien de komende aanbesteding Vervoer op Maat verstandig om de goede relatie te behouden en geen nieuwe concurrent te kweken. (…)”

Voorts heeft de voormalig algemeen directeur van [naam 1] [naam 19] ( [naam 19] ) in een e-mail van 21 oktober 2008 onder meer het volgende geschreven:

“Zoals jullie weten heb ik er alles aan gedaan om te voorkomen dat [naam 7] in Rotterdam een partner zou vinden waar men bij de inschrijving zaken mee kon doen en derhalve heb ik vooraf met de 2 belangrijkste partijen samenwerkingsovereenkomsten gesloten, die zoals nu is gebleken beide goed hebben gewerkt.”

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het antwoord op de vraag of en op welke wijze [naam 1] en [naam 4] uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, niet ter zake doet. [naam 1] en [naam 4] hebben de overeenkomst getekend en werden geacht zich daaraan te houden. Uit de stukken is niet gebleken dat [naam 1] en [naam 4] zich publiekelijk en in duidelijke bewoordingen van de afspraak hebben gedistantieerd (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 7 januari 2004 in de zaken C-204/00 e.a., Aalborg Portland, ECLI:EU:C:2004:6, overweging 81 e.v.). De “Gezamenlijke verklaring” van 24 december 2007, die is opgesteld door [naam 3] en [naam 4] en waarin iedere verwijzing naar de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 4] ontbreekt, kan niet als een dergelijke distantiëring gelden. Voor de vaststelling van de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door [naam 1] en [naam 4] is niet vereist dat ACM (nader) bewijs bijbrengt waaruit blijkt dat partijen conform de overeenkomst hebben gehandeld.

Niettemin biedt het door ACM samengestelde dossier aanknopingspunten voor de vaststelling dat [naam 1] en [naam 4] zich in hun handelen daadwerkelijk door de overeenkomst hebben laten leiden. Daartoe wijst het College bijvoorbeeld op het door ACM vastgestelde contact dat [naam 1] en [naam 4] hebben gehad over een offerteverzoek van de gemeente Capelle aan den IJssel voor het vervoer van zes leerlingen (door ACM aangeduid als “Aanbesteding Buiten bestek leerlingen Capelle aan den IJssel”). [naam 1] neemt naar aanleiding van dat offerteverzoek contact op met [naam 4] . In een e-mailwisseling op 18 en 19 augustus 2008 verwijst zowel de controller van [naam 1] als [naam 17] van [naam 4] meermaals naar de overeenkomst.

De controller van [naam 1] schrijft eerst aan [naam 17] :

“Dit zijn leerlingen die wij altijd al reden. Ik neem aan dat wij deze kunnen behouden.”

[naam 17] reageert daarop als volgt:

“De afspraak was ieder eigen gebied dus dit valt onder mij ik heb Breda al gegund gekregen dus gaarne niet onder de prijs door (…)

(…)

Dus conform afspraak graag.

Ik stuur cc [naam 20] [ [naam 19] van [naam 1] , College].”

De controller van [naam 1] schrijft het volgende terug aan [naam 17] :

“Afspraak was, ieder eigen gebied met uitzondering van de contracten die wij al hadden (en voor zover bekend was). Die rit naar Breda en Spijkenisse en Zoetermeer doen wij al jaren. (...) Dus wij hebben recht op de ritten Capelle. Ben jij het er niet mee eens, offreren we gewoon onafhankelijk van elkaar.”

Daarop laat [naam 17] weten:

“Dit is wel de afspraak ik rij die zoetermeer e.d. en vorst al tijden tot vorig jaar hebben juli ze gereden daarna is er een overeenkomst de datum 18 dec 2007 gemaakt als juli

Die afspraak niet kunnen of willen nakomen dan is het ons ook vrij om op vom in te schrijven ik denk dat dit niet de bedoeling is van onze afspraken.”

Ten slotte zendt de controller van [naam 1] nogmaals een e-mail aan [naam 17] :

“Breda, Spijkenisse rijden wij al meerdere jaren achter elkaar, is dus gewoon ons werk. Ik neem aan dat jij dus het contract respecteert, zoals wij dat ook altijd gedaan hebben.”

Het College roept, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder het arrest van 11 september 2014, zaak C-67/13 P, Cartes Bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, in herinnering dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, eerste lid, van de Mw valt, wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest van 30 juni 1966, zaak 56/65, LTM, ECLI:EU:C:1966:38, volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden (hetgeen blijkt uit het voegwoord “of”) dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst. Als de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest T-Mobile Netherlands, overwegingen 28 en 30).

Wat de kwalificatie van een praktijk als een beperking naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie bijvoorbeeld het arrest van 16 juli 2015, zaak C‑172/14, ING Pensii, ECLI:EU:C:2015:484, overweging 31). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie het arrest Cartes Bancaires, overweging 50).

Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de juridische en economische context (zie de eerder genoemde arresten Cartes Bancaires en ING Pensii). Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven daarbij weliswaar de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie voor een toepassing van deze rechtspraak van het Hof van Justitie in die van het College bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184).

Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin de arresten van 5 december 2013, zaak C‑449/11 P, Solvay Solexis/Commissie, ECLI:EU:C:2013:802, overweging 82), en van 4 september 2014, zaak C‑408/12 P, YKK e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2014:2153, overweging 26). Het Hof van Justitie heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (zie het arrest van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, Siemens e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de juridische en economische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (arrest van 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, Toshiba, ECLI:EU:C:2016:26, overweging 29).

Het College stelt vast dat de overeenkomst de vrijheid van [naam 1] en [naam 4] heeft beperkt om onafhankelijk en naar eigen inzicht in te schrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De overeenkomst was in zoverre een middel om de markt onderling te verdelen. Dergelijke afspraken worden uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU benoemd als onverenigbaar met de interne markt en zijn als zodanig ook op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden. Van een atypische of complexe vorm van een overeenkomst is geen sprake, ook niet als de afspraken in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst worden geplaatst. De afspraken houden ook geen nevenrestrictie in. De stelling van [naam 1] dat de overeenkomst slechts een verlichting inhoudt van de beperkingen van het non-concurrentiebeding waaraan [naam 4] via haar overeenkomst met [naam 3] reeds was gebonden, onderschrijft het College niet. [naam 1] heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom de overeenkomst wat inhoud en reikwijdte betreft niet verder gaat dan het non-concurrentiebeding.

Het College volgt [naam 1] niet in haar betoog dat de overeenkomst niet concreet geschikt was om de concurrentie te beperken. Niet in geschil is dat [naam 1] en [naam 4] ten tijde van belang beide actief waren op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. In zoverre staat vast dat zij elkaars concurrenten waren. Het College overweegt verder dat voor het vaststellen van de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst voldoende is dat de overeenkomst in staat is de mededinging te beperken. Dat is het geval bij een afspraak tussen concurrenten om elkaar bij aanbestedingen in een bepaald geografisch gebied niet te beconcurreren. Zoals hiervoor onder 5.3.4 is overwogen was de positie van [naam 1] en [naam 4] ook niet zodanig zwak dat de overeenkomst de mededinging daarom slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.

De omstandigheid dat ACM de concrete gevolgen van de overeenkomst niet heeft onderzocht, leidt niet tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de overeenkomst in voldoende mate de concurrentie verstoort. Voor de beantwoording van de vraag of de marktverdelingsafspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben is het immers niet nodig vast te stellen wat de gevolgen van die afspraken zijn, maar is het voldoende om vast te stellen dat de marktverdeling op zich de mededinging in voldoende mate aantast. Het antwoord op de vraag of een marktverdelingsovereenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft en in het bijzonder negatieve gevolgen op de markt kan teweegbrengen, hangt derhalve uitsluitend af van de inhoud en objectieve doelstellingen ervan in het licht van de economische en juridische context waarin zij is gesloten (zie in die zin de arresten Cartes Bancaires, overweging 49 e.v., en ING Pensii, overweging 55).

Het College komt tot de conclusie dat ACM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst, gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de juridische en economische context ervan, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

De bij de rechtbank onbesproken gebleven beroepsgronden van [naam 1]

De duur van de overtreding

[naam 1] betoogt dat ACM de einddatum van de overtreding onjuist heeft vastgesteld. Het einde van de overtreding kan niet later zijn dan de datum van de laatste aanbesteding waaraan [naam 4] heeft deelgenomen, te weten 16 juli 2009. [naam 4] was op dat moment door haar financiële situatie echter al lang geen geloofwaardige partij meer op de markt, zodat van haar al eerder geen concurrentiedruk meer verwacht werd.

ACM voert aan dat zij het einde van de overtreding heeft vastgesteld op 27 augustus 2010, omdat op die datum de namens [naam 4] bij de overtreding betrokken personen uit functie zijn getreden en [naam 5] B.V. een 100% aandeelhouder en een nieuwe directie heeft gekregen, bestaande uit [naam 6] B.V. Deze trof de overeenkomst in de administratie niet aan en had ook geen contact meer met de oude directie van [naam 4] . ACM heeft daarom geconcludeerd dat op die datum de wilsovereenstemming is geëindigd en de overeenkomst is komen te vervallen.

Het College ziet geen grond om te concluderen dat de overeenkomst eerder dan op 27 augustus 2010, het moment waarop [naam 4] werd overgenomen en haar directie werd vervangen, zonder betekenis is geraakt. Niet in geschil is dat de gewraakte bepalingen uit de overeenkomst vanaf 18 december 2007 hebben gegolden en nimmer zijn gewijzigd. Zoals hiervoor onder 9.3.4 reeds is overwogen, is niet gebleken dat [naam 1] zich eerder publiekelijk van de inhoud van de overeenkomst heeft gedistantieerd. Niet relevant is wanneer de laatste aanbesteding in de regio Rotterdam heeft plaatsgevonden. De verweten gedraging betreft niet het gedrag van [naam 1] en [naam 4] bij specifieke aanbestedingen, maar de structurele afspraak om elkaars thuismarkt en klanten te respecteren en overleg te voeren over de verdeling van nieuwe klanten. Die afspraak heeft ook in periodes waarin feitelijk geen aanbestedingen plaatsvonden voortgeduurd. De omstandigheid dat [naam 4] al op een eerder moment in financiële problemen is geraakt en daardoor niet (meer) kon inschrijven op aanbestedingen, verkort de duur van de overtreding niet. De financiële problemen van [naam 4] lieten immers onverlet dat [naam 1] en [naam 4] nog altijd aan de overeenkomst waren gebonden en dat de overeenkomst feitelijk betekenis kon hebben. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

De hoogte van de boete

[naam 1] verzet zich ten eerste tegen de wijze waarop ACM de boetegrondslag heeft bepaald. Volgens [naam 1] miskent ACM dat de boetegrondslag moet worden bepaald op basis van de omzet die een onderneming tijdens de duur van een overtreding heeft behaald met de levering van de goederen en diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De omzet die [naam 1] in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010 heeft behaald met aanbesteed contractueel taxivervoer vloeit echter vrijwel geheel voort uit opdrachten die zij heeft verkregen op basis van aanbestedingen van vóór 18 december 2007. ACM heeft deze omzet daarom ten onrechte in aanmerking genomen. Aldus wordt [naam 1] bestraft voor omzet die zij heeft behaald in volledige concurrentie met derden.

Ten tweede betoogt [naam 1] dat ACM de overtreding ten onrechte als “zeer zwaar” heeft aangemerkt en daarom ten onrechte een ernstfactor van 3 heeft toegepast. ACM moet rekening houden met de aard van de afspraak, het aandeel van de betrokken ondernemingen op de relevante markt, het aantal concurrenten en (al dan niet) prijsopdrijvende effecten. In de regio Rotterdam nam [naam 4] een bescheiden positie in en waren diverse concurrenten actief, waaronder grote marktpartijen als [naam 7] , [naam 14] en [naam 13] . Verder heeft ACM ten onrechte geen betekenis toegekend aan de complexiteit van de betrokken markt en het juridisch kader. Gelet op die omstandigheden kan de overtreding hoogstens als “minder zwaar” worden aangemerkt. Daarbij dient tevens te worden meegewogen dat bij een kwalificatie van de overtreding als “zeer zwaar” uitsluitingseffecten optreden. [naam 1] loopt sinds het primaire besluit bij elke aanbesteding het risico door de aanbestedende dienst te worden uitgesloten. Ook in dat licht bezien is een kwalificatie van de inbreuk als “zeer zwaar” disproportioneel. De ernstfactor van 3 is ook onredelijk hoog in vergelijking met de andere boetebesluiten die ACM in de afgelopen drie jaar heeft genomen. In dat verband wijst [naam 1] op het besluit van ACM van 25 mei 2012 in de zaak Zilveruien, waarin sprake was van prijsafstemming, quoteringsafspraken en toetredingsbelemmeringen van een stabiel kartel dat met een marktaandeel van 70% een zeer sterke positie innam en derhalve in staat was grote invloed uit te oefenen. In die zaak heeft ACM een ernstfactor van 2,75 toegepast. Het is voor [naam 1] evident dat de ernst van de overtreding in de zaak Zilveruien aanzienlijk groter is dan de ernst van de overtreding in deze zaak.

[naam 1] meent ten derde dat er boeteverlagende omstandigheden zijn die ACM ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen, zoals de complexiteit van de toepassing van het mededingingsrecht in het contractuele taxivervoer en de specifieke context waarin de overeenkomst tot stand is gekomen. Ook het verloop van het onderzoek en de verdere procedure is volgens [naam 1] een boeteverlagende omstandigheid. ACM is volgens [naam 1] onzorgvuldig te werk gegaan door: geen sectoronderzoek te verrichten; zeer selectief te werk te gaan bij de waardering van het bewijsmateriaal en onvoldoende rekening te houden met de economische en feitelijke context van de overeenkomst; de adviezen van de Bezwaaradviescommissie in feite te negeren; de kenmerken van de relevante markt onvoldoende in kaart te brengen; het dossier in de bezwaarfase feitelijk uitsluitend door één medewerker te laten behandelen waardoor een kritische blik ontbrak; de behandeling in de sanctiefase en de bezwaarfase onnodig lang te laten duren ondanks herhaald aandringen van [naam 1] om spoed te betrachten; niet adequaat te reageren op verzoeken van [naam 1] ; in de beroepsfase geen deugdelijk procesdossier in te brengen; en de gronden van het hoger beroep in de zaken [naam 11] en [naam 12] in één processtuk te behandelen. Verder moeten de bijzondere omstandigheden worden meegewogen die mede verband houden met ontwikkelingen na de hoorzitting van 19 september 2013. Door [naam 1] is bij brief van 25 augustus 2014 naar aanleiding van de beslissing op bezwaar van ACM van 2 juli 2014 in de zaak Wasserijen namelijk een extra boeteverlagende omstandigheid aangevoerd. Daarin werd door ACM een korting op de boetes van (maar liefst) 30% verleend vanwege een extra procedurele stap en de uitkomst daarvan, tezamen bezien met de totale duur van de procedure van drie jaar en drie maanden. Volgens [naam 1] doen zich in deze zaak soortgelijke bijzondere omstandigheden voor: de procedure tussen het uitbrengen van het rapport en het bestreden besluit heeft drie jaar en vijf maanden geduurd; [naam 1] heeft herhaaldelijk bij ACM aangedrongen op spoed; ook in deze zaak heeft ACM in de periode tussen de hoorzitting en het bestreden besluit gesleuteld aan haar marktdefinitie, waarop [naam 1] en [naam 4] nader hebben gereageerd bij brief van 25 juni 2014 waarin zij uitvoerig zijn ingegaan op de nieuwe methode die ACM wilde volgen in verband met haar standpunt dat de bagatelbepaling niet van toepassing is; en anders dan in de zaak Wasserijen heeft ACM in die omstandigheden (en in het van toepassing zijn van de oude bagatelbepaling in plaats van de nieuwe) geen aanleiding gezien om ter waarborging van de rechten van de verdediging de Bezwaaradviescommissie voor een tweede keer om advies te vragen. Daarom is ook in deze zaak een (extra) korting van 30% geboden. [naam 1] brengt als boeteverlagende omstandigheid verder nog naar voren dat zij schade heeft geleden doordat aanbestedende diensten of concurrenten een beroep doen op uitsluitingsgronden.

[naam 1] verzet zich ten vierde tegen de wijze waarop ACM haar tegelijkertijd in zowel deze zaak als de zaak [naam 11] heeft beboet. ACM heeft ten onrechte boetes opgelegd die tezamen meer dan de in artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) genoemde grens van 10% van haar omzet in het aan het primaire besluit voorafgaande boekjaar bedragen. Volgens [naam 1] had ACM de geconstateerde overtredingen als één zaak moeten behandelen, met name omdat het in beide gevallen gaat om een beperking/vervalsing van de mededinging bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. [naam 1] meent dat een totale boete van (in totaal) € 7.744.000,- volstrekt onevenredig is indien wordt bedacht dat de afspraken tussen [naam 1] en [naam 4] enerzijds en tussen [naam 1] en [naam 10] anderzijds tot een mindere beperking/vervalsing van de mededinging hebben geleid dan in het geval [naam 1] , [naam 4] en [naam 10] gezamenlijk een overeenkomst zouden hebben gesloten. ACM heeft dat ook uitdrukkelijk erkend in het primaire besluit. Indien voor die meerdere mededingingsovertreding een maximumboete van € 4.564.000,- kon worden opgelegd, dan is het disproportioneel dat voor de mindere mededingingsovertreding een boete wordt opgelegd van (in totaal) € 7.744.000,-. [naam 1] meent dat uit het evenredigheidsbeginsel, toegepast in het licht van de feiten en omstandigheden die ACM zelf in aanmerking heeft genomen om uit te gaan van een boetegrondslag in beide zaken van 5%, voortvloeit dat de aan [naam 1] opgelegde boetes gezamenlijk niet meer dan 10% van de omzet van [naam 1] mogen bedragen.

Ten vijfde stelt [naam 1] dat zij in bezwaar heeft onderbouwd dat bij handhaving van het totaal van de haar opgelegde boetes, haar eigen vermogen negatief wordt. Dat betekent dat zij niet aan de solvabiliteitseisen van haar huisbank en van aanbestedende diensten kan voldoen. [naam 1] heeft ACM gewezen op het daarmee gepaard gaande uitsluitingsrisico en de daadwerkelijke gevolgen van dat risico bij aanbestedingen. ACM heeft het hardheidsverweer van [naam 1] echter niet behandeld, hetgeen in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Met betrekking tot de boetegrondslag heeft ACM aangevoerd dat zij deze heeft bepaald op basis van de omzet die [naam 1] heeft behaald gedurende de overtreding, aangezien de afspraken die de overtreding vormen tot doel hadden de positie van partijen op het gebied van contractueel taxivervoer en de daaraan gerelateerde omzet te beschermen.

Volgens ACM is de kwalificatie van de overtreding als “zeer zwaar” gerechtvaardigd. [naam 1] en [naam 4] zijn een langdurige samenwerking aangegaan waarbij zij wederzijds elkaars “thuismarkten” respecteerden en zo de onderlinge concurrentie om opdrachten voor contractueel taxivervoer uit de weg gingen. Zij hebben bij enkele aanbestedingen voorafgaand onderling contact opgenomen en informatie uitgewisseld om deze verdeling te effectueren. De afspraken hebben kunnen leiden tot het vervalsen van meerdere aanbestedingen, waarmee [naam 1] en [naam 4] de legitieme verwachting van de aanbestedende dienst dat partijen zelfstandig een afweging maakten om in te schrijven, hebben gefrustreerd. Een lichtere kwalificatie is dan niet gerechtvaardigd. ACM meent verder dat de kwalificatie van de overtreding geheel los staat van het uitsluitingsgevaar. ACM ziet ook geen reden een voorschot te nemen op wat een autonome bevoegdheid is van een aanbestedende dienst. ACM acht een ernstfactor van 3, gelet op de bandbreedte in de Boetebeleidsregels van 0 tot 5, passend. Zij wijst erop dat [naam 1] en [naam 4] elkaars naaste concurrenten waren op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam, dat zij in die regio gezamenlijk een relatief sterke positie innamen bij aanbestedingen voor contractueel taxivervoer, dat hun onderlinge concurrentie door de afspraken was uitgeschakeld, dat de aanbestedende diensten de legitieme verwachting hadden dat zij concurrerende inschrijvingen van partijen ontvingen en dat de verboden afspraken een boeteclausule bevatten. Daar staat tegenover dat de afspraken niet konden voorkomen dat andere aanbieders van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam zouden meedingen en opdrachten zouden verwerven. Die concurrentie moesten [naam 1] respectievelijk [naam 4] nog op eigen kracht weerstaan. Dat er verschillende concurrenten actief waren heeft ACM terdege meegewogen door een ernstfactor van (niet hoger dan) 3 te hanteren.

ACM ziet in de door [naam 1] opgevoerde omstandigheden geen reden de boete verder te verlagen. ACM heeft voldoende onderzoek verricht. Het feit dat [naam 1] zich niet in de beoordeling van ACM kan vinden, is geen reden de boete te verlagen.

ACM betoogt dat zij terecht is uitgegaan van twee overtredingen. Voor het kwalificeren van de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 4] en de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 10] als een enkele voortdurende overtreding heeft ACM, bij het ontbreken van aanwijzingen dat aan de verschillende gedragingen een gezamenlijk plan ten grondslag lag, geen bewijs gevonden. Daarnaast hebben de overeenkomsten in beide samenwerkingsverbanden een andere uitwerking en hebben zij slechts gedeeltelijk gelijktijdig gegolden. In beide zaken staat een verboden overeenkomst centraal waarvan in de kern het beschermen van de eigen omzet het doel is. ACM heeft het feit dat sprake is van twee verschillende overeenkomsten, en dus van twee verschillende overtredingen, verdisconteerd in de twee aan [naam 1] opgelegde boetes. ACM heeft in beide zaken de boetegrondslag op 5% vastgesteld in plaats van de gebruikelijke 10%. Daardoor is de met de aanbestedingen behaalde omzet in feite niet dubbel beboet. ACM is van mening dat op deze wijze wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. ACM is van mening dat het hanteren van een boetemaximum van 5% in iedere zaak, afbreuk zou doen aan het feit dat van een enkele voortdurende overtreding geen sprake is. Daarnaast komt een boetemaximum van 5% in iedere zaak, neer op een totale boete die geen recht doet aan de ernst en omvang van beide overtredingen.

Het College stelt vast dat ACM de hoogte van de boete heeft bepaald aan de hand van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079) (Boetebeleidsregels). Omdat de verweten overtreding heeft voortgeduurd na 1 oktober 2009, de datum van inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels, heeft ACM daaraan terecht toepassing gegeven (vergelijk de uitspraken van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272, en van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526).

ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetebeleidsregels, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het EVRM, dat hier van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

Het betoog van [naam 1] met betrekking tot de boetegrondslag slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526), gaat het bij het bepalen van de betrokken omzet om het economisch belang van het betrokken product of de betrokken dienstverlening voor de individuele onderneming. ACM hoeft zich daarom niet te beperken tot omzet die aantoonbaar door de overtreding is behaald. Dat [naam 1] een groot deel van haar omzet in de desbetreffende periode heeft behaald op basis van contracten die zij vóór aanvang van de overtreding had gesloten, staat er daarom niet aan in de weg ook die omzet tot de betrokken omzet te rekenen. Het College stelt vervolgens vast dat [naam 1] de feitelijke berekening van ACM van de betrokken omzet op basis van de door haar zelf verstrekte omzetcijfers als zodanig niet bestrijdt.

Het College ziet in de door [naam 1] aangevoerde omstandigheden, die voor een deel een herhaling inhouden van eerdere - in deze uitspraak door het College verworpen - beroepsgronden, geen aanleiding om de door ACM gehanteerde ernstfactor van 3 te verlagen. Inhoud (waaronder een boeteclausule), aard en context van de door [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraken brengen, gelet op in de Boetebeleidsregels gestelde bandbreedte van 0 tot 5, mee dat een ernstfactor van 3 gerechtvaardigd is. ACM heeft ook rekening gehouden met de overblijvende concurrentiedruk. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Evenmin acht het College omstandigheden aanwezig die een boeteverlaging rechtvaardigen. Dat ACM in een andere zaak, te weten de zaak Wasserijen, in de beslissing op bezwaar de opgelegde boetes heeft gematigd met 30%, leidt er niet toe dat ACM is gehouden in deze zaak eenzelfde matiging toe te passen. ACM heeft ter zitting voldoende toegelicht dat de specifieke feiten die voor ACM aanleiding hebben gevormd voor de matiging in de zaak Wasserijen, te weten de grote belasting voor de betrokken partijen die het door ACM verrichte en achteraf vruchteloos gebleken nadere marktonderzoek met zich bracht, in deze zaak niet aan de orde zijn. Anders dan in de zaak Wasserijen heeft ACM in de brief van [naam 1] en [naam 4] van 25 juni 2014 ook geen aanleiding hoeven te zien om een vervolgadvies aan de Bezwaaradviescommissie te vragen. Beweerdelijk door [naam 1] geleden schade, wat daarvan zij, speelt in dit verband ten slotte geen rol. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Naar aanleiding van het betoog van [naam 1] dat zij tweemaal is beboet voor twee gelijksoortige en elkaar in de tijd deels overlappende overtredingen, waardoor het totaal van de aan haar opgelegde boetes het wettelijk maximum overschrijdt, overweegt het College allereerst dat artikel 57 van de Mw zich er niet tegen verzet dat voor twee of meer afzonderlijke en (geheel of gedeeltelijk) op zichzelf staande overtredingen boetes worden opgelegd die gezamenlijk het wettelijk maximum voor één overtreding overschrijden. Het evenredigheidsvereiste kan echter meebrengen dat in een concrete situatie niet voor elke afzonderlijke overtreding een boete ter hoogte van het wettelijk maximum behoort te worden opgelegd.

Het College leidt vervolgens uit de gedingstukken af dat ACM rekening heeft willen houden met de vergelijkbaarheid en de gedeeltelijke samenloop in de tijd van de overtreding in deze zaak en die in de zaak [naam 11] . Dat heeft ACM gedaan door bij de berekening van de boetes van [naam 1] de boetegrondslag vast te stellen op 5% van de betrokken omzet in plaats van - de op grond van de Boetebeleidsregels gebruikelijke - 10%. Die keuze maakt op zichzelf echter geen verschil voor de hoogte van de aan [naam 1] op te leggen boetes. In deze zaak is de betrokken omzet van [naam 1] volgens ACM (en door [naam 1] als zodanig - dat wil zeggen afgezien van de andere beroepsgronden - niet bestreden) € 52.391.714,-. De boetegrondslag (5%) is daarmee € 2.619.585,- (waar een boetegrondslag van 10% zou neerkomen op € 5.239.171,-). Vermenigvuldigd met de toepasselijke ernstfactor (3) komt dat neer op een (basis)boete van € 7.858.755,- (waar dat bij een boetegrondslag van 10% € 15.717.514,- zou zijn geweest). Dat is (beide) meer dan het voor [naam 1] geldende boetemaximum. Bij het primaire besluit heeft ACM aan [naam 1] dan ook een boete van € 4.564.000,- opgelegd. Uit het bestreden besluit blijkt dat ACM in verband met de (te) lange duur van de procedure (zie hierna onder 12.4) de boete heeft willen verlagen met € 15.000,-. Om niet duidelijke redenen heeft ACM de boete vervolgens echter vastgesteld op € 4.018.000,-. In de zaak [naam 11] is de betrokken omzet van [naam 1] zoals door het College uit de gedingstukken in die zaak afgeleid € 40.157.572,-. De boetegrondslag (5%) is daarmee € 2.007.878,- (waar een boetegrondslag van 10% zou neerkomen op € 4.015.757,-). Vermenigvuldigd met de toepasselijke ernstfactor (2,5) komt dat neer op een (basis)boete van € 5.019.696,- (waar dat bij een boetegrondslag van 10% € 10.039.393,- zou zijn geweest). Ook dat is (beide) meer dan het voor [naam 1] geldende boetemaximum. Het is bovendien meer dan de in het primaire besluit in die zaak door ACM vastgestelde boete van € 3.741.000,- (die is gebaseerd op een - onjuiste - door ACM gehanteerde betrokken omzet van € 29.932.792). In het bestreden besluit in die zaak wordt de betrokken omzet door ACM - overigens wederom foutief - gecorrigeerd, maar dat leidt vanwege het verbod van reformatio in peius niet tot een wijziging van het boetebedrag. De in het primaire besluit in die zaak opgelegde boete is bij het bestreden besluit in die zaak wel nog verlaagd met € 15.000,- in verband met de (te) lange duur van de procedure, zodat uiteindelijk een boete van € 3.726.000 blijft staan. Aldus heeft ACM feitelijk voor de overtredingen in beide zaken boetes opgelegd tot een totaal van € 7.744.000,-

(€ 4.018.000,- + € 3.726.000,-). Het College laat in het midden of, als ACM deze fouten niet had gemaakt, in deze concrete situatie het opleggen van twee keer de maximale boete de toetsing aan het evenredigheidsvereiste zou hebben doorstaan. Het College beperkt zich hier tot de overweging dat de in deze zaak en in de zaak [naam 11] in totaal opgelegde boete van € 7.744.000,- die toetsing in elk geval wel doorstaat.

Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

[naam 1] heeft haar stelling dat door de boeteoplegging de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd, niet met nadere gegevens onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen. Het is immers aan [naam 1] om aannemelijk te maken dat de door ACM opgelegde boete onevenredig hoog is gelet op haar draagkracht. Daartoe had zij een betrouwbaar en volledig inzicht moeten geven in haar financiële positie. Bij gebrek daaraan is een gefundeerd oordeel over de vraag of [naam 1] het totaal van de boete thans kan dragen niet mogelijk (zie in vergelijkbare zin de uitspraak van het College van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526). Er is daarom geen grond het beroep van [naam 1] op beperkte draagkracht te honoreren en de boete om die reden (verder) te matigen. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.

Overschrijding van de redelijke termijn

[naam 1] betoogt terecht dat in deze procedure de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betrokken onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw, welk rapport in deze zaak bij brief van 28 april 2011 aan [naam 1] is toegezonden. Het College ziet geen aanleiding om in deze zaak van een ander aanvangsmoment uit te gaan.

Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd. Gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met heden, bedraagt het tijdsverloop in dit geval zeven jaar en elf maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht, met twee jaar en vijf maanden overschreden.

Bij het bestreden besluit heeft ACM een deel van de hiervoor onder 12.3 vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, te weten een periode van anderhalf jaar, reeds gecompenseerd. Dat betekent dat die periode van de totale overschrijding moet worden afgetrokken. De dan nog te compenseren overschrijding bedraagt elf maanden. Het College ziet daarin aanleiding tot een vermindering van de boete met 10%, zij het met een maximum van € 10.000,-.

Het College zal de hoogte van de aan [naam 1] op te leggen boete daarom vaststellen op een bedrag van € 4.008.000,-.

Conclusie

13. Het College zal, mede uit het oog punt van duidelijkheid, de aangevallen uitspraak in zijn geheel vernietigen en een geheel nieuwe beslissing geven. Het College zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, het primaire besluit herroepen, de hoogte van de boete bepalen op € 4.008.000,-, bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, bepalen dat ACM het in beroep betaalde griffierecht vergoedt en ACM veroordelen in de proceskosten in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 2.048,-.

Omdat [naam 1] alleen met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in het gelijk wordt gesteld, gaat het College daarbij - anders dan de rechtbank - uit van een wegingsfactor van 1. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht ziet ook het College geen grond.