CRvB, 26-01-2006, nr. 04/7244 ALGEM

Appellante is bij de Raad in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, kenmerk 03/2890, van 8 november 2004.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 24 november 2005, waar voor appellante is verschenen K. Campo, bedrijfsjurist en mr. S.D. Michaël, belastingadviseur te Amsterdam. Gedaagde is met voorafgaand schriftelijk bericht niet verschenen.

Appellante heeft als activiteit het fungeren als uitzend- en detacheringsbureau alsmede het verzorgen van werving en selectie. Vanaf 2001 maakt appellante gebruik van interim-personeel zoals controllers, boekhouders, managers, accountants en loonadministrateurs (hierna: betrokkenen). De betrokkenen worden door appellante uitgeleend aan derden die een zoekopdracht bij appellante hebben geplaatst. De werkzaamheden worden verricht bij de derde en deze stelt tevens werkruimte, materiaal en informatie ter beschikking, terwijl de werktijden en dagen in onderling overleg worden vastgesteld. Appellante brengt de gewerkte uren en kosten bij de derde in rekening en betaalt de betrokkenen. Naar aanleiding van een bij appellante gehouden looncontrole heeft gedaagde ten aanzien van betrokkenen verzekeringsplicht aangenomen, nu is voldaan aan de vereisten van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten. Daaraan ligt het standpunt ten grondslag dat aan de vereisten van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan en dat tevens sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Vervolgens heeft gedaagde aan appellante over het jaar 2001 een correctienota en een boetenota opgelegd. Bij besluit van 15 mei 2003 heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen deze besluiten ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. Zij heeft daarbij als haar oordeel uitgesproken dat de rechtsbetrekkingen tussen appellante en de betrokkenen alle elementen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking bevatten. Ten aanzien van de beoordeling of sprake is van werkgeversgezag heeft de rechtbank mede als uitgangspunt genomen dat het gezag gedeeltelijk kan worden overgedragen aan een derde onder wiens leiding en toezicht de financieel specialist werkzaam is, zodat ook sprake kan zijn van een gezagsverhouding als het werkgeversgezag niet in zijn geheel direct door de formele werkgever wordt uitgeoefend.

Appellante heeft de juistheid van deze uitspraak bestreden. Zij begrijpt de aangevallen uitspraak in die zin dat de rechtbank uitgaat van complementair reëel werkgevergezag, waarbij het gezag gedeeltelijk kan worden overgedragen aan een derde onder wiens toezicht en leiding de betrokkenen werkzaam zijn. Zo kan sprake zijn van een gezagsverhouding als het werkgeversgezag niet in zijn geheel direct door de formele werkgever wordt uitgeoefend. In deze benadering hebben zowel de uitlener als de inlener een stukje gezag welk gezag zich bij de inlener uit door middel van het uitoefenen van toezicht en leiding. In de optiek van appellante kan deze benadering niet leiden tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking, omdat voor de overdracht van gezag vereist is dat er sprake moet zijn van het bezit van gezag, terwijl het daaraan ontbreekt in de relatie tussen appellante en betrokkenen. Ter zitting van de Raad heeft appellante zich, refererend aan recente jurisprudentie van de Raad, de vraag gesteld of met betrekking tot de aanwezigheid van de vereiste gezagsverhouding een juist criterium is aangelegd, indien de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de inlener worden verricht.

Bij het licht van zijn uitspraak van 29 april 2004, LJN AO8691, alsmede van zijn uitspraak van 21 juli 2005, LJN AU1193, overweegt de Raad als volgt.

De Raad stelt allereerst vast dat ieder van de betrokkenen op basis van een daartoe tussen hen en appellante gesloten overeenkomst door appellante aan een derde ter beschikking zijn gesteld ten einde krachtens een door die derde aan appellante verstrekte opdracht in de onderneming van de derde arbeid te verrichten. Dit betekent dat sprake is van een arbeidsverhouding waarbij meer dan twee partijen zijn betrokken. Op grond van de stukken is tevens voldoende komen vast te staan dat appellante de betrokkenen ter beschikking heeft gesteld in het kader van de bedrijfsuitoefening van de derde, zodat in zoverre wordt voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Dit brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag of binnen de relatie van appellante, een betrokkene en de derde sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden gelet op de artikelen 7:610 en 7:690 van het BW, welke in hun onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen.

Een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt naar vaste rechtspraak aanwezig geacht, indien is voldaan aan drie vereisten, te weten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding. De vraag of is voldaan aan deze vereisten moet worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht. In geval van een uitzendsituatie moeten genoemde elementen van een arbeidsovereenkomst worden gevonden binnen de driepartijen relatie welke kenmerkend is voor een uitzendovereenkomst.

Gelet op de zich in dit geval voordoende feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de betrokkenen gehouden waren de arbeid waartoe zij door appellante aan derden ter beschikking waren gesteld, persoonlijk te verrichten. Tevens moet worden aangenomen dat voor appellante de verplichting gold tot loonbetaling aan de betrokkenen, aangezien zij van appellante een afgesproken vaste vergoeding per gewerkt uur ontvingen.

Nu, zoals hiervoor is overwogen, aan de andere vereisten van artikel 7:690 van het BW is voldaan, is voor de beoordeling van het bestaan van een gezagsrelatie beslissend of de betrokkenen hun werkzaamheden verrichtten onder toezicht en leiding van de derde. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend.

Uit de tussen appellante en de derden gesloten overeenkomsten met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden blijkt dat de derden op verzoek van appellante inlichtingen verstrekken over de prestaties van de betrokkenen en eventuele klachten onmiddellijk aan appellante meldt. Hieruit maakt de Raad op dat de betrokkenen, ofschoon zij in verband met hun kennis en ervaring bij de uitvoering van hun werkzaamheden enige mate van handelingsvrijheid zullen hebben gehad, niettemin gehouden waren aanwijzingen en opdrachten van de derde op te volgen. Ook in de tussen appellante en de betrokkenen gesloten overeenkomsten ziet de Raad aanknopingspunten voor de aanwezigheid van toezicht en leiding van de zijde van de derde. De Raad doelt daarbij niet primair op de voorkomende specifieke situaties van samenwerking of het op verzoek verrichten van overwerk, maar op de bepalingen die zien op de geheimhouding en eigendomsrechten.

Het voorgaande leidt de Raad tot de slotsom dat de onderhavige uitzendsituaties moeten worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Gegeven dit oordeel is tevens sprake van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen appellante en de betrokkenen, gebaseerd op artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten.

Met betrekking tot de boetenota merkt de Raad op dat naar vaste rechtspraak ten aanzien van artikel 12 van de CSV bij het doen van onvolledige loonopgave in beginsel opzet of grove schuld kan worden aangenomen. De werkgever zal zich er in het algemeen van bewust moeten zijn welke loonopgave hij moet doen. In geval van onzekerheid behoort het tot diens verantwoordelijkheid om informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. Overtreding van de loonopgaveverplichting is daarom tenminste als een ernstige nalatigheid te kwalificeren en derhalve te wijten aan grove schuld van de werkgever. Dit is slechts anders indien de werkgever omstandigheden aanvoert en zonodig aannemelijk maakt, waaruit volgt dat de overtreding niet aan zijn grove schuld is te wijten. Hiervan is in dit geval niet gebleken. De omstandigheid dat appellante al het mogelijke gedaan heeft om een zo goed mogelijk beeld van de hoedanigheid van betrokkenen te vormen biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat appellante een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.

Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak, zij het op andere gronden, voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht ten slotte geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslist wordt derhalve als volgt.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2006.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) R.E. Lysen.