HR, 05-01-2016, nr. 15/00109

5. Met de steller van het middel meen ik dat er wel anders gedacht zou kunnen worden over de (on)tijdigheid van het wrakingsverzoek in deze zaak. De verdachte heeft nog tijdens de terechtzitting waarop de onwelgevallige beslissing is genomen, het wrakingsverzoek ingediend. Voorbeelden van wrakingszaken waarin dat niet tijdig genoeg was, zijn mij niet bekend.2.Deze beslissing van het hof, ook al is hier inhoudelijk zeker iets op aan te merken, is echter in cassatie onaantastbaar.

6. Mij is opgevallen dat in het eerste middel niet wordt geklaagd over de omstandigheid dat het wrakingsverzoek in strijd met artikel 515, eerste lid, Sv is behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechters van wie de wraking werd verzocht zelf zitting hadden. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 november 2014 houdt namelijk in:

“Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De verdachte-verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb er goed over nagedacht en ik wil het hof wraken.

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Cliënt vraagt mij zojuist: kan ik het hof juridisch gezien nog wraken? Ik denk dat dit wel tardief is.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb hier over nagedacht en ik vind het niet rechtvaardig dat het hof mij nu zomaar kan veroordelen of vrijspreken terwijl jullie [betrokkene 1] niet hebben gehoord. Het is voor jullie oordeel heel belangrijk om haar te horen.

Het onderzoek wordt geschorst voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt namens het hof mede dat verdachte bij gelegenheid van het laatste woord het hof wraakt omdat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] is afgewezen. Bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting is het getuigenverzoek behandeld. Het hof heeft het verzoek getoetst aan het noodzaakcriterium en het verzoek afgewezen. Vervolgens is doorgegaan met de behandeling. De raadsman heeft bij pleidooi opnieuw verzocht om de getuige te horen. Het hof moet daar dus nog over beslissen, ook over het voorwaardelijke gelijkluidende verzoek van de advocaat-generaal. De verdachte heeft in zijn laatste woord een wrakingsverzoek gedaan op de enkele grond dat het verzoek om de getuige te horen is afgewezen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat het wrakingsverzoek tardief is gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken zodat het hof hieraan voorbij zal gaan.”

7. De voorwaarde dat de rechter wiens wraking wordt verzocht zelf geen deel uitmaakt van de wrakingskamer is volgens de wetgever “[e]ssentieel”, omdat “[a]lleen op die wijze een beslissing [kan] worden verkregen die voor alle betrokkenen althans uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept.”3.

8. In een zaak waarin een economische politierechter ter terechtzitting zelf het tegen hem ingediende wrakingsverzoek had behandeld en afgewezen, oordeelde de Hoge Raad dat dit diende te leiden tot nietigheid van het onderzoek “gelet op de aard van die dwingend voorgeschreven bepalingen, en in aanmerking genomen hetgeen is bepaald in art. 17 Gw.” De geschetste situatie moest volgens de Hoge Raad worden gelijkgesteld met de situatie dat zich zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht, dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.4.

9. Dat brengt mij tot de vraag of in deze zaak gronden zijn voor een ambtshalve cassatie.

10. Hiertegen spreekt dat de toelichting op het eerste middel niet rept van enige twijfel met betrekking tot de onpartijdigheid van de behandelend strafkamer van het hof. Dit had in cassatie wel via de band van artikel 6 EVRM kunnen worden opgeworpen, maar dat is niet gebeurd. Om met de woorden van de wetgever te spreken, zou hieruit kunnen worden afgeleid dat de beslissing op het wrakingsverzoek kennelijk is verkregen zonder dat dit bij de betrokkenen uit procedureel oogpunt twijfels heeft opgeroepen.

11. Daar komt bij dat de behandelende strafkamer van het hof het wrakingsverzoek niet inhoudelijk heeft beoordeeld en dus ook niet heeft afgewezen. Inhoudelijk was de kans van slagen overigens twijfelachtig, omdat de wraking was gebaseerd op “de enkele grond dat het verzoek om de getuige te horen is afgewezen.”5.Honorering van een wrakingsverzoek op grond van een onwelgevallige beslissing van de rechter komt pas in beeld, als de beslissing zo onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te vinden dan dat die beslissing door vooringenomenheid is ingegeven.6.

12. Mijn opvatting is echter dat de omstandigheid dat het hof een essentieel voorschrift uit de wrakingsprocedure heeft geschonden, niet zonder gevolg mag blijven. “De ratio van het instituut van de wraking is gelegen in het waken tegen inbreuken op de rechterlijke partijdigheid en tegen de schijn van rechterlijke partijdigheid.”7.De onpartijdigheid van de rechter komt juist in het geding als hij over zijn eigen wraking oordeelt, ook al blijft die beoordeling steken in een niet-ontvankelijkheid. Het gaat hier om een ernstig procesrechtelijk verzuim, waardoor mijns inziens de in verdragen gegarandeerde (waarborging van) onpartijdige rechtspraak in de kern wordt geraakt.

13. Ik concludeer daarom ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

13. In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

13. Ik schets eerst de procesgang tot aan deze tweede cassatieprocedure, voor zover daarin de verhoren van getuige [betrokkene 1] en de verzoeken daartoe aan bod zijn gekomen.

13. Op 5 juni 2009 heeft [betrokkene 1] bij de politie aangifte gedaan van mishandeling door verdachte. Op 7 juni 2009 heeft zij die aangifte aangevuld.

13. Op 31 augustus 2009 is [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Daar heeft zij onder ede verklaard dat haar aangifte en haar aanvullende verklaring niet klopten en dat zij nooit door verdachte is mishandeld. Zij is bij die verklaring gebleven, ondanks dat de rechter-commissaris haar tijdens het verhoor op haar verschoningsrecht heeft gewezen in verband met een verdenking van het doen van valse aangifte.

13. Ter terechtzitting van de rechtbank Utrecht van 4 september 2009 is [betrokkene 1] wederom als getuige gehoord, in het bijzijn van verdachte. De getuige heeft toen verklaard dat verdachte haar niet heeft mishandeld in februari en juni 2009. Bij vonnis van diezelfde datum heeft de rechtbank verdachte vrijgesproken.

13. De officier van justitie is in hoger beroep gegaan.

13. Getuige [betrokkene 1] is niet opgeroepen voor de terechtzitting van het hof Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, van 25 juni 2010, hoewel de verdediging daar wel om had verzocht. Het hof heeft daarop het onderzoek geschorst en de oproeping van [betrokkene 1] bevolen. Ter terechtzitting van 1 april 2011 is [betrokkene 1] ondanks de oproeping niet verschenen. Zij heeft per fax laten weten dat zij verhinderd was. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt vervolgens in:

“Met instemming van de advocaat-generaal, verdachte en zijn raadsman wordt afgezien van het horen van de getuige en wordt het onderzoek voortgezet.”

21. Het hof heeft de verdachte bij arrest van 4 september 2009 veroordeeld voor twee mishandelingen van [betrokkene 1] .

21. Bij arrest van 2 juli 2013 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam gecasseerd, kort gezegd, omdat het hof het gebruik van een verklaring van een anonieme getuige in strijd met artikel 360, eerste lid, Sv, niet nader had gemotiveerd en voorts omdat het hof de bewezenverklaring van “levensgezel” in de zin van art. 304 Sr onvoldoende met redenen had omkleed.8.

23. Na terugwijzing heeft de verdediging de advocaat-generaal bij fax van 6 november 2014 verzocht [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen als getuige. Dat verzoek is kennelijk niet gehonoreerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2014 houdt omtrent het verzoek om getuige [betrokkene 1] te horen, het volgende in:

“De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik heb bij brief van 6 november jl. verzocht om getuige [betrokkene 1] te horen. Ik had gehoopt om eerder een reactie te krijgen op mijn brief. Ik las in het arrest van 15 april 2011 dat het hof heeft overwogen dat het niet inziet wat de precieze redenen zijn die tot de gewijzigde opstelling van de getuige hebben geleid. Dit lijkt mij nog een extra argument om de getuige te horen. U dient zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de getuige. Bij de laatste zitting van het hof leek de getuige weinig inschikkelijk; ze is niet verschenen en stuurde een fax. U zou wat mij betreft een raadsheer-commissaris uit deze samenstelling kunnen benoemen. Ik zou mij er ook in kunnen vinden als u haar voor de zitting oproept. We moeten dan maar afwachten of zij verschijnt. Ik hoor u zeggen dat ik pas laat het verzoek heb gedaan tot het horen van de getuige. Ik kan u daarop zeggen dat ik al niet erg enthousiast was over deze zittingsdatum, aangezien ik normaal niet werk op maandag. Er werd echter op aangedrongen dat ik instemde. De praktijk van alle dag heeft ermee te maken dat ik pas zo laat met het verzoek kom. Ik ga pas aan de zaak werken als ik een toevoeging krijg en dat is pas als ik de appeldagvaarding krijg. Een ander probleem is dat toen ik de zaak aan collega Spong overdroeg voor de cassatiefase, het proces-verbaal niet bewaard is gebleven. Toen de zaak terugkwam bij mij ontbrak het proces-verbaal. Ik heb er naar gestreefd om het eerder te krijgen. De inzagedag kon niet doorgaan vanwege praktische problemen. Ik ontving uiteindelijk het dossier begin november en daarna heb ik gelijk die brief gestuurd. Ik ging er vanuit dat het zou gaan lukken, elf dagen voor de zitting. Ik meen dat hof eerder al ambtshalve getuige [betrokkene 1] had moeten horen, ook al werd door de verdediging afgezien van het horen van de getuige. De verklaring van [betrokkene 1] is door het hof voor het bewijs gebruikt, dat was een van de redenen dat ik haar wil horen. Ik moet wel zeggen dat ik ook mijn bedenkingen heb. Ze heeft echter eerder wel gedetailleerd en consistent a decharge verklaard. Het hof dacht daar kennelijk anders over.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik vind het noodzakelijk dat getuige [betrokkene 1] wordt gehoord. Niet omdat de situatie zich voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994. Ik heb de conclusie van advocaat-generaal Machielse gelezen en ik ben het daarmee eens. Als je de verklaring van de anonieme getuige buiten beschouwing zou laten zou je met kettingbewijs er ook wel komen. Het hangt dus niet af van alleen deze getuige. Het is simpelweg een overtuigingskwestie, daarom wil ik de getuige nog een keer horen. Er is een aangifte geweest, daarin heeft de getuige het een en ander gezegd en verdachte ontkent. Als u tot een bewezenverklaring zou komen, dan past een forse straf. Als het allemaal niet zo is gebeurd en de getuige gaat anders verklaren, dan ontbreekt de overtuiging en moet vrijspraak volgen. De vraag is natuurlijk wel of de getuige nog iets zinnigs kan verklaren. Ze heeft eerst verklaard dat ze is mishandeld en heeft dit later weer ontkend. Over dat gegeven: of ze wel of niet heeft zitten liegen, daar kan ze over verklaren. Als het hof de getuige niet wil horen, dan kan ik wel alvast mededelen dat ik alsnog tot een bewezenverklaring kóm.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt namens het hof mede dat het verzoek moet worden getoetst aan het noodzaakcriterium. De getuige is twee keer eerder gehoord ten overstaan van een rechter. Verdachte ontkent de getuige te hebben mishandeld en de getuige heeft haar verklaring op een later moment ingetrokken. Het hof stelt vast dat er niets nieuws is opgeworpen ten opzichte van de eerdere keer dat het verzoek is gedaan. Tegen die achtergrond ziet het hof niet de noodzaak om de getuige opnieuw te horen.”

24. Bij arrest van 1 december 2014 heeft het hof verdachte veroordeeld. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. subsidiair:

hij op 05 juni 2009 te Amersfoort opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [betrokkene 1] tegen het jukbeen heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;

2. subsidiair:

hij op 06 februari 2009 te Lelystad opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [betrokkene 1] meermalen op/tegen haar neus heeft geslagen, waardoor deze persoon letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

25. Aan deze bewezenverklaring zijn de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 23-26 van het proces-verbaal genummerd PL0940/09-009211) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik doe aangifte van zware mishandeling. Sinds 1 juli 2007 ken ik mijn vriend [verdachte] . [verdachte] was in mijn ogen de laatste zes maanden extreem veranderd. Agressief, onvoorstelbaar, man met twee gezichten zowel non-verbaal als verbaal. Vanmorgen 5 juni (het hof begrijpt: 5 juni 2009) belde [verdachte] mij op. [verdachte] zei dat ik direct naar Amersfoort moest komen. [verdachte] was met mijn auto, een Peugeot 206 met kenteken [001] . Ik moest op de passagiersstoel plaatsnemen. Ineens haalde [verdachte] eenmaal keihard uit althans ik voelde een keiharde klap tegen mijn neus en jukbeen aan. [verdachte] sloeg tijdens het rijden met zijn arm met volle kracht opzij. Ik voelde meteen dat mijn neus bloedde. Ik voelde een hevige pijnscheut in mijn neus en jukbeen. Ik voelde mijn wang kraken en dacht meteen nu is er echt wat gebroken. [verdachte] stapte uit en ging naar de woning. Ik ben rustig weggereden. Op dat moment ging het door mij heen, dit was de laatste klap, de maat is nu vol, ik ga naar de politie. Ik ben naar het politiebureau gereden om aangifte van zware mishandeling te doen. Eenmaal in het politiebureau ben ik eerst door de politie naar het ziekenhuis gebracht. Ik heb meteen een medische staat meegenomen die door de behandelend arts is ingevuld. Ik heb deze zojuist aan u overhandigd.

De mishandelingen begonnen vanaf eind januari 2009. In februari 2009 werd ik ook tegen mijn neus geslagen waardoor mijn neus was gebroken. Ik werd toen meerdere keren met kracht geslagen tegen mijn hoofd. [verdachte] bleef maar doorgaan. Mijn oren bloedde, mijn neus bloedde, mijn kleding zat onder het bloed. Het gebeurde op een vrijdagmiddag in Lelystad. Onderweg waren we bij een Shellstation van Biddinghuizen naar Zeewolde gestopt. Opeens werden we ter hoogte van een grote rotonde bij Harderwijk aan de kant gezet door de politie. De politieagente zei dat er getuigen waren van de mishandeling. Ik was bang om aangifte te doen. [verdachte] was erbij, hij had mij net flink in elkaar geslagen en ik stond er alleen voor. Ik ben toen naar het IJsselmeer Ziekenhuis in Lelystad geweest waar men constateerde dat mijn neus was gebroken. De KNO-arts in ziekenhuis IJsselmeer heette [betrokkene 2] .

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 32 van het proces-verbaal genummerd PLQ940/09-009211 ) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 3] :

Ik ben werkzaam bij de afdeling service van de politie te Amersfoort. Vandaag 5 juni 2009 kwam er omstreeks 16.15 uur een jonge vrouw huilend het politiebureau binnenlopen. Ik zag meteen dat de vrouw een blauwe bult op haar jukbeen aan de linkerkant had. Ook zag ik dat haar neusbrug blauw was en opgezwollen. Ik zag ook dat er bloed uit de neus van de vrouw kwam. Ik hoorde dat de vrouw vertelde dat ze was geslagen door haar vriend. Ze gaf een rijbewijs van haar vriend aan collega [betrokkene 4] . Ik zag dat het rijbewijs op naam van [verdachte] stond.

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring inhoudende medische gegevens niet betrekking tot [betrokkene 1] , opgemaakt door [betrokkene 5] , geneeskundige, gedateerd 5 juni 2009, waaruit blijkt dat bij [betrokkene 1] is waargenomen een zwelling en hematoom (contusie wang/oogkas) en deviatie neusseptum (oude fractuur).

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte (stam)proces-verbaal (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal genummerd PL0940/09-009211) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Uit het raadplegen van het Bedrijfsprocessensysteem van de Politieregio Flevoland bleek mij dat op 6 februari 2009 een onbekend gebleven getuige naar de politie had gebeld en had doorgegeven dat hij had gezien dat op een parkeerplaats van de McDonalds te Lelystad de inzittenden van een blauwe Peugeot voorzien van het kenteken [001] , ruzie met elkaar hadden. De inzittenden waren een man en een vrouw. De getuige gaf door dat hij had gezien dat de vrouw door de man in het gezicht geslagen werd. Direct daarna had hij bloed gezien in het gezicht van de vrouw. Collega’s van de politie Flevoland controleerden kort hierop genoemde auto en zagen dat in de auto [verdachte] zat en [betrokkene 1] . [betrokkene 1] had geronnen bloed in haar neusgaten en bloed op haar kleding.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 50-51 van het proces-verbaal genummerd PL0940/09-009211) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op 6 februari 2009 omstreeks 12.00 uur bevond ik mij in uniform gekleed in het bureau van politie te Zeewolde. Van de dienstdoende meldkamercentralist kreeg ik de melding te gaan naar de omgeving van de zogenoemde turbo-rotonde te Zeewolde en daar uit te kijken naar een blauwe Peugeot voorzien van het kenteken [001] . Een anonieme getuige had gezien dat ter hoogte van de McDonalds te Lelystad in een auto een vrouw door een man in haar gezicht geslagen werd. Ik, verbalisant, zag bovengenoemde personenauto op de Ganzenweg richting Harderwijk rijden. Ter hoogte van het aquaduct heb ik de bestuurder een stopteken gegeven waaraan hij voldeed. Ik zag dat de vrouw een opgezette neus en een blauwe verdikking op de brug van haar neus had. Tevens zag ik wat geronnen bloed in de neusgaten en bloedspatten op haar spijkerbroek en jas zitten. Omdat ik, verbalisant, het vermoeden had dat de vrouw niet vrijuit durfde te praten, heb ik haar in mijn dienstvoertuig geplaatst. Ik heb haar aangegeven dat een getuige gezien had dat zij zojuist geslagen was. De vrouw gaf op te zijn genaamd: [betrokkene 1] . De vriend van [betrokkene 1] was genaamd: [verdachte] , geboren te Amersfoort op [geboortedatum] 1983.

6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring inhoudende medische gegevens met betrekking tot [betrokkene 1] , opgemaakt door [betrokkene 2] , KNO- arts, gedateerd 17 juni 2009, waaruit blijkt dat op 6 februari 2009 bij [betrokkene 1] door hem een fractuur van het neusbot is waargenomen.”

26. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs:

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof acht - anders dan de raadsman - de aangifte van aangeefster, afgelegd op 5 juni 2009 betrouwbaar. Aangeefster is die dag zelf naar het politiebureau gekomen en heeft spontaan verklaard dat zij kort daarvoor was mishandeld door verdachte. De verbalisant constateerde een zwelling in het gezicht, zag dat er bloed uit haar neus kwam en dat haar handen waren besmeurd met bloed. Onderzoek in het ziekenhuis wees uit dat aangeefster een zwelling en hematoom in het aangezicht had (contusie wang/oogkas) en dat sprake was van een oude neusbreuk. Ook verklaarde aangeefster dat zij eerder, naar het hof aanneemt: op 6 februari 2009, in de auto door verdachte was geslagen waardoor haar neus was gebroken en zij onder het bloed zat. Op 7 juni 2009 heeft aangeefster een aanvullende verklaring afgelegd en haar eerdere aangifte nader toegelicht en bevestigd.

De gedetailleerde aangifte en de hiervoor genoemde aanvullende verklaring zijn naar het oordeel van het hof consistent en worden ondersteund door andere bewijsmiddelen. Dat verdachte aangeefster op 6 februari 2009 heeft mishandeld, wordt voorts ondersteund door de verklaring van een onbekend gebleven getuige die op die dag de politie had gebeld en had gezien dat op de parkeerplaats van de McDonald’s te Lelystad de inzittenden van een Peugeot met het kenteken [001] ruzie met elkaar hadden, dat de inzittenden een man en een vrouw waren en dat de vrouw door de man in het gezicht werd geslagen. De getuige had ook gezien dat de vrouw direct daarop bloed in het gezicht had. Kort daarop werd de auto met daarin verdachte en aangeefster door de politie stilgezet en werden zij door politie gecontroleerd. Door de politie is toen geconstateerd dat aangeefster een blauw verdikte neusbrug en bloed op haar kleding had. Aangeefster gaf toen aan dat zij een bloedneus had gehad. Er is toen op die dag geen aangifte gedaan.

Het hof merkt op dat het proces-verbaal van bevindingen, houdende de verklaring van de anonieme getuige, tot het bewijs mag meewerken nu de bewezenverklaring in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en door of namens de verdachte niet de wens te kennen is gegeven die getuige te ondervragen of te doen ondervragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de waarneming van de getuigen de daaropvolgende waarneming van de verbalisant, ziet het hof geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de anonieme getuige te twijfelen.

Weliswaar heeft aangeefster nadien bij de rechter-commissaris en de rechtbank afstand genomen van de hiervoor bedoelde aangifte en meergenoemde aanvullende verklaring, maar de bij die gelegenheden gegeven versie van de gebeurtenissen die hebben geleid tot het in de tenlastelegging onder 1 en 2 beschreven letsel, alsmede de redenen waarom zij een valse aangifte zou hebben gedaan overtuigen niet. In dat verband merkt het hof op dat aangeefster ten gelegenheid van de meergenoemde aangifte van 5 juni heeft verklaard dat zij van de eerdere mishandeling - naar het hof begrijpt: op 6 februari 2009 - uit angst voor verdachte aanvankelijk geen aangifte durfde te doen. In haar aanvullende verklaring heeft zij aangegeven dat toen zij op 5 juni 2009 weer werd geslagen, zij besloot om aangifte te doen omdat de maat vol was. Zo kon het niet doorgaan, aldus aangeefster. Voorts verklaarde zij dat ze nog van verdachte houdt en dat zij weer twijfelde of zij aangifte moest doen. Desondanks is zij in die verklaring bij haar aangifte gebleven. Tegen de achtergrond van deze geloofwaardige - en door andere bewijsmiddelen ondersteunde - verklaringen, kent het hof geen betekenisvolle waarde toe aan de latere verklaringen van aangeefster bij de rechter-commissaris en de rechtbank, inhoudende dat zij eerder uit woede en in chaos heeft verklaard, wraak- en haatgevoelens koesterde tegen verdachte en om die reden aangifte heeft gedaan.”

27. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van tweede middel.

27. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad gelden artikel 263, tweede tot en met vijfde lid en artikel 264 Sv onverkort voor de opgave van getuigen door de verdediging. Daarnaast geldt het bepaalde in artikel 418, tweede lid, Sv.9.

29. De raadsman in hoger beroep heeft getuige [betrokkene 1] ten minste tien dagen voor de terechtzitting opgegeven aan de advocaat-generaal, conform het bepaalde in artikel 263, tweede lid, Sv. De getuige is niet opgeroepen door de advocaat-generaal en niet verschenen ter terechtzitting van het hof. Het hof diende vervolgens te beslissen op het gemotiveerde verzoek van de verdediging om de niet verschenen getuige alsnog op te roepen. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte in eerste aanleg op tegenspraak is berecht en de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg reeds is gehoord, kon het hof de oproeping van de getuige ingevolge artikel 418, tweede lid, Sv weigeren op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek van de verdediging om getuige [betrokkene 1] te horen derhalve de juiste maatstaf gebruikt.

29. Toepassing van het noodzakelijkheidscriterium brengt met zich mee dat een verzoek kan worden afgewezen “op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.”10.In cassatie wordt het oordeel van het hof dat het horen van de verzochte getuige niet noodzakelijk is slechts op begrijpelijkheid getoetst. Hierbij kan het procesverloop van belang zijn.11.

31. Het hiervoor geschetste procesverloop – de door de rechtbank gegeven vrijspraak en de door het hof uitgesproken veroordeling, beide in het bijzonder gebaseerd op de verklaring(en) van getuige [betrokkene 1] – geeft mij aanleiding nader in te gaan op de begrijpelijkheidstoets aan de hand van de ontwikkeling dienaangaande in de jurisprudentie en recente uitspraken op dat gebied van het EHRM.

31. In zijn arrest, dat te boek stond als het arrest “Grenzen getuigenbewijs” van 1 februari 199412., oordeelde de Hoge Raad dat ambtshalve oproeping van een getuige gelet op de waarborgen van art. 6 EVRM in ieder geval noodzakelijk is als de door de getuige bij de politie afgelegde verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit rechtstreeks blijkt en deze getuige daarna bij de rechter-commissaris of op de zitting zijn verklaring intrekt of op essentiële punten een ontlastende verklaring aflegt. Als de getuige in een dergelijk geval niet ter terechtzitting wordt opgeroepen, dan mag diens eerdere belastende verklaring bij de politie niet voor het bewijs worden gebruikt. Ingevolge het Post Vidgen arrest geldt dit ook als de getuige ter zitting weigert te verklaren.13.Hieraan lag de ratio ten grondslag dat in dergelijke gevallen een zorgvuldig bewijsoordeel noodzakelijk maakt dat het hof, liefst zelf, de getuige hoort.14.De belangrijkste overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 1994 luidt:

“(i) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii) Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.”

33. Na de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep in 2006 heeft de Hoge Raad deze jurisprudentie genuanceerd. Vanwege het uitgangspunt van voortbouwend appel dat bij deze wet is ingevoerd, waaraan de idee ten grondslag ligt dat de zaak in hoger beroep niet helemaal hoeft te worden overgedaan, kan het hof de behandeling van de zaak concentreren op de punten waarover een verschil van mening bestaat. Weliswaar blijft het hof feitenrechter in die zin dat het hof verantwoordelijk is voor de juistheid van de bewijsbeslissing, het is niet meer nodig dat het hof in de gevallen waar de Hoge Raad in zijn arrest van 1994 op wijst, verplicht is de betrokken getuige op te roepen. De kernoverweging in het arrest van 23 september 201415., luidt:

“In de omstandigheid dat in verband met de Wet stroomlijnen hoger beroep een strafzaak - in daarvoor in aanmerking komende gevallen - in hoger beroep niet in volle omvang ter terechtzitting behandeld behoeft te worden, ziet de Hoge Raad thans aanleiding zijn eerdere rechtspraak, [AG: zoals hiervoor onder 31 weergegeven] wat betreft de appelfase te nuanceren. Met een ‘voortbouwend appel’ valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.”

34. Dat betekent dat de verdediging in dergelijke gevallen niet meer kan vertrouwen op de ambtshalve oproeping door de advocaat-generaal of het hof in hoger beroep als voor het bewijs doorslaggevende getuigenverklaringen worden ingetrokken, maar activiteiten zal moeten ontplooien om de getuige op de zitting in appel te laten horen.16.Het betekent ook dat het hof kan volstaan met een overweging waarom het hof de oorspronkelijke belastende verklaring betrouwbaar acht c.q. geen waarde hecht aan de intrekking van die verklaring. Dat het de verantwoordelijkheid is van de verdediging om een verzoek te doen de getuige op de zitting te laten verschijnen is geheel in lijn met de actievere houding die van de verdediging wordt verwacht, zoals de Hoge Raad nog eens op een rij heeft gezet in zijn arrest van 1 Juli 2014.17.

35. Het lijkt er echter op, dat waar de Hoge Raad de teugels laat vieren als het gaat om de ambtshalve verantwoordelijkheid van de rechter voor de waarheidsvinding en in dat verband de oproeping van getuigen, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot het horen van getuigen in het kader van art. 6 lid 3 onder d EVRM recentelijk een strengere koers vaart, door te oordelen dat de rechter onder omstandigheden een ambtshalve verplichting heeft getuigen ter zitting op te roepen. Deze Straatsburgse jurisprudentie is van belang in onderhavige zaak, omdat het daarin ook steeds gaat om situaties waarin een verdachte, die in eerste instantie werd vrijgesproken in hoger beroep werd veroordeeld op grond van belastende verklaringen van getuigen die de appelrechter op zitting niet had gehoord.18.Het gaat om een drietal zaken.19.In de eerste zaak Moinescu tegen Roemenië speelde het volgende. Moinescu werd vervolgd voor obstructie van een strafrechtelijk onderzoek in de stad waar hij destijds burgemeester was, omdat hij een misdadiger had geherbergd en de plaats delict had laten opruimen. In eerste aanleg werd de verdachte vrijgesproken, nadat hijzelf en 21 getuigen waren gehoord. In hoger beroep hield die vrijspraak stand. Het Roemeense Openbaar Ministerie tekende een nader hoger beroep aan. In dit nadere hoger beroep werd Moinescu alsnog veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.

Bij het EHRM klaagde Moinescu dat zijn recht op een eerlijke proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM was geschonden, omdat hij door het hof was veroordeeld zonder dat het hof zelf rechtsreeks het bewijs, in het bijzonder de getuigenverklaringen, had beoordeeld en ondanks het feit dat hij was vrijgesproken in eerste aanleg op basis van hetzelfde (bewijs)materiaal.

Anders dan de Roemeense regering had betoogd, oordeelde het EHRM dat het hof in het nadere hoger beroep zich niet had beperkt tot de enkele beantwoording van rechtsvragen of de juridische kwalificatie van de feiten. Het hof was – en dat mocht – overgegaan tot een nieuwe feitelijke beoordeling van de zaak (§38). Het hof heeft de getuigenverklaringen anders geïnterpreteerd dan de eerste twee feitelijke instanties, zonder zelf die getuigen te horen en heeft verdachte veroordeeld op basis van het (bewijs)materiaal dat bij de eerste twee feitelijke instanties juist twijfel had opgeroepen over verdachtes schuld en dat ten grondslag was gelegd aan diens vrijspraak. Het EHRM oordeelde:

“33. La Cour rappelle que les modalités d’application de l’article 6 de la Convention aux procédures d’appel dépendent des caractéristiques de la procédure dont il s’agit : il convient de tenir compte de l’ensemble de la procédure interne et du rôle dévolu à la juridiction d’appel dans l’ordre juridique national. Lorsqu’une audience publique a eu lieu en première instance, l’absence de débats publics en appel peut se justifier par les particularités de la procédure en question, eu égard à la nature du système d’appel interne, à l’étendue des pouvoirs de la juridiction d’appel, à la manière dont les intérêts du requérant ont réellement été exposés et protégés devant elle, et notamment à la nature des questions qu’elle avait à trancher (Botten c. Norvège, 19 février 1996, § 39, Recueil des arrêts et décisions 1996‑I).

34. En outre, la Cour a déclaré que, lorsqu’une instance d’appel est amenée à connaître d’une affaire en fait et en droit et à étudier dans son ensemble la question de la culpabilité ou de l’innocence, elle ne peut, pour des motifs d’équité de la procédure, décider de ces questions sans appréciation directe des témoignages présentés en personne soit par l’accusé qui soutient qu’il n’a pas commis l’acte tenu pour une infraction pénale (voir, parmi d’autres exemples, Ekbatani c. Suède, 26 mai 1988, § 32, série A no 134, Constantinescu c. Roumanie, no 28871/95, § 55, CEDH 2000‑VIII, Dondarini c. Saint-Marin, no 50545/99, § 27, 6 juillet 2004 et Igual Coll c. Espagne, no 37496/04, § 27, 10 mars 2009) soit par les témoins ayant déposé pendant la procédure (Găitănaru, précité, § 35 et Hogea c. Roumanie, no 31912/04, § 54, 29 octobre 2013).

35. La Cour rappelle également que la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne : c’est en principe aux juridictions nationales qu’il revient d’apprécier les éléments recueillis par elles. La mission confiée à la Cour par la Convention consiste seulement à rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, a revêtu un caractère équitable (García Ruiz c. Espagne [GC], no 30544/96, § 28, CEDH 1999‑I). Ainsi, la Cour a énoncé que s’il incombe en principe au juge national de décider de la nécessité ou de l’opportunité de citer un témoin, des circonstances exceptionnelles pourraient toutefois la conduire à conclure à l’incompatibilité avec l’article 6 de la non-audition d’une personne comme témoin (Bricmont c. Belgique, 7 juillet 1989, § 89, série A no 158).

36. Se tournant vers les faits de l’espèce, la Cour observe tout d’abord que la cour d’appel de Constanţa a fait des démarches afin que le requérant puisse être entendu en personne mais qu’elle l’a condamné sans entendre de nouveau les témoins entendus par la juridiction de première instance et dont les dépositions avaient amené celle-ci, comme la juridiction d’appel ensuite, à l’acquitter (paragraphe 19-20 ci-dessus).

À cet égard, la Cour note qu’elle a déjà constaté, dans des affaires similaires, que dans le système judiciaire roumain la compétence des juridictions saisies par la voie du pourvoi en « recours » n’était pas limitée aux seules questions de droit. En effet, elle a constaté que la procédure applicable dans ce cadre était une procédure complète qui suivait les mêmes règles qu’une procédure au fond et que la juridiction de recours pouvait décider, soit de confirmer l’acquittement du requérant prononcé par l’instance inférieure, soit de déclarer celui-ci coupable au terme d’une appréciation complète de la question de la culpabilité ou de l’innocence de l’intéressé, en administrant le cas échéant de nouveaux moyens de preuve (Dănilă c. Roumanie, no 53897/00, § 38, 8 mars 2007, Găitănaru, précité, § 30, Manolachi, précité, § 46 et Văduva c. Roumanie, no 27781/06, § 43, 25 février 2014).

37. En l’espèce, la cour d’appel de Constanţa s’est prévalue de cette dernière possibilité, mais sans examiner de nouveaux éléments de preuve. Or la Cour note que les juridictions de première instance et d’appel avaient jugé qu’il ne ressortait pas des déclarations des témoins que le requérant avait entravé ou essayé d’entraver l’enquête menée quant à la rixe du 9 avril 2006 dans les moments précis identifiés au cours des poursuites (paragraphes 19-20 ci-dessus). En revanche, la cour d’appel a jugé, sur la base des mêmes éléments de preuve, que par ses actions, le requérant « avait essayé d’obtenir des renseignements quant au déroulement de l’enquête, en contournant la voie légale lui permettant d’obtenir des informations d’intérêt public et sans justifier d’un intérêt concret, et cela dans le but d’intimider les autorités judiciaires et d’entraver l’enquête » (paragraphe 23 ci-dessus).

38. De l’avis de la Cour, en se livrant à une telle analyse la cour d’appel ne s’est pas limitée à la simple appréciation d’une question de droit – ou plus précisément, de celle de la qualification juridique des faits, comme le soutient le Gouvernement – mais bel et bien à une nouvelle interprétation des faits, donnant une nouvelle connotation aux actions du requérant. Ce qui a eu pour conséquence d’aggraver sa situation, en fondant sa condamnation à une peine de prison.

39. Qui plus est, pour se prononcer ainsi, la cour d’appel a procédé à une nouvelle interprétation des témoignages figurant au dossier, dont elle n’avait pas entendu elle-même les auteurs. Elle a ainsi pris le contre-pied des jugements des tribunaux inférieurs, qui avaient relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins faites lors des audiences tenues devant eux. S’il appartenait à la juridiction de recours d’apprécier les divers éléments de preuve, il n’en demeure pas moins que le requérant a été reconnu coupable sur la base des mêmes témoignages qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l’accusation à son encontre pour motiver son acquittement. Dans ces conditions, l’omission de la cour d’appel d’entendre les témoins en question avant de déclarer le requérant coupable a sensiblement réduit l’effectivité des droits de la défense (Găitănaru, précité, § 32, Văduva, précité, § 50 et, mutatis mutandis, Lacadena Calero c. Espagne, no 23002/07, § 49, 22 novembre 2011).

39. Qui plus est, pour se prononcer ainsi, la cour d’appel a procédé à une nouvelle interprétation des témoignages figurant au dossier, dont elle n’avait pas entendu elle-même les auteurs. Elle a ainsi pris le contre-pied des jugements des tribunaux inférieurs, qui avaient relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins faites lors des audiences tenues devant eux. S’il appartenait à la juridiction de recours d’apprécier les divers éléments de preuve, il n’en demeure pas moins que le requérant a été reconnu coupable sur la base des mêmes témoignages qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l’accusation à son encontre pour motiver son acquittement. Dans ces conditions, l’omission de la cour d’appel d’entendre les témoins en question avant de déclarer le requérant coupable a sensiblement réduit l’effectivité des droits de la défense (Găitănaru, précité, § 32, Văduva, précité, § 50 et, mutatis mutandis, Lacadena Calero c. Espagne, no 23002/07, § 49, 22 novembre 2011).

40. Ces éléments permettent à la Cour de conclure que la condamnation du requérant pour recel de malfaiteur, prononcée en l’absence d’une audition directe des témoins, alors qu’il avait été acquitté par les deux juridictions inférieures, doit être regardée comme contraire aux exigences d’un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention.

41. Partant, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.”

36. Kort samengevat houdt deze uitspraak het volgende in. Het algemene uitgangspunt is dat in appelzaken, waarin de rechter in hoger beroep zowel over de feiten als over de rechtsvragen oordeelt, het recht op een eerlijk proces met zich brengt dat in een geval waarin de verdachte stelt onschuldig te zijn, niet zonder meer kan worden afgezien van het wederom horen van in eerste aanleg gehoorde getuigen in hoger beroep, als de appelinstantie tot een ander oordeel komt dan de rechter in eerste aanleg. Toegespitst op de zaak zelf overweegt het EHRM dat het hof, gegeven de omstandigheid dat de getuigenverhoren in de eerste twee feitelijke instanties tot een vrijspraak hadden geleid, niet tot een schuldigverklaring van de verdachte had mogen komen zonder zelf de getuigen rechtstreeks te horen. Het niet horen van getuigen in een dergelijke situatie doet afbreuk aan de rechten van de verdediging en leidt tot de conclusie dat de veroordeling tot stand is gekomen in strijd met de vereisten voor een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

36. Zowel de algemene uitgangspunten als de overwegingen die betrekking hebben op de zaak zelf in de zaak Moinescu tegen Roemenië wordt herhaald in de zaak Mischie tegen Roemenië.20.In laatstgenoemde zaak oordeelde het EHRM bovendien dat in een dergelijk geval op de appelinstantie de positieve verplichting rust om maatregelen te nemen om getuigen te horen, zelfs als de verdachte daar niet om heeft verzocht:

“38. Qui plus est, pour se prononcer ainsi, la Haute Cour a procédé à une nouvelle interprétation des témoignages dont elle n’a pas entendu les auteurs. Elle a ainsi pris le contre-pied des jugements des tribunaux inférieurs, qui avaient relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins faites lors des audiences tenues devant eux. S’il appartenait à la juridiction de recours d’apprécier les divers éléments de preuve, il n’en demeure pas moins que le requérant a été reconnu coupable sur la base des témoignages mêmes qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l’accusation à son encontre pour motiver son acquittement. Dans ces conditions, l’omission de la Haute Cour d’entendre ces témoins avant de déclarer le requérant coupable a sensiblement réduit les droits de la défense (Găitănaru, précité, § 32, Văduva, précité, § 50 et, mutatis mutandis, Lacadena Calero c. Espagne, no 23002/07, § 49, 22 novembre 2011).

39. Enfin, pour autant que le Gouvernement souligne le fait que le requérant n’a pas demandé à la Haute Cour l’audition des témoins, la Cour estime que la juridiction de recours était tenue de prendre d’office des mesures positives à cette fin, même si le requérant ne l’avait pas sollicitée expressément en ce sens (Găitănaru, précité, § 34, Manolachi, précité, § 50 et Hanu c. Roumanie, no 10890/04, § 38, 4 juin 2013). De plus, la Cour note que l’on ne saurait reprocher au requérant un manque d’intérêt pour son procès (a contrario, Bragadireanu c. Roumanie, no 22088/04, § 110, 6 décembre 2007). […]”21.

38. In de zaak Marius Dragomir tegen Roemenië luiden de overwegingen van het EHRM als volgt:

“’23. En l’espèce, la Cour note que la relaxe initiale du requérant par le tribunal de première instance d’Adjud avait eu lieu après l’audition de plusieurs témoins. Ce tribunal avait considéré que les témoignages ainsi que les autres éléments de preuve figurant au dossier étaient insuffisants pour déterminer la culpabilité du requérant. Pour y substituer une condamnation, les juges d’appel ne disposaient d’aucune donnée nouvelle et ils se sont exclusivement fondés sur les pièces du dossier, y compris les témoignages faits devant le parquet et en première instance. C’est donc sur la seule base des dépositions écrites recueillies par le parquet et des notes d’audience du tribunal de première instance relatant les déclarations des témoins que la juridiction d’appel a analysé les témoignages et conclu au caractère sincère et suffisant de certains d’entre eux pour fonder un verdict de culpabilité.

24. En conséquence, la juridiction d’appel a fondé la condamnation du requérant sur une nouvelle interprétation de témoignages dont elle n’a pas entendu les auteurs. Elle a ainsi pris une position radicalement opposée à celle du tribunal inférieur, qui avait relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins faites lors des audiences tenues devant lui. Sans doute appartenait-il à la juridiction d’appel d’apprécier les diverses données recueillies, de même que la pertinence de celles dont le requérant souhaitait la production ; il n’en demeure pas moins que l’intéressé a été reconnu coupable sur la base des témoignages mêmes qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l’accusation dirigée contre lui et qui avaient motivé son acquittement en première instance. Dans ces conditions, l’omission du tribunal départemental d’entendre les témoins en question avant de déclarer la culpabilité du requérant a sensiblement réduit les droits de la défense (Destrehem c. France, no 56651/00, § 45, 18 mai 2004, et Găitănaru, précité, § 32).

25. La Cour note ensuite que le requérant a critiqué l’approche de la juridiction d’appel dans son pourvoi en recours formé contre l’arrêt du 11 avril 2008 (paragraphe 11 ci-dessus). À cet égard, la Cour rappelle qu’elle a déjà constaté, dans des affaires similaires, que le rôle de la juridiction de recours n’était pas limité aux seules questions de droit. En effet, la procédure devant la juridiction de recours était une procédure complète qui obéissait aux mêmes règles qu’une procédure au fond et la cour d’appel de Piteşti pouvait décider soit de confirmer l’acquittement du requérant prononcé en premier ressort, soit d’entériner le verdict de culpabilité prononcé par la juridiction d’appel, après s’être livrée à une appréciation complète de la question de la culpabilité ou de l’innocence de l’intéressé, en administrant le cas échéant de nouveaux moyens de preuve (Dănilă c. Roumanie, no 53897/00, § 38, 8 mars 2007, Găitănaru, précité, § 30, et Văduva c. Roumanie, no 27781/06, § 43, 25 février 2014).

26. En l’espèce, la Cour relève que la cour d’appel a opté pour la deuxième des possibilités susmentionnées, sans toutefois examiner de nouveaux éléments de preuve (paragraphe 12 ci-dessus). La cour d’appel a ainsi validé la version des faits retenue par le tribunal départemental, sans pour autant entendre, elle non plus, les témoins dont les dépositions avaient été prises en compte. Dans ces conditions, on ne saurait conclure que la juridiction de recours a remédié aux défauts de la procédure.

27. Ces éléments permettent à la Cour de conclure que la condamnation du requérant pour viol, prononcée en l’absence d’une audition intégrale des témoins, alors que l’intéressé avait été acquitté par la juridiction de premier ressort qui avait entendu lesdits témoins, est contraire aux exigences d’un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention.

28. Il y a donc eu violation de cette disposition.”

39. Voorgaande jurisprudentie van het EHRM roept de vraag op of de uitgangspunten aangaande het voortbouwend appel zoals die zijn geformuleerd in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 september 2014 in overeenstemming zijn met de criteria die in de Straatsburgse jurisprudentie in het kader van art. 6 EVRM worden aangelegd, met name in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken. Het gaat hier weliswaar om een drietal uitspraken van de Derde Kamer van het EHRM en niet om een uitspraak van de Grote Kamer, maar opgemerkt moet wel worden dat de uitspraken unaniem en consistent zijn.22.Bovendien is in de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het horen van getuigen een trend zichtbaar dat het EHRM veel waarde hecht aan feit dat de zittingsrechter die de uiteindelijke beslissing in de zaak neemt (en bij voorkeur ook de advocaten en het OM) de getuige heeft kunnen waarnemen. Verwezen kan worden naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Matysina tegen Rusland, met name de overweging:

153. The Court further reiterates that the right of the defence to examine witnesses and test other evidence introduced by the prosecution should be read in the light of the more general guarantee of adversarial proceedings enshrined in the concept of a fair trial under Article 6 § 1 (see, among many other authorities, F.C.B. v. Italy, 28 August 1991, § 29, Series A no. 208 B; and Poitrimol v. France, judgment of 23 November 1993, § 29, Series A no. 277 A; Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118). Even where the defence was able to cross-examine a witness or an expert at the stage of the police investigation, it cannot replace cross-examination of that witness or expert at the trial before the judges. It is an important element of fair criminal proceedings that the accused is confronted with the witness “in the presence of the judge who ultimately decides the case” in order for that judge to hear the witness directly, to observe his demeanour and to form an opinion about his credibility (see P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002; see also, mutatis mutandis, Milan v. Italy (dec.), no. 32219/02, 4 December 2003 and Pitkänen v. Finland, no. 30508/96, §§ 62-65, 9 March 2004; see also Pichugin v. Russia, no. 38623/03, § 199, 23 October 2012, and, mutatis mutandis, Valeriy Lopata v. Russia, no. 19936/04, § 128, 30 October 2012).23.

40. Dat brengt mij in de onderhavige zaak tot de volgende conclusie. Het hof heeft vastgesteld dat aangeefster [betrokkene 1] haar, bij de politie afgelegde belastende verklaring ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken. Het proces-verbaal van verhoor van de politie, bevattende haar belastende verklaring is het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij de mishandelingen van aangeefster rechtstreeks volgt, althans in elk geval verdachtes betrokkenheid bij de mishandeling op 9 juni 2009. De overige bewijsmiddelen bieden wel steun aan de belastende verklaring van aangeefster, maar bevestigen niet zonder meer dat de verdachte degene is geweest die aangeefster heeft mishandeld. De verdediging heeft tijdig vóór de terechtzitting in hoger beroep na terugwijzing en op de terechtzitting zelf verzocht om het horen van aangeefster [betrokkene 1] als getuige.

40. Gelet op mijn voorgaande bespreking van de Straatsburgse jurisprudentie, ben ik van mening dat het oordeel van het hof dat het horen van getuige [betrokkene 1] niet noodzakelijk is, met welk oordeel het hof feitelijk te kennen heeft gegeven niet zelfstandig de betrouwbaarheid van haar verklaring(en) te willen onderzoeken, niet zonder meer begrijpelijk is en in strijd is met het recht op het horen van een getuige ter terechtzitting ten overstaan van de rechter die over de zaak oordeelt, dat verdachte aan art. 6 EVRM kan ontlenen. Opmerking verdient daarbij dat de advocaat-generaal bij het hof het horen van getuige [betrokkene 1] wel noodzakelijk achtte, juist vanwege het feit dat het gaat om ‘een overtuigingskwestie’.

40. Het tweede middel slaagt. Daarnaast zie ik in hetgeen ik hiervoor onder 12 heb overwogen ambtshalve een grond die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. Andere gronden voor ambtshalve vernietiging heb ik niet aangetroffen.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dan wel een ander hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG