HR, 08-07-2016, nr. 15/03056

Art. 3(1) ZW bepaalde in 2011 (de belanghebbende citeert – blad 9 motivering cassatieberoep – de tekst 2013-2016 (zie voetnoot 3), maar de ZW-uitkering is aangevraagd per einde overeenkomst, i.e. 22 april 2011):

“Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.”

Sinds 1 januari 2016 luidt de bepaling:3.

“Werknemer is de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.”

De privaatrechtelijke dienstbetrekking is de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610(1) BW (zie 4.3 hieronder). Die bepaling luidt als volgt:

"1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten."

Het arrest HR NJ 2007/4494.van uw eerste kamer geeft het volgende beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst:

“3.5 Onderdeel 3 komt (…) op tegen (…) de conclusie (…) dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1].

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden als in rov. 3-8 vermeld, overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 4-6), dat [betrokkene 1] de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (rov. 7), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [betrokkene 1], [A] en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.”

Het Gouden Kooi-arrest HR BNB 2011/2055.geeft een kader voor de beoordeling van de vraag of zich een dienstbetrekking voordoet. Uit onder meer6.dit arrest volgt dat de termen ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ en ‘arbeidsovereenkomst’ congrueren:

"3.3.1. Ingevolge artikel 129d, lid 1, van de WW is beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad slechts mogelijk ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, lid 1, van de WW en de daarop berustende bepalingen. Dit brengt voor het onderhavige geval met zich dat de toetsing in cassatie beperkt dient te blijven tot de vraag of de uitspraak van de Centrale Raad getuigt van een onjuiste uitleg of verkeerde toepassing van het begrip 'in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan' in artikel 3 van de WW.

Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449).

De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. (...)."

HR BNB 2012/1297.betrof de vraag of de B-aandeelhouders van een notariskantoor een arbeidsovereenkomst hadden of fiscaalrechtelijk ondernemer waren. U overwoog, onder verwijzing naar uw Gouden Kooi-arrest:

“3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5)."

De vereiste persoonlijke arbeid kan vrijwel elke bezigheid zijn, van geestelijke of lichamelijke aard, moeite vergend of niet. Voldoende kan zijn dat arbeidskracht beschikbaar is voor de werkgever. Zo zijn ook slaapdiensten8.en het wachten op klanten in een winkel9.arbeid omdat de werknemer gedurende het slapen c.q. wachten beschikbaar moet zijn om te werken. Aan het arbeidselement is ook voldaan bij het (terug) ‘passagieren’10.van trein-stewards na afloop van hun dienst11.en bij het wonen in een ‘gouden kooi’ voor opnamen van een televisieprogramma.12.Wel moet de prestatie – de beschikbaarheid van de werknemer – jegens de werkgever reëel zijn in de zin dat zij economische waarde heeft voor de werkgever.

In de zaak HR NJ 2007, 44613.oordeelde uw eerste kamer dat geen arbeidsovereenkomst is een overeenkomst bij het sluiten waarvan de partijen nooit de bedoeling hebben gehad dat arbeid zal worden verricht:

“3.4 (…) In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat H. werkzaamheden zou gaan verrichten voor M. BV en staat eveneens vast dat H. nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan H. een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.”

Het Hof Leeuwarden14.oordeelde in 2013 dat ondanks een schriftelijke overeenkomst en feitelijke loonbetaling gedurende vijf jaar geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat de ‘werknemer’ niet verplicht was arbeid te verrichten die voor de ‘werkgever’ van waarde was. Uw eerste kamer verwierp het cassatieberoep daartegen met toepassing van art. 81(1) RO:15.

“5.5 (…) Ook overigens heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat hij verplicht was arbeid te verrichten die voor Window Gard van waarde was. Met zijn stelling dat, gelet op art. 7:628 lid 1 BW, in het midden kan blijven of hij feitelijk een 40-urige werkweek had, zoals in de overeenkomst staat, omdat het aan de werkgever is om voor voldoende werk te zorgen, miskent [appellant] dat er dan wel een arbeidsovereenkomst moet zijn en dus ook sprake moet zijn van een verplichting tot het verrichten van arbeid.

Dat niet feitelijk gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst arbeid wordt verricht, is niet relevant; tijdens bijvoorbeeld ziekteverzuim, vakantie of onbetaald verlof duurt de arbeidsovereenkomst voort. Verburg e.a. schrijven hierover:16.

“(…) Een arbeidsovereenkomst kan al bestaan vóórdat in feite arbeid verricht wordt of moet worden; het feitelijke einde van de werkzaamheden doet nog niet de arbeidsovereenkomst eindigen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer ziek wordt. De ondanks de ziekte bestaande relatie tussen werkgever en werknemer is rechtens een arbeidsovereenkomst: Rb. Roermond, 6 januari 1977, Prg. 1979, nr. 1341, p. 67-69. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is steeds aanvaard, dat een arbeidsovereenkomst nog kan voortduren ook al wordt geen arbeid meer verricht voor de werkgever: een werknemer kan aldus tegelijkertijd twee werkgevers hebben wanneer hij al voor het juridisch einde van de ene overeenkomst aan het werk gaat bij een andere werkgever (vgl. o.a. HR 21 maart 1980, NJ 1980, 396, en de conclusie daarbij van A-G Franx). (…)”

De uitzendovereenkomst

Art. 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als volgt:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Zwemmer17.schrijft over het onderscheid tussen uitzending en detachering (ik laat voetnoten weg):

“Thans wordt in uiteenlopende situaties waarin een werknemer werkzaamheden verricht binnen het bedrijf van een ander dan degene met wie hij een arbeidsovereenkomst sloot, gesproken over detachering. Wanneer in de arbeidsrechtpraktijk wordt gesproken over detachering in de situatie waarin de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, dan is – anders dan bij uitzending – sprake van een meer bestendige arbeidsrelatie tussen de uitlenende werkgever en de uitgeleende werknemer en is de werknemer gemiddeld langer werkzaam bij één opdrachtgever. Als bij uitzending de uitzendkracht in fase B en C van de ABU-cao en in fase 3 en 4 van de NBBU-cao is beland, wordt eveneens over detachering gesproken.

Wanneer de gedetacheerde werknemer de arbeid verricht onder toezicht en leiding van de opdrachtgever van zijn detacherende werkgever, is sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW indien de detachering geschiedt in het kader van de bedrijfsuitoefening van de detacheerder en, zoals volgt uit de hiervoor besproken wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW, de detacheerder een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt.”

Zwemmer schrijft over de rechtsverhouding tussen uitzendbureau en uitzendkracht vóór invoering van art. 7:690 BW:18.

“Voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW stond niet vast of de rechtsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht als arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd. De uitzendkracht was immers niet werkzaam bij het uitzendbureau maar bij de inlener. Het uitzendbureau betaalde alleen het loon aan de uitzendkracht. In arresten uit 1977, 1980 en 198819.kwalificeerde de Hoge Raad de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau als een arbeidsovereenkomst, omdat de uitzendkracht op grond van de overeenkomst met het uitzendbureau verplicht was de werkzaamheden bij de inlener te verrichten met inachtneming van de ‘aanwijzingen’ van die inlener. Omdat het uitzendbureau in deze situatie het werkgeversgezag delegeerde aan de inlener, voldeed de rechtsverhouding met de uitzendkracht naar het oordeel van de Hoge Raad aan de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW.”

Volgens Zwemmer20.meenden de meeste schrijvers dat de uitzendovereenkomst moest worden gesplitst in een voorovereenkomst aangegaan op het moment waarop de uitzendkracht zich inschreef bij het uitzendbureau, en de overeenkomst die ontstond nadat de uitzendkracht aan het werk was gegaan bij de inlener (twee-fasen-structuur).

In de kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid (1995) nam de regering zich voor meer duidelijkheid te scheppen in de rechtspositie van uitzendkrachten door vestiging van een weerlegbaar rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.21.De Stichting van de Arbeid (STAR) gaf in april 1996 haar visie op de uitzendrelatie22.en stelde voor

“de juridische vormgeving van de uitzendrelatie (te) baseren op het uitgangspunt dat de uitzendrelatie vanaf het eerste moment van tewerkstelling is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (…).”

Het algemene deel van de MvT bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid (de Flexwet)23.vermeldt over de uitzendovereenkomst:

“De kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid van december 1995 bevatte diverse voorstellen en vragen aan de Stichting van de Arbeid. Alle betrokken partijen, dus ook partijen in de uitzendbranche, kunnen zich vinden in het advies dat de Stichting van de Arbeid op 3 april 1996 heeft uitgebracht. Het kabinet acht het advies evenwichtig en volgt derhalve de lijn van deze voorstellen. Voor wat betreft de juridische duiding van de uitzendrelatie wordt hierbij voorgesteld in een aparte afdeling van titel 7.10 BW een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst op te nemen, waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Dit betekent dat op deze relatie de regeling van de arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing is, behoudens voor zover anders is bepaald. De uitzonderingen, die door het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst gerechtvaardigd zijn, worden in de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 BW opgenomen.

(…).

Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.”

Diezelfde MvT vermeldt in het artikelsgewijze deel:24.

“Artikel 690

In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. (…) Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.”

In de definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW onderscheidt Zwemmer25.vier elementen:

“i. er is een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking stellende (uitzend)werkgever en de werknemer;

ii. de werknemer wordt in het kader van het beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever aan een derde ter beschikking gesteld voor het verrichten van arbeid;

iii. de terbeschikkingstelling vindt plaats krachtens een opdrachtovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en de derde; en

iv. de werknemer moet de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

De literatuur laat twee visies zien op de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de werknemer: (i) art. 7:690 BW bestempelt een uitzendovereenkomst tot arbeidsovereenkomst ook als niet voldaan is aan de definitie van arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW tussen uitzender en werknemer; (ii) een overeenkomst kan pas een uitzendovereenkomst zijn als zij een arbeidsovereenkomst is, zodat eerst nagegaan moet worden of aan de voorwaarden van art. 7:610 BW is voldaan tussen uitzender en werknemer, en vervolgens of is voldaan aan de vereisten van art. 7:690 BW in de driehoeksrelatie.

Asscher-Vonk26.meent dat alleen in visie (i) de positie van de uitzendkracht wordt verbeterd en dat daarom visie (i) de juiste is. Steun daarvoor vindt zij onder meer in het boven (4.14) geciteerde deel van de MvT over de ‘juridische duiding’:

“Aanleiding aan te nemen dat betekenis a) is bedoeld [PJW; visie (i)] vindt men allereerst in de tekst van de bepaling. De formule is niet dat de overeenkomst die aan de criteria van artikel 7:610 voldoet en bovendien gekenmerkt wordt door de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde een uitzendovereenkomst is. Nee, de uitzendovereenkomst wordt zonder meer als arbeidsovereenkomst bestempeld. Een argument om betekenis a) aan de bepaling toe te kennen vindt men voorts in de Memorie van Toelichting. Op pagina 9 wordt gesproken van ‘juridische duiding’ en bovendien wordt het voorstel omschreven als een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst ‘waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst is aangemerkt’. Ten slotte wordt op pagina 2 van de Memorie van Toelichting gesteld dat de regeling van de uitzendrelatie ‘duidelijkheid biedt over de aard van de overeenkomst (…)’.”

Ook Verhulp27.gaat uit van visie (i):

“Naar mijn mening volgt uit de wettekst en de bedoeling van de wetgever dat een uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst niet aan de eisen van art. 7:610 BW behoeft te voldoen. De wettekst impliceert dat indien de ene partij die de andere op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een derde, er door deze terbeschikkingstelling rekening mee dient te houden dat er tussen hen geen overeenkomst van opdracht geldt, maar een arbeidsovereenkomst. Het ontstaan daarvan hangt af van de vraag of de ene partij de ander in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf ter beschikking stelt en van de vraag of de derde op grond van de tussen de ene partij en die derde gesloten overeenkomst op de andere partij toezicht en leiding uitoefent. Dit standpunt betekent dat er tussen de partijen niet behoeft te zijn voldaan aan de eisen van art. 7:610 BW (met name wat betreft de ondergeschiktheid) om toch tussen die partijen een arbeidsovereenkomst aan te kunnen nemen.”

De Vereniging voor Arbeidsrecht heeft voorgesteld de definitie in art. 7:690 BW zodanig aan te passen dat zou blijken dat de overeenkomst tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer niet aan de eisen van art. 7:610 BW hoeft te voldoen om uitzendovereenkomst te zijn.28.De Minister van SZW achtte de definitie echter duidelijk genoeg. Een bijlage bij een brief van de minister aan de Tweede Kamer vermeldt daarover:29.

“Naar de mening van de Vereniging is de wettekst nu niet conform de bedoeling geformuleerd. Bedoeld is – volgens de Vereniging – om buiten twijfel te stellen dat een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. En, eveneens volgens de Vereniging, zou letterlijk genomen de tekst van het voorstel betekenen, dat wanneer er al een arbeidsovereenkomst is, deze mogelijk kan worden aangeduid als een uitzendovereenkomst.

commentaar [van de minister; PJW]

Naar mijn mening is de huidige redactie van artikel 690 voldoende duidelijk. In dit artikel wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst. Immers,

– er wordt gewerkt in een driehoeksrelatie (werkgever/werknemer/derde);

– er wordt in het kader van de driehoeksrelatie arbeid verricht op basis van de kenmerkende elementen van een arbeidsovereenkomst t.w. gezagsverhouding, arbeid en loon. Echter wat betreft de elementen gezagsverhouding en arbeid geldt:

– dat de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever voor het verrichten van de bedongen arbeid aan een derde ter beschikking wordt gesteld, waarbij de werknemer werkt onder toezicht en leiding van die derde.

Deze bijzondere arbeidsovereenkomst wordt door de wet als ‘uitzendovereenkomst’ aangemerkt en is als zodanig in de voorgestelde definitie nauwkeurig en niet voor andere uitleg vatbaar omschreven. De aanbeveling wordt daarom niet overgenomen. (…)”

Zwemmer30.leidt hieruit af dat visie (i) de juiste is en dat de elementen loon, arbeid en gezag uit art. 7:610 BW gevonden moeten worden in het geheel van de driehoeksverhouding uitzendwerkgever-uitzendkracht-inlener (ik laat voetnoten weg):

“Ik leid uit de hiervoor aangehaalde mededelingen van de regering naar aanleiding van de door de VVA voorgestelde aanpassing van artikel 7:690 BW af dat binnen de uitzendovereenkomst de elementen arbeid, loon en gezag zijn verdeeld over de rechtsverhouding met het uitzendbureau én over de relatie met de inlener zodat niet de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en de uitzendwerkgever, maar deze driehoeksverhouding in haar geheel de elementen loon, arbeid en gezag uit artikel 7:610 lid 1 BW moet bevatten. Is dat het geval, en voldoet de driehoeksverhouding eveneens aan de hierna besproken elementen uit de definitie van artikel 7:690 BW, dan wordt de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer op grond van dat artikel juridisch geduid als een (bijzondere) arbeidsovereenkomst.”

Van Drongelen en Fase daarentegen menen dat het meest te zeggen valt voor visie (ii):31.

“De uitzendovereenkomst is in art. 7:690 BW omschreven als ‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’. De gekozen omschrijving en zeker het begin daarvan – ‘de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (…)’ – heeft geleid tot tweeërlei uitleg.32.De eerste uitleg is dat een uitzendovereenkomst niet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW (…) hoeft te voldoen om toch als een arbeidsovereenkomst te kunnen worden gekwalificeerd.33.De tweede uitleg gaat ervan uit dat eerst moet worden nagegaan of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, waarna moet worden nagegaan of aan de vereisten van art. 7:690 BW is voldaan en wanneer dat het geval is, er pas sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van dat artikel.34.Voor deze laatste uitleg valt het meest te zeggen. Allereerst kan een taalkundig argument worden aangevoerd. De wettekst spreekt niet voor niets over de uitzendovereenkomst als ‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (…)’.35.Daarbij is het van groot belang dat er niet wordt gesproken van ‘een arbeidsovereenkomst’, maar van ‘de arbeidsovereenkomst’. Daarmee wordt aangegeven dat het in feite gaat om een bijzondere arbeidsovereenkomst die als uitzendovereenkomst wordt gekwalificeerd.36.Hiermee wordt het mogelijk dat er bijzondere afspraken kunnen worden gemaakt tussen de (uitzend)werkgever en de (uitzend)werknemer.37.Vervolgens is een argument dat het niet de bedoeling is geweest om de uitzendrelatie in een andere contractvorm dan een arbeidsovereenkomst, dus bijvoorbeeld als een overeenkomst tot aanneming van werk (…) onmogelijk te maken.38.Tot slot moet worden gekeken naar de bedoeling van art. 7:690 BW. De wetgever heeft voor de uitzendovereenkomst, die een arbeidsovereenkomst is, een aantal afwijkingen willen opnemen van de regeling die voor de overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd geldt (…). Dat is uiteraard alleen nodig voor uitzendovereenkomsten, die arbeidsovereenkomsten zijn. Daarom is aangegeven onder welke voorwaarden kan worden afgeweken, als de partijen hun arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst hebben gekwalificeerd.39.”

Ook Grapperhaus40.meent dat eerst moet zijn voldaan aan de eisen van art. 7:610 BW, maar dat moet volgens hem worden beoordeeld mede in het licht van art. 7:690 BW:

“Art. 7:690 definieert de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst (MvT, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 33). Dat betekent dat, om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, vooreerst moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 7:610, waarna de betreffende arbeidsovereenkomst uiteraard ook moet voldoen aan de overige kenmerken die art. 7:690 noemt. Dit betekent dat uitzendrelaties, die niet voldoen aan de in art. 7:610 genoemde kenmerken voor de arbeidsovereenkomst, geen uitzendovereenkomst zijn in de zin van het BW, en dus ook niet onder de werking van art. 7:690 vallen (In andere zin Verhulp, SR 2001, afl. 4.). Wel moet de vraag of voldaan is aan de wezenskenmerken van art. 7:610 (persoonlijke arbeid, loon en gezagsverhouding) worden beantwoord in samenhang met art. 7:690; zo zal nog steeds sprake zijn van een gezagsverhouding tussen uitzender en uitzendkracht, wanneer de werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener worden verricht (CRvB 31 oktober 2005, JIN 2005/370). Zie hierover ook Hoogeveen, ArA 2007/3, p. 6-7.”

Het komt mij voor dat in deze uitleg de visies (i) en (ii) niet van elkaar verschillen, althans dat het verschil geen gevolgen heeft voor gevallen zoals dat van de belanghebbende.

In dezelfde zin Grapperhaus en Jansen:41.

“Het is van meet af aan de bedoeling van het wetsvoorstel geweest om de uitzendovereenkomst in het BW op te nemen als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Al in het nadere rapport van de minister van SZW naar aanleiding van het advies van de Raad van State over het oorspronkelijke aan de Raad voorgelegde wetsontwerp, merkt de minister op42.:

‘Op grond van het wetsvoorstel zal in het BW worden vastgelegd dat de uitzendovereenkomst een bijzonder soort arbeidsovereenkomst is. De algemene regels inzake de arbeidsovereenkomst zullen op de uitzendovereenkomst van toepassing zijn, tenzij anders is bepaald.’

Ook de toelichting op het wetsvoorstel laat hier geen misverstand over bestaan43.:

‘Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. (…) Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.’

Dit betekent naar ons oordeel dat men, teneinde te kunnen vaststellen of een overeenkomst valt onder de definitie van de uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW, allereerst moet nagaan of die overeenkomst voldoet aan de vereisten van art. 7:610 BW. Is aan die vereisten voldaan, en is ook voldaan aan de vereisten van art. 7:690 BW zelf, dan is sprake van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW. Overigens laat de wettekst van art. 7:690 BW hierover geen misverstand bestaan, nu die ook duidelijk refereert aan een ‘een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever …’ onder de verder genoemde vereisten in het artikel wordt ter beschikking gesteld. Deze bewoordingen laten er geen twijfel over bestaan dat een contract pas als een uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt als een werkgever en een werknemer partij zijn, met andere woorden als is voldaan aan de definitievereisten van art. 7:610 BW.”

Zwemmer reageerde als volgt op Grapperhaus en Jansen (ik laat voetnoten weg):44.

“Grapperhaus en Jansen menen op basis van de aan het begin van deze paragraaf aangehaalde passage uit de memorie van toelichting dat pas sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW wanneer de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de werknemer voldoet aan alle elementen van artikel 7:610 lid 1 BW. Omdat de uitzendwerknemer de arbeid verricht onder toezicht en leiding van de opdrachtgever van de uitzendwerkgever zou dan zowel tussen de uitzendwerknemer en de uitzendwerkgever, als tussen de uitzendwerknemer en die opdrachtgever een gezagsverhouding moeten bestaan. Zij lossen dit op door de gezagsverhouding op te splitsen in het werkgeversgezag van de opdrachtgever betreffende het verrichten van de arbeid en het werkgeversgezag van de uitzendwerkgever met betrekking tot alle overige zaken. Deze oplossing vertoont gelijkenis met de overwegingen van de Hoge Raad in de hiervoor in paragraaf 4.3 en in paragraaf 2.3.5 besproken arresten over de kwalificatie van de uitzendovereenkomst voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW. Tegen deze visie van Grapperhaus en Jansen pleit dat met artikel 7:690 BW niet werd beoogd deze in de praktijk tot weinig rechtszekerheid leidende jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren, maar om met behulp van wetsduiding duidelijkheid te creëren over de juridische positie van de partijen bij de uitzendovereenkomst.”

Wits45.stelt dat uit de wetsgeschiedenis “overduidelijk” volgt dat visie (i) de juiste is; dat “de bedoeling van art. 7:690 BW is buiten twijfel te stellen dat een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst”. Zij schrijft voorts:

“Voor de elementen loon, arbeid en gezag, moet dus worden ‘geshopt’ in de driehoeksverhouding uitzendbureau, uitzendkracht en inlener. Als deze elementen worden gevonden in de in art. 7:690 BW omschreven driehoeksverhouding, dán kan de uitzendrelatie worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Omgekeerd geldt dat bij de uitzendovereenkomst juist niet wordt voldaan aan art. 7:610 BW, nu de elementen voor de arbeidsverhouding in een driehoeksrelatie moeten worden gevonden en art. 7:610 BW uitsluitend een tweezijdige relatie regelt.

(…)

In de civiele rechtspraktijk lijkt de visie dat een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst kan zijn gemeengoed te worden. De civiele rechtspraktijk geeft daarmee, anders dan de Centrale Raad van Beroep een onjuiste uitleg aan art. 7:690 BW. Mogelijk is dit te verklaren doordat deze visie in het veelgebruikte Tekst en Commentaar Arbeidsrecht is opgenomen. De wordingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan mijns inziens echter niet anders uitgelegd worden dan dat deze visie onjuist is. Als er al een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW aan de arbeidsverhouding ten grondslag ligt, komt men aan art. 7:690 BW niet toe. Het artikel is niet geschreven voor reeds als arbeidsovereenkomst gekwalificeerde relaties. Hernieuwde kennisname van de context en de wetgeschiedenis van art. 7:690 BW zal dan ook naar mijn opvatting moeten leiden tot een wijziging in de rechtspraak en rechtspraktijk.”

De rechtspraak van de CRvB

De CRvB volgt visie (i).46.CRvB RSV 2004/21547.betrof zeven personen die voor een deel van het jaar werden uitgeleend om voor een bedrijf in de bloembollensector te werken. Over de vraag of sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking overwoog de CRvB:

“De vraag of betrokkenen, gezien het artikel 7:690 BW, vanaf 1 januari 1999 eveneens werkzaam waren in een privaatrechtelijke dienstbetrekking beantwoordt de Raad bevestigend. Naar het oordeel van de Raad moet genoemde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de drie vereisten voor het aanwezig achten van een privaatrechtelijke dienstbetrekking - namelijk de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, de verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding - gevonden moeten worden in de driepartijen relatie die kenmerkend is voor een uitzendovereenkomst. De Raad wijst daarbij op de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 oktober 1997 (…)” [zie 4.19 hierboven; PJW].

In latere uitspraken48.is de CRvB daar bij gebleven.

Op 23 juni 201049.en 17 mei 201150.heeft de CRvB zaken beslist die vergelijkbaar zijn met die van de belanghebbende. De 2010-zaak betrof een bijstandsgenieter die in het kader van een re-integratietraject op initiatief van de gemeente een arbeidsovereenkomst voor een jaar had gesloten met Randstad. In dat jaar had de belanghebbende echter niet gewerkt. De CRvB overwoog dat de overeenkomst niet strekte tot het verrichten van werk, maar in wezen een begeleidings- en bemiddelingsprogramma was met het oog op de uitstroom van betrokkene naar betaalde arbeid:

“4.2. Voor de beoordeling of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW of een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW tot stand is gekomen is niet de tekst van de schriftelijke overeenkomst bepalend. Van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Blijkens onderdeel VI en VII uit de considerans van de tussen betrokkene en Randstad gesloten overeenkomst zal gedurende de looptijd van de overeenkomst voor betrokkene een begeleidings- en bemiddelingsprogramma worden ingezet dat door Randstad wordt verzorgd. Het doel van dit programma is (…) zo spoedig mogelijk voor betrokkene een passende nieuwe baan te vinden buiten Randstad. Niet is in geschil dat betrokkene gedurende de looptijd van de overeenkomst geen werkzaamheden heeft verricht. Gelet de taak van de gemeente om bijstandsgerechtigden voorzieningen aan te bieden gericht op arbeidsinschakeling, haar initiërende rol bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen betrokkene en Randstad, de uit de WWB voortvloeiende verplichting voor betrokkene om gebruik te maken van een door de gemeente aangeboden voorziening gericht op arbeidsinschakeling en de omstandigheid dat betrokkene gedurende de looptijd van de overeenkomst in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht, strekt de onderhavige overeenkomst naar het oordeel van de Raad niet tot het verrichten van werk, maar is zij in wezen gericht op het aanbieden van en het deelnemen aan re-integratieactiviteiten in de vorm van een begeleidings- en bemiddelingsprogramma met als oogmerk de uitstroom van betrokkene naar betaalde arbeid. Gezien deze (kennelijke) strekking kan de Raad het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de tekst van de overeenkomst, op betrokkene de verplichting rustte tot het persoonlijk verrichten van arbeid niet onderschrijven. Dat de overeenkomst betrokkene verplicht om gehoor te geven aan oproepen van Randstad om tijdelijk werkzaamheden te verrichten, doet hieraan niet af. In de context van de overeenkomst zijn dergelijke werkzaamheden – voor zover zij al zullen worden aangeboden – geen doel op zichzelf, maar enkel een middel om de reïntegratie van betrokkene in het arbeidsproces te bevorderen. In feite zijn deze oproepen trouwens achterwege gebleven.

De Raad is derhalve met appellant van oordeel dat betrokkene tot Randstad niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan, zodat hij niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WW. Daaruit volgt dat appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene met ingang van 16 juli 2008 geen recht heeft op een uitkering ingevolge de WW.”

In de 2011-zaak oordeelde de CRvB dat zoeken naar geschikte vacatures en schrijven van sollicitatiebrieven niet kan worden aangemerkt als het verrichten van arbeid:

“4.3 (…) Anders dan de gemachtigde van betrokkene meent, kunnen naar het oordeel van de Raad het zoeken naar geschikte vacatures en het schrijven van sollicitatiebrieven niet worden aangemerkt als het verrichten van arbeid. Dat de overeenkomst tussen betrokkene en Vak & Werk betrokkene verplichtte werkzaamheden als algemeen medewerker op detacheringsbasis te verrichten bij de inlener waarmee Vak & Werk een contract afsluit, doet daaraan niet af. In de context van de overeenkomst zijn dergelijke werkzaamheden - voor zover zij al zullen worden aangeboden - geen doel op zichzelf, maar enkel een middel om de re-integratie van betrokkene in het arbeidsproces te bevorderen.”

Op dezelfde dag als de uitspraak in belanghebbendes zaak heeft de CRvB een tegengestelde uitspraak gedaan in een op één punt na vergelijkbare zaak.51.De belanghebbende in die zaak had op 2 december 2010 een overeenkomst getekend met stichting Ph. en op 22 december 2010 een inleenovereenkomst met het Regionaal Historisch Centrum Limburg (RHCL) waar zij van 4 januari 2011 tot 6 juni 2011 werd gedetacheerd. Op 3 januari 2011 meldde zij zich echter ziek. Toen op 6 juni 2011 haar overeenkomst met Ph. van rechtswege eindigde, had zij noch bij RHCL, noch bij een andere inlener gewerkt. De CRvB oordeelde op dezelfde gronden als in de thans aan u voorgelegde zaak dat de met Ph. gesloten overeenkomst (nog) niet tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking met (slechts) Ph. had geleid (r.o. 4.4 in beide uitspraken), maar ook dat in deze zaak wél een inleenovereenkomst met een derde (RHCL) tot stand was gekomen, zodat in de driehoeksrelatie tussen de belanghebbende, Ph. en RHCL sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst:

“4.6. Uit de overeenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was om appellante krachtens een door een derde aan [Ph.] verstrekte opdracht, werkzaamheden te laten verrichten onder leiding en toezicht van een derde, waarbij [Ph.] op zou treden als werkgever.

Vaststaat dat [Ph.] op 22 december 2010 met het RHCL een inleenovereenkomst heeft getekend, waarbij is overeengekomen dat appellante van 4 januari 2011 tot 6 juni 2011 wordt gedetacheerd bij RHCL en onder leiding en toezicht van RHCL werkzaam zal zijn als medewerker archief. Appellante heeft zich door ondertekening van de bij die inleenovereenkomst gevoegde functiebeschrijving met deze detachering akkoord verklaard. Blijkens deze functiebeschrijving zouden de werkzaamheden van appellante bestaan uit het ophalen van archieven uit het depot, het scannen van archiefstukken, etiketteren, herverpakken van huwelijksbijlagen en het maken van fotokopieën en/of readerprints voor schriftelijke bestellingen. Aan die werkzaamheden komt economische waarde toe (zie ook: ECLI:NL:CRVB:2014:2025 en ECLI:NL:CRVB:2014:2046). Dat appellante vanwege haar ziekmelding op 3 januari 2011 niet met ingang van 4 januari 2011 is aangevangen met haar werkzaamheden, doet niet af aan de totstandkoming van genoemde inleenovereenkomst. Dit betekent dat met ingang van 4 januari 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst). Van een voortijdige beëindiging van de met RHCL gesloten overeenkomst is niet gebleken, zodat het ervoor wordt gehouden dat de arbeidsovereenkomst op 6 juni 2011 van rechtswege is geëindigd.

Uit 4.1 tot en met 4.7 volgt dat vanaf 4 januari 2011 tot en met 6 juni 2011 in de relatie tussen appellante, [Ph.] en RHCL sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Appellante moet daarom worden aangemerkt als werknemer in de zin van de ZW.”

De collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor uitzendkrachten

De bekendste uitzendbrancheorganisaties zijn de ABU (Algemene Bond Uitzendondernemingen) en de NBBU (Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen). De ABU en de NBBU52.hebben elk een eigen cao, die echter in hoofdlijnen vergelijkbaar zijn. De ABU-cao is algemeen verbindend verklaard53.en bepaalt omtrent haar werkingssfeer (alle onderstaande citaten komen uit de ABU-cao die algemeen verbindend was van 25 juni 2009 t/m 27 maart 201154.):

“Artikel 2 Werkingssfeer

1. De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO.

2. De CAO is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.

(…)”

De ABU-cao omvat de volgende definities:

“Artikel 1 Definities

In deze CAO wordt verstaan onder:

(…) f. detacheringsovereenkomst: de uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding in fase A, fase B of C;

(…) k. inschrijving: de pre-contractuele fase die vooraf kan gaan aan de uitzendovereenkomst, waarbij de uitzendkracht aan de uitzendonderneming te kennen geeft mogelijk beschikbaar te zijn voor uitzendarbeid en de uitzendonderneming aan de aspirant-uitzendkracht te kennen geeft deze aan te merken als mogelijke kandidaat voor terbeschikkingstelling in de toekomst; l. opdracht: de overeenkomst tussen opdrachtgever en uitzendonderneming, die ertoe strekt dat aan de opdrachtgever een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld; (…)

q. uitzendbeding: de bepaling in de uitzendovereenkomst waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (zie artikel 7:691 lid 2 BW);

u. terugvalloon: het beginsalaris als bedoeld in artikel 22 van de CAO bij twee functiegroepen lager dan de functie van de laatst beëindigde terbeschikkingstelling, verhoogd met een ervaringstoeslag die overeenkomt met de waarde van een periodiek (2,75 procent) per 52 door de uitzendkracht voor die uitzendonderneming gewerkte weken, met dien verstande dat dit loon nimmer lager mag zijn dan 90 procent van het feitelijk loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling en ten minste het wettelijk minimumloon bedraagt. Het terugvalloon zal het laatstverdiende loon niet overstijgen;

(…)”

Beide cao’s onderscheiden “uitzendfasen”. De ABU-cao onderscheidt fasen A, B en C. Alleen in fase A mag het contract een uitzendbeding bevatten:

“Artikel 12 Aanvang en aard van de uitzendovereenkomst

1. Aanvang van de uitzendovereenkomst

Tenzij in de uitzendovereenkomst anders is overeengekomen, wordt de uitzendovereenkomst geacht te zijn aangegaan op het tijdstip, waarop de uitzendkracht de overeengekomen werkzaamheden daadwerkelijk aanvangt.

2. Aard van de uitzendovereenkomst

Een uitzendovereenkomst kan in twee vormen worden aangegaan:

a. de uitzendovereenkomst met uitzendbeding;

Een uitzendovereenkomst met uitzendbeding kan worden aangegaan voor de duur van de terbeschikkingstelling en maximaal tot het einde van fase A.

b. de detacheringsovereenkomst;

Een detacheringsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.

Artikel 13 Uitzendfasen

1. Fase A

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt.

b. (…)

c. In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.

(…)

2. Fase B

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of als binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.b. Fase B duurt twee jaar. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C (zie hierna lid 3 van dit artikel) zolang niet meer dan twee jaar is gewerkt in fase B en/of niet meer dan acht detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming.

c. In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.(…)

3. Fase C

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase C zodra de detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet, of als binnen dertien weken na voltooiing van fase B een nieuwe detacheringsovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.b. In fase C is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

(…)”

In de fasen B en C heeft de uitzendkracht niet alleen recht op loon over de gewerkte uren, maar zolang de detacheringsovereenkomst loopt, ook over niet-gewerkte uren:

“Artikel 30 Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting

1. De uitzendonderneming is aan de uitzendkracht werkzaam in fase A alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.

(…).

Artikel 31 Wegvallen uitzendarbeid bij detacheringsovereenkomst

1. Indien gedurende de looptijd van de detacheringsovereenkomst zonder uitsluiting van loondoorbetaling de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, zolang de detacheringsovereenkomst voortduurt, passende vervangende uitzendarbeid te zoeken en aan te bieden aan de uitzendkracht. De uitzendkracht is gehouden een redelijk aanbod tot passende vervangende uitzendarbeid te aanvaarden.

(…)

Zolang geen passende vervangende arbeid is aangeboden en aanvaard dan wel geweigerd, is de uitzendonderneming voor de duur van de detacheringsovereenkomst gehouden tot doorbetaling van het loon ten minste overeenkomstig de regeling als bepaald in lid 3 van dit artikel.

(…)

3. Bij het wegvallen van uitzendarbeid geldt het terugvalloon. Indien in een lopende detacheringsovereenkomst als gevolg van toepassing van lid 1 sub a. van dit artikel, passende arbeid is vastgesteld, zal in een latere periode van wegvallen van uitzendarbeid de passende arbeid zich niet op een lager niveau bevinden dan de eerste keer is vastgesteld ingevolge lid 1 sub a. van dit artikel.”