HR, 05-10-2021, nr. 20/02430

HR, 05-10-2021, nr. 20/02430

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑10‑2021

Inhoudsindicatie

Poging zware mishandeling (art. 302 Sr). 1. Voorafgaande beschouwingen waarin HR terugkomt op (categorische) verplichting tot ambtshalve oproepen van getuigen die in HR:1994:AB7528 was geformuleerd. 2. Afwijzing verzoek tot horen van getuige die bij RC is teruggekomen op belastende verklaring bij politie, op de grond dat noodzaak daartoe niet is gebleken. Ad 1. HR komt terug op eerdere rechtspraak over verplichting van rechter in bepaalde gevallen ambtshalve getuigen op te roepen. Die verplichting is aanvaard in HR:1994:AB7528. Deze ambtshalve verplichting heeft HR wat betreft appelfase al aangepast in HR:2014:2753. Aan rechtspraak kan worden ontleend dat die ambtshalve verplichting tot nu toe nog wel gold voor de fase van eerste aanleg. HR houdt nu echter niet langer vast aan die (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen. Deze bijstelling van de rechtspraak houdt in de eerste plaats ermee verband dat thans ook op andere wijze wordt voorzien in met die rechtspraak (mede) beoogde rechtsbescherming. HR ziet bovendien aanleiding tot het laten vervallen van de (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen in omstandigheid dat - zowel in e.a. als h.b. - een ambtshalve oproeping van een getuige niet altijd toegevoegde waarde heeft. Die ontbreekt als rechter al o.g.v. de voorhanden zijnde stukken en in het licht van wat procespartijen naar voren hebben gebracht, in staat is zich een oordeel te vormen over betrouwbaarheid van de tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring. In aanvulling op de hiervoor genoemde waarborgen is nog van belang dat o.g.v. art. 359.2 Sv rechter gehouden kan zijn te motiveren op welke gronden hij verklaring van getuige betrouwbaar acht. Daarvan is sprake als rechter afwijkt van een door of namens verdachte aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt m.b.t. de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige (vgl. HR:2006:AU9130). Ook als geen sprake is van dergelijk uos kan in bijz. gevallen voor de begrijpelijkheid van het bewijsoordeel noodzakelijk zijn dat rechter motiveert op welke gronden hij verklaring van getuige betrouwbaar acht. Een dergelijk geval kan zich voordoen als (i) rechter de tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring die getuige nadien heeft ingetrokken dan wel op essentiële onderdelen en in ontlastende zin heeft gewijzigd, voor bewijs gebruikt en (ii) de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op die tijdens opsporingsonderzoek afgelegde verklaring. De gronden voor beslissing dat betreffende verklaring voor bewijs kan worden gebruikt, kunnen, maar hoeven niet te zijn ontleend aan verhoor van getuige. Of in concreet geval de motivering van bewezenverklaring toereikend is, is mede afhankelijk van procesopstelling van verdachte en van wat overigens uit uitspraak kan worden opgemaakt over gronden waarop rechter de getuigenverklaring betrouwbaar heeft geacht. Ad 2. Opvatting dat als een persoon t.o.v. RC terugkomt op in opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring, de rechter een verzoek tot horen van die persoon als getuige steeds moet toewijzen, vindt mede gelet op wat is vooropgesteld geen steun in het recht. ’s Hofs oordeel dat het zich voldoende in staat acht zich een oordeel te vormen over betrouwbaarheid van de door getuige bij politie afgelegde verklaring, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van wat verdediging heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/02430

Datum 5 oktober 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 augustus 2020, nummer 21-001035-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft K. Kok, advocaat te Zwolle, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Aan de beoordeling van het cassatiemiddel voorafgaande beschouwingen

2.1

In dit arrest komt de Hoge Raad tot een bijstelling van zijn eerdere rechtspraak over de verplichting van de rechter in bepaalde gevallen ambtshalve getuigen op te roepen. Die verplichting is aanvaard in het arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528. In dat arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“In de praktijk blijkt onzekerheid te bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs.

De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past in de onderhavige zaak, de hierna volgende grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken. Daarbij wordt, als voor deze zaak niet relevant, de kwestie van het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs ter zijde gelaten.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.

Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.”

2.2

De in deze rechtspraak geformuleerde ambtshalve verplichting om een getuige op te roepen heeft de Hoge Raad wat betreft de appelfase al aangepast in zijn arrest van 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat met het, bij de Wet stroomlijnen hoger beroep ingevoerde, ‘voortbouwend appel’ niet goed valt te verenigen dat de rechter in hoger beroep in de in die rechtspraak onder (ii) bedoelde gevallen de betreffende persoon steeds ambtshalve als getuige ter terechtzitting moet oproepen.

2.3.1

Aan de hiervoor weergegeven rechtspraak kan worden ontleend dat de in het arrest van 1 februari 1994 geformuleerde verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen tot nu toe nog wel gold voor de fase van de eerste aanleg. De Hoge Raad houdt nu echter niet langer vast aan die (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen.

2.3.2

Deze bijstelling van de rechtspraak houdt in de eerste plaats ermee verband dat thans ook op andere wijze wordt voorzien in de met die rechtspraak (mede) beoogde rechtsbescherming. De rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg en de toepassing van de regels over het oproepen en horen van getuigen en over het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs, heeft zich sinds 1994 verder ontwikkeld, een en ander in lijn met de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde ondervragingsrecht en de notie van de ‘overall fairness of the trial’ die in deze jurisprudentie centraal staat. In die ontwikkeling past het dat in de fase van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep het aan de procespartijen en aan de rechter wordt overgelaten om te beoordelen of in het concrete geval en mede in het licht van het recht op een eerlijk proces een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.

Hierbij moet worden bedacht dat de verdediging in de omstandigheid dat een getuige zijn verklaring intrekt of wijzigt dan wel een getuige geen vragen heeft willen beantwoorden over een eerder afgelegde verklaring, aanleiding kan vinden in eerste aanleg en/of hoger beroep het verzoek te doen de betreffende persoon (opnieuw) als getuige te horen en die persoon daartoe op te roepen. Zo’n verzoek moet door de rechter worden beoordeeld aan de hand van de in de wet neergelegde maatstaven (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496) en met inachtneming van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 en, met enkele bijstellingen ten opzichte van het zojuist genoemde arrest, HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.9). In het geval dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen geldt dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12). Dit kan ook aan de orde zijn als een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en daarom weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539).

2.3.3

De Hoge Raad ziet bovendien aanleiding tot het laten vervallen van de in het arrest van 1 februari 1994 aangeduide (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen in de omstandigheid dat - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - een ambtshalve oproeping van een getuige niet altijd toegevoegde waarde heeft. Die ontbreekt bijvoorbeeld als de rechter al op grond van de voorhanden zijnde stukken en in het licht van wat de procespartijen naar voren hebben gebracht, in staat is zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring.

2.3.4

Deze bijstelling van de rechtspraak heeft, samengevat, tot gevolg dat de Hoge Raad zowel wat betreft de eerste aanleg als wat betreft het hoger beroep terugkomt op de (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen die in het onder 2.1 geciteerde arrest van 1 februari 1994 was geformuleerd.

2.4

In aanvulling op de onder 2.3.2 genoemde waarborgen is nog het volgende van belang. Op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv kan de rechter gehouden zijn te motiveren op welke gronden hij de verklaring van een getuige betrouwbaar acht. Daarvan is sprake als de rechter afwijkt van een door of namens de verdachte aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige (vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, rechtsoverweging 3.8.1 en 3.8.2). Ook als geen sprake is van een dergelijk onderbouwd standpunt kan het in bijzondere gevallen voor de begrijpelijkheid van het bewijsoordeel noodzakelijk zijn dat de rechter motiveert op welke gronden hij de verklaring van een getuige betrouwbaar acht. Een dergelijk geval kan zich voordoen als (i) de rechter de tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring die de getuige nadien heeft ingetrokken dan wel op essentiële onderdelen en in ontlastende zin heeft gewijzigd, voor het bewijs gebruikt en (ii) de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op die tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring. De gronden voor de beslissing dat de betreffende verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt, kunnen, maar hoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige.Of in het concrete geval de motivering van de bewezenverklaring toereikend is, is mede afhankelijk van de procesopstelling van de verdachte en van wat overigens uit de uitspraak kan worden opgemaakt over de gronden waarop de rechter de getuigenverklaring betrouwbaar heeft geacht.

3. Beoordeling van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het voorwaardelijke verzoek [getuige 1] als getuige te horen.

3.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 14 oktober 2017 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] (14 jaar oud) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet, die [benadeelde] (nadat verdachte hem had geduwd en hij daardoor ten val was gekomen) met kracht meermalen, met de vuist op/tegen de schouders en/of het lichaam heeft geslagen en (terwijl die [benadeelde] in een kwetsbare positie op de grond lag) meermalen, op/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft getrapt en/of geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan (PR Arnhem 22/11/2016, i.k.v.g. 07/12/2016 1 week vw gevangenisstraf i.v.m. art. 300 Sr).”

3.2.2

Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, met betrekking tot de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Aangever [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 2003) bevond zich op 14 oktober 2017 samen met zijn vrienden in [plaats]. Op enig moment ontstond er ruzie tussen aangever en zijn vrienden met een groep meisjes. Op enig moment kwam er een kleine rode auto (merk Hyundai, type Atos) aan. Uit deze auto stapte een mannelijke bijrijder. Toen aangever weg wilde rennen, kreeg hij van de man een forse duw in zijn rug waardoor hij ten val kwam. Aangever lag in elkaar gekropen op de grond terwijl de man aan het schoppen was tegen zijn hoofd. Ook is aangever geslagen. Aangever had hierdoor pijn aan zijn hoofd en knie en last van hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid. Hij had drie hematomen op zijn schouder. Voornoemde man was de bijrijder van een rode Hyundai Atos en had een ontbloot bovenlichaam. Verdachte is ter plaatse gekomen met een rode Hyundai Atos.

(...)

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte de persoon is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat de jongen wegrende en dat de vader van [betrokkene 1] hem te pakken kreeg. De jongen probeerde los te komen, maar de vader van [betrokkene 1] greep de jongen vast. [getuige 1] zag dat de vader van [betrokkene 1] de jongen twee à drie keer sloeg ter hoogte van zijn schouders en zijn zij, terwijl hij op de grond lag. De ouders van [betrokkene 1] kwamen met een rood autootje. De vader van [betrokkene 1] droeg die avond een korte broek en had een blote buik. Volgens [getuige 1] zit de vader van [betrokkene 1] er altijd zo bij.

Verdachte heeft verklaard dat hij de vader van [betrokkene 1] is.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd onjuist is. Volgens de verdediging is de verklaring die [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd wel juist.De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd is gedetailleerd en stemt bovendien op doorslaggevende punten overeen met de aangifte en de verklaringen van getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. De rechtbank vindt het opvallend dat [getuige 1] haar verklaring bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd, nadat zij de dochter van verdachte (een vriendin van [getuige 1]) heeft gesproken en samen met haar stukjes uit haar verklaring heeft gelezen. De rechtbank hecht daarom meer waarde aan de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring en zal deze verklaring aan het bewijs van het ten laste gelegde feit laten bijdragen.

Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte de bestuurder was en [betrokkene 2] de bijrijder. De verdediging heeft daartoe verwezen naar de tweede verklaringen van verdachte en de getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2]. Nu door getuigen is verklaard dat de bijrijder de geweldpleger was, kan dit volgens de verdediging niet verdachte zijn geweest.De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.De rechtbank acht de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2], waarin zij verklaren dat verdachte de bestuurder was, niet geloofwaardig. Niet alleen hebben zij in hun eerste verklaring gelogen over hun aanwezigheid op de plaats delict, ook staan hun tweede verklaringen lijnrecht tegenover de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 6] en [getuige 7]. Allen verklaren dat de bijrijder een ontbloot bovenlichaam had. De rechtbank heeft geen enkele reden om aan hun verklaringen te twijfelen. Bovendien heeft getuige [getuige 4] verklaard dat er naast de man met het ontbloot bovenlichaam een man stond die een Ajax-shirt aan had en dat deze man niets deed. [betrokkene 2] droeg die avond een Ajax-trainingspak. De rechtbank ziet de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] niet anders dan als op elkaar afgestemde verklaringen en schuift hun verklaringen terzijde. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte de bijrijder met het ontblote bovenlichaam was en dat verdachte degene is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen.”

3.3.1

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het voorwaardelijke verzoek gedaan om [getuige 1] als getuige te horen. De pleitnota houdt het volgende in:

“6. [getuige 1]

Heeft heel duidelijk bij de RC verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en ze heeft ook uitgelegd hoe dat zo is gekomen. Bij de RC heeft zij verklaard dat ze niet weet wie het gedaan heeft. Dat deze getuige voor haar verklaring bij de RC beïnvloed zou zijn of sterker nog bedreigd zou zijn, is suggestie en speculatie. Daar is niets van gebleken.

7. Verklaring van [getuige 1] staat op zichzelfOok indien u de verklaring van [getuige 1] bij de politie wel overeind laat, dan nog is het zo dat zij de enige is die rechtstreeks mijn cliënt aanwijst als de dader. Dus zelfs in dat geval, meen ik dat het bewijs nog te mager is voor een veroordeling.8. Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuige [getuige 1]Mocht u in Raadkamer zo ver komen en overwegen dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie voor het bewijs kan worden gebezigd dan doe ik, in dat geval, het verzoek haar nogmaals als getuige te mogen horen ten overstaan van Uw Hof. Zij is een getuige die een belastende verklaring bij de RC heeft ingetrokken en zij kan van doorslaggevende betekenis zijn.Ik meen dat u zelf dan haar betrouwbaarheid nog dient te toetsen door haar te horen. Daarna kan dat dan leiden tot een zorgvuldig rechterlijk bewijsoordeel.”

3.3.2

Het hof heeft het verzoek bij arrest als volgt afgewezen:

“Het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting te horen wijst het hof af nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof ziet de noodzaak tot het horen van deze getuige niet nu deze getuige al bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdediging toen in de gelegenheid is geweest de getuige te bevragen.”

3.4.1

Voor zover het cassatiemiddel berust op de opvatting dat als een persoon ten overstaan van de rechter-commissaris terugkomt op een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring, de rechter een verzoek tot het horen van die persoon als getuige steeds moet toewijzen, vindt het – mede gelet op wat onder 2 is vooropgesteld – geen steun in het recht.

3.4.2

Door de raadsman is voorwaardelijk verzocht [getuige 1] als getuige te horen. Daartoe is aangevoerd dat [getuige 1] haar bij de politie afgelegde belastende verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris heeft ingetrokken en dat het hof de getuige dient te horen om tot een zorgvuldig bewijsoordeel te kunnen komen. Het hof heeft dat verzoek afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken, terwijl de verdediging de getuige heeft kunnen ondervragen bij gelegenheid van haar verhoor bij de rechter-commissaris. Dat oordeel, dat inhoudt dat het hof zich voldoende in staat acht zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat het hof blijkens zijn motivering de betrouwbaarheid van de door [getuige 1] bij de politie afgelegde belastende verklaring heeft gegrond op de omstandigheden dat [getuige 1] bij de politie gedetailleerd heeft verklaard, die verklaring op doorslaggevende punten overeenkomt met de aangifte en de verklaringen van andere getuigen en dat [getuige 1] haar verklaring tegenover de rechter-commissaris heeft gewijzigd na een gesprek met de dochter van de verdachte over haar verklaring.

3.5

Het cassatiemiddel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021.

Conclusie 01‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Gold voor het hof de absolute verplichting om een getuige, die haar belastende verklaring bij de rechter-commissaris had ingetrokken, voor de terechtzitting op te roepen? Middel klaagt niet over de motivering van de afwijzende beslissing van het hof op een daartoe strekkend verzoek. De AG geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02430

Zitting 1 juni 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 6 augustus 2020 het vonnis van de rechtbank Gelderland van 13 februari 2018 bevestigd. Bij dat vonnis is de verdachte wegens “poging tot zware mishandeling, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank beslissingen genomen omtrent een vordering van de benadeelde partij, een schadevergoedingsmaatregel en een vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander als nader in het vonnis bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. K. Kok, advocaat te Zwolle, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op de avond van 14 oktober 2017 is in [plaats] ruzie ontstaan tussen een groep jongens en een groep meisjes. Op enig moment is een auto ter plaatse gekomen met daarin meerdere inzittenden, waaronder de verdachte. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdachte uit die auto is gestapt en tegen één van de aldaar aanwezige jongens, de toen veertienjarige [benadeelde] , geweld heeft gepleegd. Dit geweld heeft de rechtbank gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling. Dat de verdachte in de auto zat die ter plaatse kwam, leidt de rechtbank af uit meerdere bewijsmiddelen, waaronder de ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte zelf. Dat de verdachte degene is die geweld heeft gepleegd, volgt slechts uit één bewijsmiddel, te weten de verklaring die [getuige 1] heeft afgelegd bij de politie. Deze [getuige 1] is op een later moment, tijdens een verhoor bij de rechter-commissaris, op deze verklaring teruggekomen. Daar heeft zij – kort gezegd – verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en dat zij niet heeft gezien wie sloeg. De rechtbank heeft echter besloten meer waarde toe te kennen aan de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd. [getuige 1] is in eerste aanleg niet ter zitting gehoord, dit is in dat stadium ook niet door de verdediging verzocht. In hoger beroep is door de raadsman van de verdachte ter zitting een voorwaardelijk verzoek gedaan om [getuige 1] ter zitting als getuige op te roepen, opdat het hof zelf de betrouwbaarheid van deze getuige zou kunnen toetsen. Het hof heeft oproeping evenwel niet noodzakelijk bevonden en het verzoek afgewezen.

3.1.

Over deze afwijzende beslissing van het hof klaagt het middel. De steller van het middel beroept zich daarbij op een arrest van 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834. In dit arrest heeft de Hoge Raad het kader herhaald dat hij eerder uiteen zette in het arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:AB7528, een arrest dat in de literatuur bekend staat onder de naam “grenzen getuigenbewijs” (NJ 1994/427, m.nt. Corstens). De strekking van dit arrest is in latere rechtspraak (HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753, NJ 2014/488, m.nt. Borgers) op onderdelen genuanceerd.

4. Voordat ik nader inga op deze rechtspraak, geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring, de (PROMIS-)bewijsoverwegingen en, voor zover relevant, de gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting van het hof weer.

4.1.

De rechtbank heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 14 oktober 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] (14 jaar oud) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet, die [benadeelde] (nadat verdachte hem had geduwd en hij daardoor ten val was gekomen) met kracht meermalen, met de vuist op/tegen de schouders en/of het lichaam heeft geslagen en (terwijl die [benadeelde] in een kwetsbare positie op de grond lag) meermalen, op/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft getrapt en/of geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijfjaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan (PR Arnhem 22/11/2016, i.k.v.g. 07/12/2016 1 week vv gevangenisstraf i.v.m. art. 300 Sr).”

4.2.

De rechtbank heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen (met voetnoten als opgenomen in het arrest):

“Overwegingen ten aanzien van het bewijs1.De feitenOp grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat vastgesteld. Aangever [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 2003) bevond zich op 14 oktober 2017 samen met zijn vrienden in [plaats] . Op enig moment ontstond er ruzie tussen aangever en zijn vrienden met een groep meisjes. Op enig moment kwam er een kleine rode auto (merk Hyundai, type Atos2.) aan. Uit deze auto stapte een mannelijke bijrijder. Toen aangever weg wilde rennen, kreeg hij van de man een forse duw in zijn rug waardoor hij ten val kwam. Aangever lag in elkaar gekropen op de grond terwijl de man aan het schoppen was tegen zijn hoofd.3.Ook is aangever geslagen.4.Aangever had hierdoor pijn aan zijn hoofd en knie en last van hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid.5.Hij had drie hematomen op zijn schouder.6.Voornoemde man was de bijrijder van een rode Hyundai Atos en had een ontbloot bovenlichaam.7.Verdachte is ter plaatse gekomen met een rode Hyundai Atos.8.

Het standpunt van de officier van justitieDe officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de poging tot zware mishandeling, zoals primair ten laste is gelegd. Het standpunt van de verdedigingDe verdediging heeft vrijspraak bepleit. Volgens de verdediging bevinden zich in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. De door de verdediging gevoerde verweren zullen hierna bij de beoordeling besproken worden. Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte de persoon is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat de jongen wegrende en dat de vader van [betrokkene 1] hem te pakken kreeg. De jongen probeerde los te komen, maar de vader van [betrokkene 1] greep de jongen vast. [getuige 1] zag dat de vader van [betrokkene 1] de jongen twee à drie keer sloeg ter hoogte van zijn schouders en zijn zij, terwijl hij op de grond lag. De ouders van [betrokkene 1] kwamen met een rood autootje.9.De vader van [betrokkene 1] droeg die avond een korte broek en had een blote buik. Volgens [getuige 1] zit de vader van [betrokkene 1] er altijd zo bij.10.Verdachte heeft verklaard dat hij de vader van [betrokkene 1] is.11.De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd onjuist is. Volgens de verdediging is de verklaring die [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd wel juist.De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd is gedetailleerd en stemt bovendien op doorslaggevende punten overeen met de aangifte en de verklaringen van getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . De rechtbank vindt het opvallend dat [getuige 1] haar verklaring bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd, nadat zij de dochter van verdachte (een vriendin van [getuige 1] ) heeft gesproken en samen met haar stukjes uit haar verklaring heeft gelezen. De rechtbank hecht daarom meer waarde aan de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring en zal deze verklaring aan het bewijs van het ten laste gelegde feit laten bijdragen.Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte de bestuurder was en [betrokkene 2] de bijrijder. De verdediging heeft daartoe verwezen naar de tweede verklaringen van verdachte en de getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] . Nu door getuigen is verklaard dat de bijrijder de geweldpleger was, kan dit volgens de verdediging niet verdachte zijn geweest.De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.De rechtbank acht de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] , waarin zij verklaren dat verdachte de bestuurder was, niet geloofwaardig. Niet alleen hebben zij in hun eerste verklaring gelogen over hun aanwezigheid op de plaats delict, ook staan hun tweede verklaringen lijnrecht tegenover de verklaringen van de getuigen [getuige 2] , [getuige 6] en [getuige 7] .12.Allen verklaren dat de bijrijder een ontbloot bovenlichaam had. De rechtbank heeft geen enkele reden om aan hun verklaringen te twijfelen. Bovendien heeft getuige [getuige 4] verklaard dat er naast de man met het ontbloot bovenlichaam een man stond die een Ajax-shirt aan had en dat deze man niets deed.13.[betrokkene 2] droeg die avond een Ajax-trainingspak.14.De rechtbank ziet de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] niet anders dan als op elkaar afgestemde verklaringen en schuift hun verklaringen terzijde. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte de bijrijder met het ontblote bovenlichaam was en dat verdachte degene is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe het handelen van verdachte gekwalificeerd moet. worden, De rechtbank overweegt als volgt. Het hoofd is een kwetsbaar gedeelte van het lichaam. Door aangever te mishandelen zoals omschreven, daarbij kijkend naar de kwetsbare -liggende- positie waarin aangever zich bevond, heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank de opzet gehad om aangever zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. De rechtbank acht dan ook het primair tenlastegelegde bewezen, te weten de poging tot zware mishandeling. Strafverzwarende omstandigheidAan verdachte is op grond van artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht de recidive als strafverzwaringsgrond ten laste gelegd. Blijkens het uittreksel justitiële documentatie is verdachte op 22 november 2016 door de politierechter te Arnhem onherroepelijk veroordeeld voor mishandeling tot een gevangenisstraf voor de duur van één week voorwaardelijk.15.Dit betreft een veroordeling voor een soortgelijk misdrijf. Nu er sinds deze veroordeling nog geen vijf jaren zijn verlopen, acht de rechtbank artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht van toepassing”

4.3.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte net als in eerste aanleg ontkend dat hij degene was die de tenlastegelegde geweldshandelingen heeft begaan. Zijn raadsman heeft hier bovendien het voorwaardelijk geformuleerde verzoek gedaan om [getuige 1] op te roepen als getuige. Dit verzoek is door de raadsman blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota als volgt gemotiveerd:

“6.[getuige 1]Heeft heel duidelijk bij de RC verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en ze heeft ook uitgelegd hoe dat zo is gekomen. Bij de RC heeft ze verklaard dat ze niet weet wie het gedaan heeft.Dat deze getuige voor haar verklaring bij de RC beïnvloed zou zijn of sterker nog bedreigd zou zijn, is suggestie en speculatie. Daar is niets van gebleken.7.Verklaring van [getuige 1] staat op zich zelfOok indien u de verklaring van [getuige 1] bij de politie wel overeind laat, dan nog is het zo dat zij de enige is die rechtstreeks mijn cliënt aanwijst als de dader. Dus zelfs in dat geval, meen ik dat het bewijs nog te mager is voor een veroordeling.8.Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuige [getuige 1]Mocht u in Raadkamer zo ver komen en overwegen dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie voor het bewijs kan worden gebezigd dan doe ik, in dat geval, het verzoek haar nogmaals als getuige te mogen horen ten overstaan van Uw Hof. Zij is een getuige die een belastende verklaring bij de RC heeft ingetrokken en zij kan van doorslaggevende betekenis zijn.Ik meen dat u zelf dan haar betrouwbaarheid nog dient te toetsen door haar te horen. Daarna kan dat dan leiden tot een zorgvuldig rechterlijk bewijsoordeel.”

4.4.

Het hof heeft dit verzoek als volgt verworpen:

“Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Het hof zal daarom het vonnis met overneming van die gronden bevestigen.Het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting te horen wijst het hof af nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof ziet de noodzaak tot het horen van deze getuige niet nu deze getuige al bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdediging toen in de gelegenheid is geweest de getuige te bevragen.”

5. Het arrest waar de steller van het middel een beroep op doet (HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834) bevat de volgende overwegingen:

“i.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voorzover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

ii.

Het onder (i) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard.

Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

iii.

Indien in de onder (ii) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.”

5.2.

Na daar eerder toe te zijn uitgenodigd,16.is de Hoge Raad in het arrest van 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753 (NJ 2014/488, m.nt. Borgers) gedeeltelijk op bovenstaand kader teruggekomen. Onder verwijzing naar de op 1 maart 2007 in werking getreden Wet stroomlijnen hoger beroep besloot de Hoge Raad in dit arrest het bovenstaande kader voor wat betreft de appelfase te nuanceren. De belangrijkste overweging luidt als volgt:

“Met een 'voortbouwend appel' valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.”

5.3.

De steller van het middel gaat ervan uit dat de strekking van bovengenoemde overweging is dat de ambtshalve verplichting weliswaar is komen te vervallen, maar dat, wanneer (ter zitting) door de verdediging een verzoek wordt gedaan om een getuige op te roepen die bij de politie belastend heeft verklaard en deze verklaring later ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken dan wel heeft geweigerd te verklaren, terwijl de verklaring bij de politie het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks blijkt, de appelrechter alsnog – wil hij de belastende verklaring voor het bewijs kunnen gebruiken – geen andere keuze heeft dan deze getuige op te roepen. Wanneer die interpretatie zou worden gevolgd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 september slechts het ambtshalve-karakter van de oproepingsplicht geschrapt. Uitgaande van de juistheid van die interpretatie zou door een verzoek tot oproeping van de verdediging de voorheen ambtshalve bestaande verplichting als het ware herleven; de appelrechter komt dan alsnog te verkeren in een situatie zonder eigen beoordelingsvrijheid.

5.4.

Een andere interpretatie van het arrest zou zijn dat met de aangebrachte nuancering niet slechts het ambtshalve-karakter, maar de optie van verplichte oproeping in haar geheel is komen te vervallen. Die verplichting kan dan dus ook niet meer door de verdediging worden geactiveerd door het doen van een verzoek. Uitgaande van deze lezing verschilt de situatie waarin de verdediging verzoekt een getuige op te roepen als hierboven bedoeld niet meer wezenlijk van de situatie waarin de verdediging verzoekt om een willekeurige andere getuige op te roepen. De appelrechter heeft dan een eigen beoordelingsvrijheid om op dit verzoek te beslissen en kan het afwijzen met toepassing van het criterium dat in dat stadium van het geding geldt, dus op de gronden genoemd in het eerste lid van art. 288 Sv of op de grond dat hem de noodzakelijkheid als bedoeld in art. 315 Sv niet is gebleken.

5.5.

Voor wat betreft de toepassing van het “noodzakelijkheidscriterium” gelden dan in beginsel de algemene kaders zoals die uiteengezet zijn in het arrest van 1 juli 2014. Deze houden onder meer in dat geen algemene regels bestaan omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzende beslissing nader dient te worden gemotiveerd.17.Overigens lijkt mij dat in situaties als de onderhavige dan in beginsel stevige eisen aan de motivering van zo’n afwijzing mogen worden gesteld. In cassatie kan die motivering vervolgens op begrijpelijkheid worden getoetst.18.Men zie daarvoor bijvoorbeeld HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:12. In deze zaak was net als in de onderhavige een voorwaardelijk verzoek gedaan om een getuige te horen die belastend had verklaard bij de politie en hier later bij de rechter-commissaris op was teruggekomen, welk verzoek door het hof met een vrij summiere motivering was afgewezen terwijl de bij de politie afgelegde verklaring wel voor het bewijs was gebruikt. De Hoge Raad achtte de beslissing van het hof om de getuige niet ter zitting te horen niet zonder meer begrijpelijk en nam daarbij onder meer in aanmerking dat (i) de aangeefster – als getuige gehoord door de Rechter-Commissaris en ter terechtzitting van de Politierechter – haar bij de politie afgelegde verklaringen heeft ingetrokken en (ii) het hof de verdachte had veroordeeld op grond van een bewezenverklaring die in belangrijke mate steunde op de - ingetrokken - aangifte van de aangeefster (r.o. 2.3).

5.6.

Ik heb in de jurisprudentie geen aanwijzingen kunnen aantreffen dat de Hoge Raad van de twee bovengenoemde interpretaties de eerstgenoemde voorstaat. Op grond van de bestaande rechtspraak lijkt mij zelfs dat de tweede interpretatie betere kaarten heeft.19.Deze interpretatie strookt wat mij betreft ook beter met de hierboven onder 5.2 aangehaalde overweging dat het aan “procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord” – deze zinsnede lijkt mij te suggereren dat de appelrechter een eigen beoordelingsvrijheid toekomt. Ook sluit deze interpretatie beter aan op de commentaren op de rechtspraak van vóór 23 september 2014. Zo bijvoorbeeld mijn oud-ambtgenoot Knigge in zijn conclusie van 7 maart 2006 (ECLI:NL:PHR:2006:AV4834), die de vraag opwerpt waarom, terwijl in tal van vergelijkbare situaties de appelrechter in staat wordt geacht zelf de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen te beoordelen, juist in één situatie hem die beoordelingsvrijheid moet worden ontnomen.20.Aangenomen dat deze argumenten mede een rol hebben gespeeld bij de beslissing van de Hoge Raad het eerdere kader te nuanceren, lijkt het niet direct voor de hand te liggen dat de situatie van geen beoordelingsvrijheid weer zou kunnen herleven door een verzoek van de verdediging.

5.7.

Tot slot kan nog gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, NJ 2019/239. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat op de appelrechter, indien hij een bij de politie afgelegde belastende verklaring van een getuige voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken deze verklaring niet betrouwbaar te achten, daarom niet voor het bewijs te gebruiken en mede daarom tot vrijspraak te komen, geen ambtshalve verplichting rust deze getuige ter zitting op te roepen. Wel bestaat onder zulke omstandigheden een – ambtshalve – motiverings-verplichting om te verantwoorden waarom de bij de politie afgelegde verklaring wel wordt gebruikt. Uit dit arrest meen ik te mogen afleiden dat de Hoge Raad tegenwoordig meer voelt voor motiveringsverplichtingen dan voor oproepingsverplichtingen. Al met al meen ik dus dat in situaties als de onderhavige een verzoek van de verdediging geen verplichting in het leven roept voor de appelrechter om een getuige ter zitting te doen oproepen. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting.

5.8.

Tot slot merk ik nog op dat noch in het middel noch in de toelichting hierop wordt geklaagd over de motivering door het hof van de beslissing tot het niet oproepen van de getuige [getuige 1] . Dat aspect blijft daarom hier onbesproken.

5.9.

Het middel faalt.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 01‑02‑2021

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Rekwirant is [rekwirant], voor deze zaak woonplaats kiezend te Zwolle aan de Dokter van Deenweg 162, op het kantoor van mr. K. Kok, die tot ondertekening en indiening van deze cassatieschriftuur bepaaldelijk is gevolmachtigd door rekwirant;

Geeft eerbiedig te kennen

Dat rekwirant van een hem betreffend arrest van 6 augustus 2020 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (met parketnummer 21-001035-18), het hierna te noemen middel van cassatie voordraagt.

Middel

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen,

in het bijzonder doordat het Hof ten onrechte het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting als getuige te horen, heeft afgewezen.

Toelichting

1.

De Rechtbank heeft rekwirant veroordeeld voor poging zware mishandeling. Het Hof was van oordeel dat de Rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Het Hof heeft daarom het vonnis met overneming van die gronden bevestigd.

2.

Rekwirant heeft steeds aangegeven onschuldig te zijn in deze.

3.

De raadsman heeft tijdens het pleidooi bij het Hof (zie de zich bij de stukken bevindende pleitnota) onder punt 8 het voorwaardelijke verzoek gedaan [getuige 1] als getuige te horen. Het verzoek luidde als volgt: ‘Mocht u in Raadkamer zo ver komen en overwegen dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie voor het bewijs kan worden gebezigd dan doe ik, in dat geval, het verzoek haar nogmaals als getuige te mogen horen ten overstaan van Uw Hof. Zij is een getuige die een belastende verklaring bij de RC heeft ingetrokken en zij kan van doorslaggevende betekenis zijn. Ik meen dat u zelf dan haar betrouwbaarheid nog dient te toetsen door haar te horen. Daarna kan dat dan leiden tot een zorgvuldig rechterlijk bewijsoordeel.’

4.

Het Hof heeft over dit verzoek het volgende overwogen.

‘Het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting te horen wijst het hof af nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof ziet de noodzaak tot het horen van deze getuige niet nu deze getuige al bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdediging toen in de gelegenheid is geweest de getuige te bevragen.’

5.

In haar verklaring bij de politie heeft getuige [getuige 1] aangegeven dat rekwirant de dader is geweest van het strafbare feit. Bij de Rechter-Commissaris heeft getuige [getuige 1] deze belastende verklaring ingetrokken en heeft zij verklaard dat zij niet weet wie het gedaan heeft.

[getuige 1] heeft bij de Rechter-Commissaris onder andere het volgende verklaard.

‘Of er iets niet klopte in die verklaring? Ja, dat ik het zelf had gezien dat er geslagen werd.’

En: ‘Ik heb verklaard dat ik gezien had dat haar vader had geslagen en dat is niet zo. Ik heb niet echt gezien dat hij iemand sloeg.’ En: ‘Ik heb niet gezien dat [rekwirant] een klap uitdeelde aan die jongen.’

De Rechtbank en het Hof hebben de belastende verklaring van [getuige 1] bij de politie als bewijsmiddel gebruikt. Ondanks dat deze getuige haar verklaring bij de Rechter-Commissaris voor wat betreft het belastende deel heeft ingetrokken, is zij door het Hof, ondanks het voorwaardelijke verzoek daartoe van de raadsman, niet als getuige gehoord.

De belastende verklaring van deze getuige bij de politie is van doorslaggevende betekenis in de bewijsconstructie. Deze getuige is de enige die rekwirant rechtstreeks aanwijst als de dader. Zonder haar belastende verklaring kan de veroordeling/de bewijsconstructie niet in stand blijven.

6.

Het is vaste rechtspraak dat in zo een geval de betreffende getuige ter terechtzitting gehoord dient te worden. Een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4834 wordt onder mee het volgende overwogen.

Onder 3.2.1.:

(i)

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personenlas getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voorzover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii)

Het onder (i) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgenen die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard.

Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzittingen eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

Onder 3.2.2.:

De Hoge Raad ziet geen aanleiding op zijn onder 3.2.1 weergegeven rechtspraal terug te komen. Die rechtspraak is ingegeven door zorg voor een zo betrouwbaar mogelijke bewijsvoering in gevallen waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit slechts rechtstreeks kan volgen uit een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een derde en zich de daar genoemde omstandigheden voordoen. Een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dan dat de zittingsrechter zo mogelijk zelf die getuige hoort.

7.

Anders werd door de Hoge Raad geoordeeld in ECLI:NL:HR:2014:2753.

Blijkens dit arrest hadden de advocaat en de verdachte bij het Hof niet verzocht om de getuige ter terechtzitting te horen. Omdat het gaat om een voortbouwend appel had het hof niet de verplichting de getuige ambtshalve te horen.

Het verschil met de onderhavige zaak van rekwirant is dat de advocaat van rekwirant wel aan het Hof het voorwaardelijke verzoek heeft gedaan de getuige ter terechtzitting te horen.

8.

Het Hof heeft derhalve ten onrechte het verzoek om de getuige ter terechtzitting te horen, afgewezen. Het Hof kon niet anders dan het voorwaardelijke verzoek van de advocaat toewijzen.

9.

Belang van het middel.

Omdat het Hof het verzoek de getuige te horen heeft afgewezen, is er niet sprake van een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel. Het Hof had zich zelf door waarneming van de getuige een oordeel dienen te vormen omtrent de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen. Indien het Hof alsdan tot het oordeel zou zijn gekomen dat de verklaring van de getuige bij de Rechter-Commissaris, dan wel ter terechtzitting van het Hof betrouwbaar was, dan had het Hof rekwirant dienen vrij te spreken. Dat geldt uiteraard alleen als de getuige bij het Hof wederom soortgelijk had verklaard als bij de Rechter-Commissaris, altans dat zij bij het Hof wederom was terug gekomen op haar belastende verklaring bij de politie.

10.

Op grond van het voorgaande dient 's Hofs arrest te worden vernietigd.

Zwolle, 1 februari 2021

mr. K. Kok, Advocaat/gemachtigde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.