HR, 15-03-2022, nr. 21/01603

Het gerechtshof Den Haag heeft de (minderjarige) verdachte bij arrest van 1 april 2021 voor het “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 40 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 dagen jeugddetentie, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Er bestaat samenhang met de zaak 21/01638. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de afwijzing van een (voorwaardelijk) verzoek tot het (nogmaals) horen van een tweetal getuigen. Het tweede, derde, vierde en vijfde middel betreffen bewijsklachten en het zesde middel heeft betrekking op de overschrijding van de redelijke termijn.

De zaak heeft betrekking op een vechtpartij die op 19 december 2018 aan de Stationssingel te Rotterdam heeft plaatsgevonden tussen [aangever] (aangever) en een groep van vijf jongens. Dit gevecht vond plaats onder ogen van [betrokkene 1], de vriendin van aangever. In het onderzoek naar de openlijke geweldpleging heeft de politie onder meer [betrokkene 1] als getuige gehoord en [betrokkene 2] als (mede)verdachte verhoord. Beide hebben een verklaring afgelegd over de aanwezigheid c.q. betrokkenheid van de verdachte bij het gevecht. Ruim een half jaar na het gevecht zijn beide personen bij de rechter-commissaris, in aanwezigheid van de verdediging, als getuige gehoord. Ten opzichte van de bij de politie afgelegde verklaringen zijn de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen over de rol die de verdachte bij de vechtpartij zou hebben gespeeld, minder stellig.

De kinderrechter heeft de verdachte op 4 juli 2019 vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

“Het betreft een omvangrijk dossier met daarin veel verklaringen. Relevant is vast te stellen uit welke bewijsmiddelen de directe betrokkenheid van de verdachte blijkt bij het ten laste gelegde feit. De camerabeelden waarop de verdachte door sommige getuigen is herkend, zijn niet van het moment van het incident, maar van een moment daarvoor. Ook al zou de verdachte hierover leugenachtig hebben verklaard, dan levert dat geen bewijs op dat de verdachte betrokken is geweest bij de openlijke geweldpleging die daarna heeft plaats gevonden. Dat de openlijke geweldpleging heeft plaats gehad, staat vast. Ook staat vast dat er vijf jongens bij waren; de vraag is wie van deze jongens een aandeel heeft geleverd aan de openlijke geweldpleging. De kinderrechter is van oordeel dat uit het procesdossier niet duidelijk wordt dat de verdachte één van de jongens is geweest die geweld jegens het slachtoffer heeft gebruikt. [betrokkene 3] (plv-AG: [betrokkene 3]) en [betrokkene 2] (plv-AG: [betrokkene 2]) verklaren dat zij niets hebben gedaan en dat alleen de andere jongens geweld hebben gebruikt; niet valt uit te sluiten dat zij zichzelf met deze verklaring proberen vrij te pleiten. De directrice en de teamleider (plv-AG: van de school van de verdachte) verklaren belastend over de verdachte. Dit wordt echter nadien bij de rechter-commissaris niet bevestigd; bij de rechter-commissaris wordt [betrokkene 2] hierover ondervraagd en verklaart hij dat hij niet denkt dat hij op school namen heeft genoemd. De vriendin van de aangever verklaart bij de rechter-commissaris dat zij niet weet hoeveel van de vijf jongens er gevochten hebben. Alles overziend stelt de kinderrechter vast dat er een ernstig strafbaar feit is gepleegd met fors letsel bij het slachtoffer tot gevolg, maar dat uit het dossier onvoldoende overtuigend blijkt dat de verdachte hierin een aandeel heeft gehad.”

De officier van justitie is in hoger beroep gegaan.

Het hof beoordeelt de zaak anders dan de rechter in eerste aanleg. Het acht ten laste van de verdachte bewezen dat:

“hij op 19 december 2018 te Rotterdam openlijk, te weten op/aan de Stationssingel in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon, te weten [aangever], door op/tegen het gezicht en/of het hoofd en/of het lichaam (met kracht) te slaan en/of te stompen waardoor die [aangever] ten val kwam en (met kracht) tegen het gezicht te schoppen terwijl die [aangever] op de grond lag.”

Deze bewezenverklaring berust op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 december 2018 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: Op 19 december 2018 omstreeks 16:15 uur kregen wij, verbalisanten, opdracht om te gaan [naar] de Stationssingel te Rotterdam. Ter plaatse werden wij aangesproken door het personeel van de school. Wij hoorden hen aan ons vertellen dat er een jongen binnen zat. Zijn vriendin zat daar op school. De jongen heeft gevochten met een groepje jongens. De jongen identificeerde zich als [aangever]. Wij zagen dat de neus van [aangever] naar rechts stond. Wij zagen veel bloed in zijn gezicht. Wij zagen dat de huid onder zijn linker oog opgezwollen was. Ik, verbalisant, zag een meisje en hoorde haar verklaren: "Ik ben de vriendin van [aangever]. Mijn naam is [betrokkene 1]. Mijn vriend is zojuist in elkaar geslagen. Voor ik het wist doken de jongens op [aangever]. Ze begonnen met gebalde vuist op hem in te slaan. Voornamelijk in zijn gezicht, maar ook in zijn buik. Een van de jongens die ons aanvielen herkende ik van gezicht. Ik weet dat hij [betrokkene 3] heet. Of je het zo schrijft weet ik niet precies. Hij zit achter mij bij Nederlands.”

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 december 2018 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 20 december 2018 vertelde de directeur van de middelbare school [...], gevestigd te Stationssingel [...] te Rotterdam, [betrokkene 4], mij dat er op 19 december 2018 een vechtpartij had plaatsgevonden. Zij vertelde: [aangever] is mishandeld door ongeveer vijf leerlingen van onze school. Ik weet inmiddels via een aantal getuigen dat de personen die erbij waren en die mogelijk ook [aangever] hebben mishandeld, leerlingen van ons zijn. Ze heten: [betrokkene 3], [verdachte] geboren op [geboortedatum] 2002 (het hof begrijpt : [verdachte], te weten de verdachte), [medeverdachte], [betrokkene 5] en [betrokkene 2]. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben mij op 19 december 2018 verteld dat zij bij de vechtpartij aanwezig waren. Deze jongens hebben ook de namen van de andere drie jongens gegeven. Volgens hen zouden de andere drie jongens ook betrokken zijn geweest bij de vechtpartij. Op de camerabeelden van school is te zien dat de eerder genoemde jongens die zich schuldig zouden hebben gemaakt aan de mishandeling voorbij een camera lopen richting de locatie waar de mishandeling heeft plaatsgevonden.

3. Een proces-verbaal aangifte d.d. 21 december 2018 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 21 december 2018 afgelegde verklaring van [aangever]: Op 19 december 2018, omstreeks 15:45 haalde ik mijn vriendin op van school, het [...], gevestigd op de Stationssingel te Rotterdam. Wij liepen vanuit haar school richting het Centraal Station. Terwijl wij naar het Station liepen zag ik op straat een groep van vijf jongens. Deze jongens ken ik niet zelf, maar ik weet dat zij bij mijn vriendin op school zitten. Ik kan de jongens als volgt omschrijven: Jongen 1: naam gelijkend op [betrokkene 5] of [betrokkene 5]. Jongen 3: naam gelijkend op [betrokkene 3]. Ik weet dat een jongen nog [verdachte] heet. Jongen 1 en jongen 2 stonden voor mij. Uit het niets, zag ik dat jongen 2 met opzet een slaande beweging met zijn vuist maakte richting de linkerkant van mijn gezicht. Ik voelde dat zijn vuist met kracht mijn gezicht raakte. Op de plek waar hij mij raakte voelde ik een onmiddellijke pijn. Door de klap raakte ik uit balans. Ik zag dat ik door de jongens werd ingesloten. Ik zag dat de jongens in een soort kring om mij heen stonden. Ik voelde en zag dat ik meerdere malen werd geslagen op mijn gezicht en op mijn lichaam. Ik voelde pijn op de plekken waar zij mij raakte[n]. Ik viel op de grond. Toen ik op de grond lag kreeg ik een schop aan de linkerkant van mijn gezicht. Ik voelde dat er een warme vloeistof uit mijn neus liep. Toen ik mijn hand bij mijn neus zette, zag ik dat ik bloed aan mijn hand had. Ik moest met spoed naar de spoedeisende hulp van het Sint Franciscus Gasthuis in Rotterdam. Ik werd daar behandeld en zij constateerde[n] dat de geweldpleging mij een gebroken neus en beschadigde linker oogkas opleverde. Op 21 december 2018 word ik aan mijn neus geopereerd. Ik begrijp niet waarom zij met vijf man mij moesten mishandelen.

4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 januari 2019 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 7 januari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 6]: [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij er bij was. [betrokkene 2] verklaarde dat ook over [betrokkene 3]. [betrokkene 3] verklaarde dat ook over zichzelf. [betrokkene 2] heeft verteld dat [betrokkene 5] het meest heftige heeft gedaan. [betrokkene 2] heeft verteld dat die andere twee jongens, [medeverdachte] en [verdachte], ook geweld hebben gebruikt. [betrokkene 2] vertelde dat het slachtoffer vrij snel op de grond lag en dat die anderen toen door zijn gegaan. 5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 december 2018 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 21 december 2018 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Op 19 december 2018 werd ik door mijn vriend [aangever] opgehaald op school gelegen aan de Stationssingel te Rotterdam. Ik zag vijf jongens staan. Wij liepen in de richting van het Centraal Station. Ik zag in het groepje een jongen die ik van naam ken. De naam van deze jongen is [betrokkene 3], want deze zit in mijn klas. Ik zag dat een jongen op [aangever] af liep en hem direct een vuistslag in het gezicht gaf. Ik zag dat [aangever] op de grond viel.

6. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte d.d. 7 januari 2019 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 7 januari 201[9] afgelegde verklaring van [betrokkene 2]: Op 19 december 2018 kwam ik uit school. Ik liep met een groepje van ongeveer 4 à 5 jongens. Dit zijn vrienden van mij. Een van mijn vrienden zat te klieren tegen een meisje dat bij ons op school zit. Het vriendje van dit meisje was er ook opeens. We stonden op de Stationssingel. Ik zag dat het meisje en haar vriend weg liepen in de richting van het Centraal Station. Ik hoorde dat de vriend van het meisje iets tegen ons riep. Wij zijn naar het meisje en haar vriend toegelopen. Toen we bij hen kwamen begon het gevecht. Het begon nogal snel. Hij kreeg klappen en stoten. Drie vrienden uit mijn groepje hebben de vriend van het meisje geschopt en geslagen. Ik heb ook gezien dat een van mijn vrienden de vriend van het meisje tegen zijn hoofd schopte toen hij op de grond lag. Aan meneer Dreu heb ik verteld wat er was gebeurd. Ik heb dit ook aan de directrice verteld. Ik heb toen tegen beiden de waarheid verteld. 7. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte d.d. 8 januari 2019 van de politie (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 8 januari 201[9] afgelegde verklaring van [betrokkene 2]: Op de dag van het incident liep ik met [medeverdachte], [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [verdachte]. Ik wil geen namen noemen. Ik wil wel vertellen in de vorm van jongen 1, jongen 2, jongen 3 en jongen 4 over wie dan wat gedaan heeft. Jongen 1 en de vriend van het meisje begonnen te bekvechten met elkaar. Toen zag ik dat jongen 2, jongen 3 en jongen 4 naar de vriend toeliepen. Jongen 2 gooide zijn tas neer en liep naar de vriend van het meisje toe en gaf hem een stoot. Toen kwam jongen 1 erbij. Die gaf hem ook een stoot. Toen werd het vriendje van het meisje gevloerd. Ik denk dat jongen 1 en jongen 2 dit samen deden. Ik zag dat het vriendje van het meisje stoten kreeg. Ik zag dat jongen 1 en 2 bezig waren en ik zag dat jongen 3 een trap tegen het hoofd van het vriendje gaf.

8. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte d.d. 8 januari 2019 van de politie (…) Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...) als de op 8 januari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Het groepje dat betrokken was bij de openlijke geweldpleging bestond uit vijf personen, waaronder ikzelf. Drie mensen uit dat groepje hebben geslagen.”

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep iedere betrokkenheid bij het ten laste gelegde ontkend. Namens de verdachte is primair vrijspraak bepleit, subsidiair is een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van getuigen.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman aldaar – afgezien van een enkele aanvulling – heeft gepleit overeenkomstig zijn ter zitting overgelegde pleitnota. Dat pleidooi met de kop “Vrijspraak wegens onvoldoende (wettig) bewijs” luidt, inclusief de op zitting gegeven aanvullingen, als volgt:1.

“A. Er is geen sprake van een deugdelijke herkenning van [verdachte].

Anders dan door het O.M. gesteld, kunnen de vermeende herkenningen niet tot het bewijs bijdragen: T.a.v. de vermeende herkenning door getuige [betrokkene 1] (blz 78/79) bij de politie Blijkens dit p-v worden de kleine foto’s van blz 80 t/m 83 aan de getuige getoond. Zij stelt op foto 2 uit deze fotoserie de latere daders, waaronder cliënt [verdachte] te herkennen. Allereerst zijn deze foto’s, zoals het Hof zelf kan waarnemen en beoordelen, te klein en onscherp om iemand, dus ook [verdachte] te kunnen herkennen. Voorts geeft getuige [betrokkene 1] tijdens haar verhoor door de Rechter-Commissaris op 4 juni 2019, aan dat zij [destijds bij de politie] andere, (A4 formaat en grotere en losse) foto’s heeft gezien dan de foto’s die zich (blz 80 t/m 83) in het dossier bevinden. De foto’s die wèl aan haar getoond zouden zijn, bevinden zich echter niet in het dossier. Derhalve kan de eerdere, vermeende herkenning bij de politie in ieder geval niet tot het bewijs meewerken omdat deze foto’s zich niet in het dossier bevinden althans niet controleerbaar is wélke foto’s dan destijds door de politie aan deze getuige zijn getoond.

Voorts kan haar vermeende herkenning niet voor het bewijs gebruikt worden vanwege het volgende: Tegenover de Rechter-Commissaris verklaart getuige [betrokkene 1] aanvankelijk dat zij de verdachten bij de politie op een foto (foto 2 op blz 80, volgens de verbalisanten; een andere, onbekende, foto, volgens de getuige zelf) had herkend “aan hun gezicht” (blz 5 onderaan);

Later, wanneer haar door mr. Biesbroek, raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte] een grotere en duidelijkere versie (blz 150) van diezelfde foto wordt getoond, verklaart zij echter uitdrukkelijk niemand te kunnen herkennen (blz 6, onderaan): “De foto’s zijn ook niet scherp, ik zie geen gezichten”

* 1. Waar de getuige [betrokkene 1] eerst zegt dat zij op een kleinere foto wel personen herkent, zegt ze later op een grotere, versie van dezelfde foto niemand te herkennen omdat ze geen gezichten ziet. T.a.v. de vermeende herkenning door getuige [betrokkene 2] bij de politie Hoewel deze getuige bij de politie, als verdachte gehoord, aangeeft cliënt [verdachte] en een aantal andere jongens te herkennen, geeft hij bij de Rechter-Commissaris, op 4 juni 2019 aan dat deze vermeende herkenning onjuist is (blz 3, halverwege). Daarbij is het volgende van belang: Deze getuige is destijds bij de politie als verdachte gehoord en had er dus belang bij de schuld naar anderen te schuiven; Ten tijde van het verhoor door de Rechter-Commissaris was de strafzaak tegen hem inmiddels geseponeerd en kon hij als getuige in vrijheid verklaren.

* 2. Bij het voorhouden van de stukken zei de jongste raadsheer dat [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris heeft gezegd dat hij bij de politie wel de waarheid had gezegd, maar dat heeft hij niet gezegd. Hij heeft gezegd dat hij eerlijk had verklaard. "Ik heb mijn best gedaan", zei hij.T.a.v. de vermeende herkenning door de verbalisanten Door de verdediging wordt uitdrukkelijk gesteld dat het voorhanden zijnde fotomateriaal van onvoldoende kwaliteit is om vanaf dit fotomateriaal te komen tot een herkenning. Dit betekent dat de vermeende herkenning door de verbalisanten evenmin voor het bewijs gebruikt kan worden.

* 3. Dit betekent dat het hof uit eigen waarneming de conclusie móet trekken ten aanzien van de herkenning van [verdachte] op de foto's.

Samengevat: De (aanvankelijke), vermeende herkenning door de beide getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en door de verbalisanten van [verdachte], als één van de personen voor de school, kan niet meewerken tot het bewijs.

Tenslotte levert een eventuele herkenning geen bewijs op tegen cliënt [verdachte], voor wat betreft het tenlastegelegde, aangezien deze herkenning immers niet de tijd en de plaats van het tenlastegelegde betreft.

*4. Ik verwijs naar de uitdrukkelijke motivering van de kinderrechter. Het gaat niet om de herkenning vooraf, maar om bewijs ten aanzien van de openlijke geweldpleging.

Overigens is de verklaring van [verdachte], dat hij zichzelf niet herkent op een niet duidelijke foto, die niet de tenlastegelegde handelingen betreft, niet als een kennelijk leugenachtige verklaring te bestempelen. Maar ook al zou wèl kunnen worden gesproken van een herkenning van [verdachte]: B. Er is geen bewijs van betrokkenheid van [verdachte] bij het incident zelf

Voor zover de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] bezwarend (zouden) hebben verklaard tegenover de politie, geven deze beide getuigen tijdens hun verhoor tegenover de Rechter-Commissaris aan dat zij eigenlijk niet zeker weten of [verdachte] aanwezig was bij het incident en, belangrijker nog, of/in hoeverre hij een bijdrage heeft geleverd.Belangrijk hierbij is dat de beide getuigen bij de Rechter-Commissaris hun eerder bij de politie afgelegde verklaringen verduidelijken en dat, vanwege dit voortschrijdend inzicht / deze betere herinnering, het niet mogelijk/toegestaan is een keuze te maken tussen één van beide verklaringen doch dat slechts de verklaring afgelegd tegenover de Rechter-Commissaris, hun waarnemingen bevat en derhalve hun eerder afgelegde verklaringen onbruikbaar maken.

* 5. De tweede verklaring zoals afgelegd geeft een verduidelijking weer; om die reden, kan en mag het hof de eerste verklaring dus niet gebruiken.2.C. Verzoek tot horen van getuigen

Mocht het Hof van mening zijn, dat het fotomateriaal of de vermeende herkenning door de getuigen of de verbalisanten of de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen wèl voor het bewijs kunnen worden gebruikt, wordt uitdrukkelijk het verzoek gedaan, om de beide getuigen en de verbalisanten (opnieuw) te (doen) horen ter zitting althans door de Raadsheer Commissaris.”

Het hof heeft in het bestreden verkorte arrest met betrekking tot de bewijsvoering het volgende overwogen:

“Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.”

Naar aanleiding van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen heeft het hof overwogen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep - een en ander zoals verwoord in zijn pleitnota - het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van "beide getuigen en de verbalisanten" in het kader van de herkenning van de verdachte op afdrukken van de camerabeelden. Het hof begrijpt het verzoek aldus dat met beide getuigen wordt bedoeld de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Deze getuigen zijn reeds in eerste aanleg bij de rechter-commissaris gehoord, in aanwezigheid van de raadsman danwel diens waarnemer. Zonder nadere onderbouwing ziet het hof geen noodzaak deze getuige nogmaals te (laten) horen, zodat deze verzoeken worden afgewezen.De afdrukken van de camerabeelden op basis waarvan de herkenning van de verdachte door verbalisanten zou zijn geschied zullen door het hof niet voor het bewijs worden gebezigd.Het verzoek tot het horen van de desbetreffende verbalisanten wordt daarom afgewezen, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.”

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof het voorwaardelijke verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen is een verzoek op de voet van art. 328 en 331 Sv, in verbinding met art. 315 en 415 Sv. Omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reeds in eerste aanleg op verzoek van (en in aanwezigheid van) de verdediging op 4 juni 2019 door de rechter-commissaris zijn gehoord, dient het hof het verzoek tot het opnieuw horen van deze personen te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium (vgl. de artikelen 415 jo 315 Sv en art. 418 Sv). Uit de zojuist onder randnr. 2.8. aangehaalde overweging blijkt dat het hof dit heeft gedaan.

Met betrekking tot het noodzakelijkheidscriterium heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 20143.overwogen dat de rechter naar aanleiding van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging om getuigen op te roepen, de noodzaak daartoe zal moeten beoordelen met het oog op de volledigheid van het onderzoek. De rechter kan het verzoek afwijzen op de grond dat hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en dat hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken.4.Een dergelijke afwijzing kan nadere motivering behoeven. De Hoge Raad overweegt dat hij geen algemene regels kan geven over de gevallen en de mate waarin dat moet gebeuren, omdat zich vele, uiteenlopende situaties kunnen voordoen. Wel geeft hij aan dat daarbij van belang zijn de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren én de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.5.In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen om de vraag of het hof het juiste criterium heeft toegepast én of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen.6.

Tot aan de Post-Keskin arresten van de Hoge Raad werd in alle gevallen waarin door de verdediging werd verzocht om het horen van getuigen, van de verdediging verlangd dat zij per opgegeven getuige onderbouwde waarom het horen van de getuige van belang was voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. De achterliggende gedachte was enerzijds dat de onderbouwing de rechter in staat stelt de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment dat het verzoek wordt gedaan in het dossier bevinden, en anderzijds dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.7.

Het arrest van het EHRM in de zaak Keskin8.heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie ten aanzien van verzoeken tot het horen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen bevragen, heeft bijgesteld.9.De belangrijkste bijstelling heeft betrekking op verzoeken tot het horen van getuigen die in het vooronderzoek belastende verklaringen hebben afgelegd over de verdachte. Wanneer de verdediging dergelijke getuigen gehoord wil zien, wordt het belang van de verdediging om deze getuigen op te roepen voorondersteld. Verzoeken tot het horen van deze specifieke groep getuigen behoeven niet langer te worden onderbouwd en mogen dus ook niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd.10.Het gaat hier immers om verklaringen die door de rechter voor het bewijs kunnen worden gebruikt (en indien het gaat om een behandeling in hoger beroep, door de rechter in eerste aanleg ook al daadwerkelijk voor het bewijs kunnen zijn gebruikt). Het vooronderstelde belang van de verdediging bij verzoeken tot het horen van belastende getuigen geldt echter alleen als die belastende getuige op geen enkel moment in het strafproces door de verdediging is kunnen worden bevraagd.

Een - kort gezegd - ‘Keskin-situatie’ doet zich in onderhavige zaak niet voor. De verzochte getuigen zijn reeds bij de rechter-commissaris gehoord en de verdediging heeft bij die verhoren vragen kunnen stellen. Als de verdediging deze getuigen nadien nogmaals gehoord wil zien, dan mag van haar dus wel een nadere onderbouwing van het daartoe strekkend verzoek worden verlangd. Het ligt voor de hand dat de verdediging met name dient uiteen te zetten waarom niet met het/de eerdere verho(o)r(en) kan worden volstaan en dat concreet wordt aangegeven welke vragen nog aan de getuigen moeten worden gesteld.11.Het komt mij voor dat in deze gevallen de in de randnummers 3.3. en 3.4. besproken jurisprudentie op zichzelf nog wel relevant kan zijn.12.

In de onderhavige zaak heeft het hof het voorwaardelijk verzoek afgewezen en (enkel) overwogen a) dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] reeds in eerste aanleg als getuigen bij de rechter-commissaris, in aanwezigheid van de raadsman dan wel diens waarnemer, zijn gehoord en b) dat het hof - zonder nadere onderbouwing van het verzoek - geen noodzaak ziet om deze personen nogmaals als getuigen te (laten) horen. (Zie hiervoor onder randnr. 2.8.).

Het zal duidelijk zijn dat de steller van het middel zijn pijlen richt op onderdeel b). Er is immers geen discussie mogelijk over de vraag of de verdediging eerder de gelegenheid heeft gehad om de belastende getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te bevragen en – zo voeg ik daar volledigheidshalve maar aan toe – evenmin over de vraag of het hof het verzoek tot het opnieuw horen van de getuigen heeft getoetst aan het juiste criterium. In de korte toelichting op het middel wordt geconcludeerd dat de verdediging haar verzoek tot het (opnieuw) horen van de getuigen voldoende heeft onderbouwd. Het hof zou ten onrechte buiten beschouwing hebben gelaten hetgeen blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de aldaar voorgedragen pleitnotitie ter onderbouwing is aangevoerd:

“Ten aanzien van [betrokkene 1]:

Deze getuige geeft tegenover de politie aan dat zij requirant op een klein(ere) afdruk wél herkent; Tegenover de Rechter-Commissaris, waar zij een grotere afdruk van dezelfde foto bekijkt, geeft zij echter aan niemand te kunnen herkennen omdat er geen gezichten te zien zijn.

Ten aanzien van [betrokkene 2]:

[betrokkene 2] wijst tegenover de politie, als verdachte gehoord, requirant als medeverdachte aan; Tegenover de Rechter-Commissaris geeft hij echter aan dat deze vermeende aanwijzing c.q. herkenning onjuist is.

Door de verdediging is uitdrukkelijk aangegeven, waarom de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de politie onjuist was: eigen belang.”

Ik stel vast dat noch uit deze toelichting op het cassatiemiddel noch uit hetgeen op de terechtzitting van het hof is bepleit (zie randnr. 2.6.) duidelijk wordt waarom de getuigen opnieuw zouden moeten worden gehoord en nogmaals door de verdediging zouden moeten kunnen worden bevraagd. Dat de bij de politie afgelegde verklaringen niet geheel overeenkomen met de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen is in de verhoren bij de rechter-commissaris aan de orde geweest. Dat kan het dus niet zijn. Sterker nog, de getuigen zijn in die verhoren ook met die verschillen geconfronteerd. Wat de verdediging concreet voor ogen staat met het opnieuw horen van de getuigen wordt niet duidelijk.

Overigens leert een blik over de papieren muur dat op de wijze waarop in de toelichting op het cassatiemiddel de verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt samengevat wel het een en ander is af te dingen. De getuige heeft de verdachte in zijn verhoor bij de politie nimmer als medeverdachte aangewezen. Wel heeft hij in dat verhoor de verdachte (en een aantal andere jongens) op foto herkend. Dat is wat anders dan ‘als verdachte aanwijzen’. Wat daar ook van zij, nog relevanter is dat de getuige in zijn latere verhoor bij de rechter-commissaris op geen enkel moment heeft gezegd dat de herkenning bij de politie onjuist was. In zoverre mist de toelichting op het cassatiemiddel (en trouwens ook het gevoerde pleidooi) feitelijke grondslag. Wat [betrokkene 2] wel ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard is:

“Ik ben het een beetje vergeten. U zegt mij dat ik bij de politie nog best veel wist. Ja, maar nu ben ik het al een beetje vergeten. (…) Ik weet niet wie er geslagen heeft. (…) U vraagt mij of ik bij de politie alles eerlijk heb verteld. Ja, zeker.”

In een welwillende benadering van het middel heb ik mij nog de vraag gesteld of bij de beoordeling van het middel niet nog een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de beide getuigen. Uit de bewijsconstructie van het hof blijkt immers dat het deel van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] die het hof voor het bewijs heeft gebezigd niet rechtstreeks belastend is voor de verdachte. Dat maakt de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om haar nogmaals als getuige te horen niet onbegrijpelijk.

Dat ligt anders bij de getuige [betrokkene 2]. In de bewijsconstructie komt hij ‘in twee hoedanigheden’ in beeld. In de eerste plaats als door de politie gehoorde getuige (bewijsmiddel 6 en 7) en in de tweede plaats als één van de bronnen voor de verklaringen van horen zeggen van twee andere getuigen, te weten de directeur van de school (bewijsmiddel 2) en een teamleider van de school (bewijsmiddel 4). Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 2] bij de politie heeft verklaard dat hij op die bewuste dag met vier vrienden aanwezig was bij de openlijke geweldpleging en dat drie van zijn vrienden geweldshandelingen hebben verricht. Hij omschrijft de geweldshandelingen, maar wil niet verklaren wie wat heeft gedaan. Eén van die vier vrienden zou de verdachte zijn geweest, althans hij noemt de voornaam ([verdachte]) van de verdachte, maar laat in het midden of deze geweldshandelingen heeft verricht. Verder staat in zijn verklaring dat hij aan zowel de directeur van zijn school ([betrokkene 4]) als aan een teamleider van de school ([betrokkene 6]) naar waarheid heeft verteld wat er die dag is gebeurd. De directeur heeft tegenover verbalisanten verklaard dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aan haar hebben verteld dat zij aanwezig waren bij de vechtpartij met [aangever] en dat er nog drie jongens, waaronder de verdachte, bij de openlijke geweldpleging betrokken waren. Ik merk daarbij op dat [betrokkene 3] tegenover de politie niet heeft verklaard over de betrokkenheid van de verdachte. De teamleider van de school heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem heeft verteld dat drie andere jongens betrokken zijn geweest bij de vechtpartij. Eén van die jongens was de verdachte en deze zou ook geweld hebben gebruikt. (De overige bewijsmiddelen, waaronder die van de verzochte getuige [betrokkene 1], ondersteunen de bewezenverklaring maar zijn niet direct redengevend voor de betrokkenheid van de verdachte en diens aandeel in het geheel. Uit haar verklaring volgt enkel dat zij bij het verlaten van de school een groepje van vijf jongens heeft gezien, waarvan zij er één herkende als een jongen uit haar klas, genaamd [betrokkene 3]).

Bij de rechter-commissaris heeft [betrokkene 2] op 4 juni 2019 kort samengevat verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren wie bij de vechtpartij welke geweldshandelingen heeft verricht en voorts:

“U vraagt mij of ik met mensen van de school (leraren, directrice) heb gesproken over de vechtpartij. De volgende dag werd ik meegenomen naar de directrice en de teamleider en ik moest vertellen wat er gebeurd was. U vraagt mij te vertellen wat ik daar heb verteld. Dat ik een vechtpartij heb gezien en dat ik niet heb meegedaan U zegt mij dat ik op school wel namen heb genoemd en heb verteld wie er begon (…). Ik weet het echt niet meer, ik herinner het mij niet meer. (…)

U vraagt mij of het kan kloppen dat ik de namen van [medeverdachte] en [verdachte] heb genoemd tegen school. Ik denk het niet. ik denk niet dat ik de namen heb genoemd op school. Ik zou liever bij de politie namen noemen om vrij te komen, dan op school. School heeft er niets mee te maken.”

De vraag is of bij een welwillende beoordeling van het cassatiemiddel min of meer parallel aan HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:12, NJ 2016, 141 m.nt. T.M. Schalken13.niet zou moeten worden gezegd dat, gelet op het voorgaande, het oordeel van het hof dat het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige moet worden afgewezen op de grond dat deze getuige reeds in eerste aanleg bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van de raadsman danwel diens waarnemer is gehoord en dat zonder nadere onderbouwing geen noodzaak wordt gezien deze getuige nogmaals te (laten) horen, niet zonder meer begrijpelijk is? Dat klemt te meer nu het hof in de bewijsmotivering enkel verwijst naar de bewijsmiddelen en geen enkele overweging heeft gewijd aan het feit dat het hof kennelijk geen belang hecht aan de verklaring die [betrokkene 2] heeft afgelegd bij de rechter-commissaris. Daarbij zou dan in het bijzonder in aanmerking moeten worden genomen dat:

(i) [betrokkene 2] als getuige bij de rechter-commissaris is gehoord en daarbij (deels) anders heeft verklaard dan bij de politie;

(ii) de kinderrechter de verdachte heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde;

(iii) het voorwaardelijk verzoek van de raadsman van de verdachte aan het hof tot het oproepen van [betrokkene 2] kennelijk ertoe strekte zijn verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen;

(iv) het hof de verdachte tot straf heeft veroordeeld op grond van een bewezenverklaring die in belangrijke mate steunt op de verklaring van [betrokkene 2] zoals afgelegd tegenover de politie, terwijl hij die verklaring nadien bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd.

Ampel beraad heeft mij echter tot de conclusie gebracht dat voor een dergelijke welwillende benadering in de onderhavige zaak geen ruimte is. De selectie en waardering van het bewijs is het domein van de feitenrechter.14.Noch aan het EVRM, noch aan het Wetboek van Strafvordering zijn argumenten te ontlenen dat een eerder gehonoreerd en uitgevoerd verzoek tot het horen van een belastende getuige kan worden herhaald zonder dat daar een concrete reden voor wordt gegeven. Het strafproces is geen loterij zonder nieten. De motivering van het hof dat de verdediging “geen nadere onderbouwing” van het verzoek tot het opnieuw horen van de getuige heeft gegeven, acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat de onderbouwing van het verzoek onvoldoende was en dat er geen nadere argumenten zijn aangevoerd.15.

Het eerste middel faalt.

Het tweede, derde, vierde en vijfde middel klagen dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Zoals hiervoor al even kort vermeld is het de rechter die over de feiten oordeelt, die beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet te motiveren. Dat is anders in een aantal specifieke gevallen, onder meer wanneer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Hoe ver die motiveringsplicht gaat, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. Die motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.16.Tweede en derde middel

In het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring tegenstrijdig is met de afwijzing van het verzoek tot het horen van de verbalisanten. Het hof heeft dit verzoek afgewezen met de overweging dat de afdrukken van de camerabeelden op basis waarvan de herkenning door verbalisanten zou hebben plaatsgevonden, niet voor het bewijs worden gebruikt. Volgens de steller van het middel heeft het hof hierbij over het hoofd gezien dat ook [betrokkene 2] bij de politie heeft verklaard aan de hand van genoemde afdrukken van de camerabeelden. In het verlengde hiervan is in het derde middel aangevoerd dat het hof de door [betrokkene 2] bij de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs heeft mogen gebruiken “nu [betrokkene 2] bij de Rechter-Commissaris verklaart dat zijn eerdere herkenning bij de politie onjuist was en dat hij in werkelijkheid de verdachte niet heeft herkend.”

Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen reeds omdat het hof de door de steller van het middel bedoelde passage uit de verklaring van [betrokkene 2] (namelijk de passage waarin hij een aantal jongens op de camerabeelden herkent) niet als bewijsmiddel heeft gebruikt. Daarmee mist het tweede middel feitelijke grondslag. Daar komt nog bij dat – anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - [betrokkene 2] in zijn verklaring bij de politie weliswaar een aantal jongens op de afdrukken van die camerabeelden heeft herkend, maar niet dat hij de verdachte als medeverdachte heeft aangewezen. Hetzelfde geldt voor het derde middel. [betrokkene 2] heeft in zijn verhoor bij de rechter-commissaris op geen enkel moment gezegd dat de herkenning bij de politie onjuist was. (Zie onder randnummer 3.9). En zelfs als dat al wel zo zou zijn geweest, dan nog zou geen rechtsregel eraan in de weg hebben gestaan dat het hof de bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs bezigt.17.

Het vierde en het vijfde middel

In het vierde en vijfde middel wordt respectievelijk geklaagd dat bewijsmiddel 2. (een proces-verbaal van bevindingen van de betreffende opsporingsambtenaar) geen bewijs bevat ten aanzien van de bewezen verklaarde handelingen door de verdachte, maar slechts informatie geeft over de mogelijke aanwezigheid van de verdachte en dat bewijsmiddel 4. (een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 6]) geen bewijs bevat ten aanzien van de bewezenverklaarde handelingen door de verdachte, maar slechts een verklaring bevat van horen zeggen dat de verdachte ook geweld zou hebben gebruikt.

Ook hierin kan ik de steller van het middel niet volgen. De steller van het middel miskent dat de bewezenverklaring berust op het samenstel van feiten en omstandigheden dat in de bewijsmiddelen is vervat; niet ieder onderdeel van de bewezenverklaring hoeft te worden gedekt door ieder bewijsmiddel afzonderlijk. Uit bewijsmiddel 2. blijkt bovendien niet enkel – zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld – dat de verdachte “mogelijk aanwezig” is geweest bij de vechtpartij, maar dat hij betrokken is geweest bij de vechtpartij. Volgens bewijsmiddel 4 is aan de getuige verteld dat de verdachte ook geweld heeft gebruikt. Anders dan in het middel wordt gesteld kan zo’n verklaring wel degelijk bijdragen aan een bewezenverklaring van openlijk geweld. Daarbij gaat het er immers om of de verdachte een voldoende significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld.18.Uit de totale bewijsconstructie van het hof (zie onder randnummer 3.11) komt naar mijn oordeel afdoende naar voren dat verdachte en zijn mededaders het slachtoffer hebben geschopt en geslagen. Het hof was niet gehouden hier een nadere bewijsoverweging aan te wijden.

Dat betekent dat het tweede, derde, vierde en vijfde middel falen.

De zes middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG