HvJ EU, 13-12-2012, nr. C-465/11

Richtlijn 2004/18, hoofdstuk VII, afdeling 2, ‘Kwalitatieve selectiecriteria’, bevat artikel 45, ‘Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver’. In lid 1 van dit artikel worden de criteria opgesomd die noodzakelijkerwijs leiden tot de uitsluiting van de gegadigde of inschrijver voor een opdracht, terwijl in lid 2 van dit artikel de criteria worden opgesomd die kunnen leiden tot deze uitsluiting. Dit laatste lid luidt:

Afdeling 1 van hoofdstuk VII van richtlijn 2004/17 is getiteld ‘Erkenning en kwalitatieve selectie’. Artikel 53, ‘Erkenningsregelingen’, dat tot deze afdeling behoort, bepaalt:

Artikel 54, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/17, ‘Kwalitatieve selectiecriteria’, dat eveneens tot dezelfde afdeling 1 behoort, luidt:

De wet van 29 januari 2004 inzake overheidsopdrachten (Dz. U. nr. 113, volgnummer 759; hierna: ‘overheidsopdrachtenwet’) bepaalt de beginselen en procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en de ter zake bevoegde autoriteiten. Bij de op 11 mei 2011 in werking getreden wijzigingswet van 25 februari 2011 (Dz. U. nr. 87, volgnummer 484), is punt 1, sub a, ingevoegd in artikel 24, lid 1, van de overheidsopdrachtenwet. Dit aldus gewijzigde artikel bepaalt:

Poczta Polska betoogt dat de Krajowa Izba Odwoławcza geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is, aangezien zij zowel een rechtsprekende als een adviserende taak heeft.

Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof ter beoordeling van de uitsluitend vanuit het Unierecht te beantwoorden vraag of het verwijzende orgaan een ‘rechterlijke instantie’ is in de zin van artikel 267 VWEU, rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 23, en 19 april 2012, Grillo Star, C-443/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu zij vastgesteld dat, zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, de Krajowa Izba Odwoławcza, die als bij de overheidsopdrachtenwet opgericht orgaan bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten en waarvan de werking is geregeld in de artikelen 172 tot en met 198 van deze wet, in de uitoefening van haar onder deze bepalingen vallende bevoegdheden, zoals in het hoofdgeding, een rechterlijke instantie is in de zin artikel 267 VWEU. Het feit dat dit orgaan eventueel krachtens andere bepalingen een adviserende taak heeft, laat deze vaststelling onverlet.

De Poolse regering voert aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat het hypothetisch is, en daarmee in wezen wordt beoogd te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, en niet bedoeld is om uitlegging van het Unierecht te verkrijgen ter verduidelijking van het voorwerp van het geding, dat moet worden beslecht op grond van het nationale recht. Het Hof is in het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure noch bevoegd om te oordelen over de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met het Unierecht, noch bevoegd om nationale wettelijke bepalingen uit te leggen.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om te beoordelen of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met het Unierecht, noch om deze wetgeving uit te leggen. Hij verzoekt slechts om uitlegging van de Unieregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde te beoordelen of artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet in het hoofdgeding buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts zij vastgesteld dat de prejudiciële vragen relevant zijn voor de beslechting van dat geding, aangezien Poczta Polska de gunning van de litigieuze opdracht nietig heeft verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig deze nationale bepaling dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure.

Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk en moeten de prejudiciële vragen worden beantwoord.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt.

Nu de Poolse regering ter terechtzitting voor het Hof onder meer heeft opgemerkt dat een geval als in het hoofdgeding, dat ratione materiae onder richtlijn 2004/17 valt, uitsluitend in het licht van deze richtlijn moet worden beoordeeld, zij benadrukt dat, volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter, de nationale wetgever zelf heeft aangegeven dat hij zich bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet, op basis waarvan de betrokken vennootschappen zijn uitgesloten van de gunningsprocedure, heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts verwijzen de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 uitdrukkelijk naar dat artikel 45.

De Republiek Polen blijkt dus gebruik te hebben gemaakt van de in deze bepalingen van richtlijn 2004/17 voorziene mogelijkheid en de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond te hebben opgenomen in de nationale regeling.

Vastgesteld zij dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, anders dan de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in deze alinea, sub a, b, e en f, niet verwijst naar de nationale regelingen en wettelijke regelingen, maar dat de tweede alinea van dit lid 2 bepaalt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en met eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen.

Derhalve kunnen de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, voorkomende begrippen ‘ernstige’ ‘fout’ ‘bij de beroepsuitoefening’ worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht.

Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip ‘fout bij de beroepsuitoefening’ elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.

Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.

Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip ‘ernstige fout’ gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een ‘ernstige fout’ indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling verplicht de aanbestedende dienst ertoe om een marktdeelnemer uit te sluiten van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wanneer deze dienst door omstandigheden die aan deze marktdeelnemer ‘kunnen worden toegerekend’, een met hem voor een vorige overheidsopdracht gesloten overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd.

Dienaangaande zij erop gewezen dat, gelet op de specifieke kenmerken van de nationale rechtsstelsels inzake aansprakelijkheid, het begrip ‘toerekenbare omstandigheden’ zeer ruim is en situaties kan omvatten die veel verder gaan dan gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Artikel 54, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 verwijst naar de mogelijkheid om de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 genoemde uitsluitingscriteria toe te passen ‘onder de in dat artikel genoemde voorwaarden’, zodat het begrip ‘ernstige fout’ in de zin van punt 25 van het onderhavige arrest niet kan worden vervangen door het begrip aan de betrokken marktdeelnemer ‘toerekenbare omstandigheden’.

Voorts bepaalt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan eerder gedrag van een marktdeelnemer de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de nieuw ingeleide procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen.

Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, en daarmee de beoordelingsmarge overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling — met eerbiediging van het Unierecht — van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt.

Met deze vraag, die is gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt in wezen gevraagd of de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in de eerste vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

Dienaangaande blijkt uit artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 weliswaar dat aanbestedende diensten naast de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18 kwalitatieve selectiecriteria kunnen vaststellen, maar dat neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarmee de uitsluiting van een marktdeelnemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten, en derhalve eraan in de weg staat dat de lidstaten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake beroepsbekwaamheid (zie arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 22; reeds aangehaald arrest Michaniki, punt 43, en arrest van 15 juli 2010, Bâtiments et Ponts Construction en WISAG Produktionsservice, C-74/09, Jurispr. blz. I-7271, punt 43).

Alleen wanneer de betrokken uitsluitingsgrond geen verband houdt met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemer, en derhalve niet voorkomt in deze limitatieve opsomming, kan worden overwogen deze grond toe te laten ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten (zie dienaangaande reeds aangehaalde arresten Fabricom, punten 25–36, en Michaniki, punten 44–69, en arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 21–33).

In casu bevat artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet een uitsluitingsgrond die verband houdt met de beroepsbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, zoals wordt bevestigd door het in de punten 10 en 23 van het onderhavige arrest vermelde feit dat de Poolse wetgever zich voor de vaststelling van deze nationale bepaling heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Deze uitsluitingsgrond, die, zoals uit het antwoord op de eerste vraag blijkt, buiten de limitatieve opsomming in deze eerste alinea valt, is derhalve evenmin toelaatbaar ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen en andere regels inzake overheidsopdrachten.

Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten niet rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.