Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2013, nr. 200.125.387-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 april 2011, 11 april 2012 en 9 januari 2013 van de kantonrechter te Lelystad, aanvankelijk deel uitmakend van de rechtbank Zwolle-Lelystad en ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank Midden Nederland (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 april 2013,

- de memorie van grieven, met 5 producties.

Aan Window Gard is verstek verleend. [appellant] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en het hof heeft arrest bepaald.

[appellant] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van 9 januari 2013 en alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van Window Gard in de kosten van beide instanties.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in het tussenvonnis van 11 april 2012 onder randnummer 7 is niet gegriefd, en evenmin is anderszins van bezwaar daartegen gebleken. Het hof gaat van de volgende feiten uit.

[appellant], zich ook noemende [X], geboren [in 1938], is gehuwd geweest met [A] (ook aangeduid als mw. [X]). [A] is directrice en bestuurder van Window Gard.

Partijen hebben op 1 december 2005 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarin onder het opschrift 'arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd' staat dat [appellant] als senior consultant voor onbepaalde tijd in dienst treedt van Window Gard, met een werkweek van 40 uur en tegen een bruto salaris van € 2.435,- per maand exclusief vakantietoeslag.

Window Gard van december 2005 tot november 2010 maandelijks een bedrag aan [appellant] overgemaakt, laatstelijk ter hoogte van € 2.840,63 netto.

[appellant] heeft in kort geding betaling van loon vanaf november 2010 gevorderd. Deze vordering is afgewezen bij vonnis van 2 februari 2011 omdat niet voldoende aannemelijk was dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft in conventie, kort weergegeven, gevorderd voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is en nog steeds bestaat, en Window Gard te veroordelen tot betaling van zijn loon vanaf 1 november 2010 met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, met bevel tot verstrekken van loonstroken onder verbeurte van een dwangsom.

Window Gard heeft, na wijziging van eis op instigatie van de kantonrechter, in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst, zijnde een onderhandse akte, nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde en de goede zeden, en dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat of bestaan heeft.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 11 april 2012 onder randnummer 11 geoordeeld dat als niet weersproken vast staat dat een overeenkomst die enkel ten doel heeft belastingheffing te ontgaan naar inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden en openbare orde. Onder randnummer 12 van dat tussenvonnis is overwogen dat op [appellant] de bewijslast rust van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dat de schriftelijke overeenkomst van 1 december 2005 in beginsel dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin door partijen is verklaard, behoudens tegenbewijs. Omdat Window Gard heeft aangevoerd dat de overeenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt uitsluitend met het doel dat mw. [X] (destijds gehuwd met [appellant]) minder belasting hoefde te betalen, en [appellant] ook nooit daadwerkelijk als werknemer werkzaamheden voor haar heeft verricht, is Window Gard tot tegenbewijs toegelaten. Voor het geval de schriftelijke overeenkomst niet als bewijs kan dienen, is [appellant] toegelaten tot het leveren van (aanvullend) bewijs van de gestelde arbeidsovereenkomst.

Beide partijen hebben schriftelijke bewijsstukken overgelegd. Window Gard heeft twee getuigen voorgebracht ([getuige 1] en [getuige 2]). [appellant] heeft afgezien van getuigenverhoor in contra-enquête.

De kantonrechter heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat Window Gard met de getuigenverklaringen en de eerder overgelegde schriftelijke verklaringen de inhoud van de akte voldoende heeft ontzenuwd en daarmee geslaagd is in het tegenbewijs. [appellant] heeft geen ander bewijs geleverd van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en zijn vordering in conventie wordt afgewezen.

De vordering in reconventie is toegewezen nu Window Gard heeft bewezen dat de akte een valse arbeidsovereenkomst is, opgesteld om daarmee fiscaal voordeel te behalen en die daarom nietig is.

[appellant] heeft drie grieven tegen het vonnis opgeworpen. Volgens grief 1 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat Window Gard heeft ontzenuwd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst zoals in de onderhandse akte neergelegd. Ten onrechte is de kantonrechter van oordeel dat de verklaringen van de werknemers kloppen en dat [appellant] niet voor Window Gard heeft gewerkt en dat er daarom geen grondslag is voor zijn loonvordering, aldus grief 2. Ten onrechte ook is geoordeeld dat de akte waarin de arbeidsovereenkomst is vastgelegd vals is en is opgesteld vanwege het daarmee te behalen fiscale voordeel, zo luidt grief 3.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de aard van de overeenkomst niet wordt bepaald door de naam die partijen daaraan geven. Anders dan [appellant], blijkens zijn toelichting op grief 1, veronderstelt, moet bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen gelet worden op alle omstandigheden van het geval en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst, zie bijvoorbeeld HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444. In die zaak stond vast dat partijen bij het, als arbeidsovereenkomst aangeduide, schriftelijke contract nooit de bedoeling hebben gehad dat de als werknemer aangeduide persoon werkzaamheden zou gaan verrichten voor de als werkgeefster aangeduide vennootschap, en ook stond vast dat de 'werknemer' nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had, zo oordeelde de Hoge Raad in dat geval, klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan de werknemer een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud te verschaffen, en derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.

Welke bedoeling partijen bij het sluiten van de overeenkomst hadden, kan worden afgeleid uit de wijze waarop zij uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven (vgl. ECLI:NL:HR: 1997: ZC2495 en ECLI:NL:HR:2007:BA6231).

In het onderhavige geval verschillen partijen van mening over de vraag of het als arbeidsovereenkomst aangeduide contract een schijnconstructie betreft, zoals Window Gard heeft gesteld. In zijn toelichting op de grieven 2 en 3 heeft [appellant] die stelling in twijfel getrokken, omdat hij bijna vijf jaar loon heeft ontvangen waarover loonbelasting en sociale premies werden afgedragen, zodat hij niet inziet welk fiscaal voordeel hiermee behaald kon worden.

Het hof verwerpt dit verweer. Window Gard heeft in eerste aanleg (bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder punt 6) op heldere wijze uiteengezet welk financieel voordeel [A] en haar toenmalige partner, die ouder was dan 65 jaar, aldus genoten, in vergelijking met de situatie waarin alleen [A] inkomen zou ontvangen. [appellant] heeft zulks niet, en laat staan gemotiveerd, betwist.

De kantonrechter heeft Window Gard toegelaten tot tegenbewijs tegen de inhoud van de akte (de schriftelijke arbeidsovereenkomst), omdat er in werkelijkheid geen arbeidsovereenkomst is, en zij heeft dat bewijs geleverd geacht op basis van de als getuige gehoorde [getuige 2], projectmanager in dienst van Window Gard, tevens zoon van [A], en van getuige [getuige 1], binnendienstmedewerker van Window Gard, welke verklaringen corresponderen met een schriftelijke verklaring van het voltallige personeel, inhoudende dat [appellant] niet werkzaam was voor het bedrijf.

[appellant] kan zich niet in deze bewijswaardering vinden en hij wijst erop dat de werknemers familie dan wel vrienden zijn van elkaar, en dat werknemers niet tegen hun werkgever zullen getuigen.

Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat werknemers in het algemeen meinedige verklaringen zullen afleggen in het voordeel van hun werkgever. Het hof heeft ook geen reden om niet af te mogen gaan op de gedetailleerde verklaring van getuige [getuige 1], geen familie van [A], die volgens zijn verklaring vanaf maart 2005 administratieve werkzaamheden verricht, alle offertes verwerkt en de gegevens voor de accountant aanlevert. Deze getuige heeft zeer stellig verklaard dat hij, omdat hij bijna elke dag op kantoor aanwezig was, het had moeten weten als [appellant] werkzaamheden voor Window Gard had verricht. [appellant] zat ook veel in het buitenland en hij heeft nog nooit een onkostendeclaratie van hem gezien, aldus deze getuige.

De getuigenverklaring van Schubert sluit daarbij aan.

[appellant] heeft daar tegenover gesteld dat [getuige 1] hem onder werktijd, met goedvinden van [A], naar bijvoorbeeld Rotterdam heeft gereden, dat hij over visitekaartjes van het bedrijf beschikte en dat hij op foto's staat van beurzen, waar Window Gard zich presenteerde. Hij was, zo stelt hij in hoger beroep, "het gezicht" van het bedrijf.

Het hof is van oordeel dat incidenteel vervoer en aanwezigheid bij beurzen zeer wel verklaard kan worden door de affectieve relatie die [appellant] met [A] had, zoals Window Gard heeft aangevoerd. Ook voor de visitekaartjes heeft Window Gard een verklaring gegeven die plausibel is. [appellant] heeft niet nader onderbouwd waarom hij "het gezicht" zou zijn van Window Gard en welke arbeidsrechtelijke betekenis daaraan toekomt.

Ook overigens heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat hij verplicht was arbeid te verrichten die voor Window Gard van waarde was. Met zijn stelling dat, gelet op art. 7:628 lid 1 BW, in het midden kan blijven of hij feitelijk een 40-urige werkweek had, zoals in de overeenkomst staat, omdat het aan de werkgever is om voor voldoende werk te zorgen, miskent [appellant] dat er dan wel een arbeidsovereenkomst moet zijn en dus ook sprake moet zijn van een verplichting tot het verrichten van arbeid.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Window Gard geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met [appellant], waar tegenover [appellant] onvoldoende heeft kunnen inbrengen om tot een ander oordeel te komen.

De grieven zijn vergeefs voorgesteld. Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Window Gard te stellen op nihil.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter locatie Lelystad van 9 januari 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Window Gard vastgesteld op nihil;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.