HR, 20-12-2013, nr. 12/05246

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, voorafgegaan door een inleiding (onder 1-12). Het middel is alleen gericht tegen het oordeel van het hof over de secundaire grondslag van [eiser], de vraag of de uitzondering uit art. 7:667 lid 4 BW opgaat.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest. Het voert aan dat het hof in rov. 3.7 heeft overwogen dat het hof zich (ook) voor wat betreft de beoordeling door de kantonrechter van de tweede grondslag van [eiser] - art. 7:667 lid 4 BW - heeft aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter, waaraan het hof in rov. 3.8 het volgende heeft toegevoegd:

“3.8. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat onder een rechtsgeldige opzegging als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW is te verstaan een opzegging die “niet meer vernietigbaar is” wegens het overtreden van een opzegverbod en dat ook een opzegging door een werknemer als een “rechtsgeldige opzegging” in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW kan worden aangemerkt. Zij heeft er tevens met juistheid op gewezen dat volgens vaste rechtspraak echter strenge eisen gelden voor een opzegging door een werknemer. Deze moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn.

Anderzijds is een opzegging wel vormvrij.”

Het onderdeel klaagt (onder 14) dat dit een onjuiste rechtsopvatting is. Onder “rechtsgeldige opzegging” valt geen opzegging door de werknemer, maar alleen een rechtsgeldige, niet meer vernietigbare opzegging door de werkgever. Er bestaat volgens het onderdeel geen goede grond of rechtvaardiging om voor wat art. 7:667 lid 4 BW betreft onderscheid te maken tussen enerzijds beëindiging van het dienstverband voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden - die niet als “rechtsgeldige opzegging” in de zin van art. 7:667 lid 4 BW heeft te gelden en waarbij de werknemer wel een beroep toekomt op ontslagbescherming - en anderzijds een beëindiging van het dienstverband voor onbepaalde tijd door opzegging door de werknemer - in welk geval de werknemer die bescherming niet zou toekomen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever volgens het onderdeel ook niet voor ogen gehad dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in (de eerste zinsnede van) art. 7:667 lid 4 BW door opzegging van zijn kant is beëindigd, niet onder de bescherming zou vallen die die bepaling beoogt te bieden. Een dergelijke ongelijke behandeling van enerzijds beëindiging met wederzijds goedvinden en anderzijds opzegging door de werknemer ligt volgens het onderdeel eens te meer niet in de rede, nu ten aanzien van beide vormen van beëindiging in de rechtspraak dezelfde strenge norm is voorgeschreven ter beoordeling of de werknemer daaraan gehouden kan worden. Die houdt in dat de werknemer “duidelijk en ondubbelzinnig” moet hebben verklaard de arbeidsovereenkomst zo te willen beëindigen.

Art. 7:667 lid 4 BW vormt een gedeeltelijke codificatie (met beperking) van de zogenoemde Ragetlie-regel. In HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8727, NJ 1987, 678, rov. 3.2 (Ragetlie/SLM), is uitgemaakt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting vormt als bedoeld in art. 1639f lid 37.Boek 7 BW (oud) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet van rechtswege eindigt op de einddatum, maar alleen kan worden beëindigd door voorafgaande opzegging. Aan art. 1639f lid 3 BW (oud) ligt de geachte ten grondslag dat bij voortzetting van een dienstbetrekking de werknemer de met het vereiste van opzegging samenhangende ontslagbescherming in ieder geval toekomt8.. In het arrest van 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0649, NJ 1992, 654, rov. 3.3 (Thialf) is de Ragetlie-regel uitgebreid: van voortzetting van de dienstbetrekking in de zin van art. 1639f lid 3 BW (oud) is niet alleen sprake bij stilzwijgende of uitdrukkelijke verlenging door partijen van een bestaande dienstbetrekking, maar ook in geval partijen in aansluiting op een geëindigde arbeidsovereenkomst stilzwijgend of uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Dit geldt volgens dit arrest ook indien de geëindigde arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze is beëindigd door voorafgaande opzegging, met de door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 vereiste toestemming9..

Het huidige art. 7:667 lid 4 BW is ingevoerd bij Reparatiewet Flexibiliteit en zekerheid (wet van 24 december 1998 tot wijziging van het burgerlijk wetboek, het BBA 1945 en enige andere wetten, Stb. 1998, 741), en luidt voor zover in cassatie van belang aldus:

“Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig.(…).”

Dit artikellid verschaft een uitzondering op de hoofdregel uit art. 7:667 lid 1 BW dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, wanneer de overeengekomen termijn is verstreken10.. De invoering is een uitvloeisel van de toezegging van de regering aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid om de Ragetlie-regel te codificeren11.. Het valt te begrijpen dat deze jurisprudentiële regel niet naadloos past in de bij de flexwet ingevoerde ruimere mogelijkheid van het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten uit art. 7:668a BW.

Bij de codificatie is de Ragetlie-regel afgezwakt. Aan de toepassing van art. 7:667 lid 4 BW zijn drie voorwaarden verbonden, die samenhangen met het doel van de regel: i) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter geëindigd, ii) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een voortzetting van de arbeids7overeenkomst voor onbepaalde tijd, en iii) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet binnen een termijn van drie maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn gesloten12..

In de onderhavige zaak zijn de voorwaarden onder ii en iii niet in geschil, daar is aan voldaan. Onderdeel 1 stelt aan de orde of onder “rechtsgeldige opzegging” ook opzegging door de werknemer valt. Ik meen dat dat zo is en kom daartoe als volgt.

Wetsgeschiedenis art. 7:667 lid 4 BW

De wetsgeschiedenis geeft geen direct uitsluitsel. De vraag of opzegging door de werknemer er ook onder valt is niet rechtstreeks aan de orde geweest en andere vormen van vernietigbaarheid zijn wel besproken, maar ook niet veel meer dan dat. De parlementaire behandeling laat wel een aantal lijnen zien.

Het concept-reparatiewetsvoorstel voor art. 7:667 lid 4 BW was nog beperkt tot de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijde met wederzijdse instemming werd beëindigd en vervolgens voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd:

“Indien een met wederzijdse instemming beëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.13.”

De achterliggende gedachte was dat dan bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging heeft plaatsgevonden en zodoende de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet is gerealiseerd14.. Naar aanleiding van de reactie van FNV en VNO-NCW en het advies van de NVvR is het uiteindelijk ingediende wetsvoorstel aangepast (in vrijwel gelijke vorm als de uiteindelijke wetstekst)15.:

“Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is beëindigd, eenmaal of meerdere malen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

Uit de memorie van toelichting16.daarop volgt dat het vereiste van opzegging ook geldt indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en vervolgens wordt voortgezet door een overeenkomst voor bepaalde tijd (de aanvankelijk enige situatie als hiervoor weergegeven in 2.8.1):

“In dat geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd. Het vereiste van opzegging geldt niet indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is ontbonden door de rechter (bijv. op grond van art. 685 Boek 7 BW).

Een verderstrekkende regeling zou naar onze mening te zeer afbreuk doen aan de aan de Wet flexibiliteit en zekerheid ten grondslag liggende flexibiliseringsgedachte.”

Ook in het overleg tussen de minister en de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid over dit wetsvoorstel is hier door de regering aandacht aan besteed17.:

“De Eerste Kamer stelt het zeer op prijs dat het zogenoemde Ragetlie-arrest is gecodificeerd. Kort gezegd geldt die regel voor de situatie waarin een werknemer in vaste dienst is geweest en bijvoorbeeld zonder ontslagvergunning wordt ontslagen en vervolgens voor hetzelfde werk op tijdelijke basis bij dezelfde werkgever in dienst komt. In deze situatie moet dit laatste tijdelijke contract toch worden opgezegd. De achterliggende geachte is dat, als er geen ontslagbescherming voor de werknemer is bij de beëindiging van het vaste dienstverband, het ook redelijk is dat de werknemer zijn ontslagbescherming blijft behouden als hij vervolgens voor hetzelfde werk op tijdelijke basis in dienst wordt genomen.”

In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering hieromtrent het volgende te berde gebracht18.:

“In de situatie dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd, zijn de wettelijke bepalingen, die ertoe strekken de werknemer tegen een onredelijk ontslag te beschermen, niet van toepassing. In de door deze leden genoemde situatie is het denkbaar, dat een werknemer door de werkgever onder druk wordt gezet al dan niet met dreiging van ontslag, om in te stemmen met een dergelijke beëindiging gevolgd door voortzetting van de arbeidsrelatie met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat hij zich hierbij onvoldoende realiseert wat de rechtsgevolgen hiervan zijn t.w. beëindiging van rechtswege van het tijdelijke contract.

Gelet op de onevenredig bezwarende gevolgen voor de werknemer in deze situatie dient naar ons oordeel de rechtsbescherming verbonden aan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in navolging van het arrest ter zake van de Hoge Raad (Ragetlie-SLM), gehandhaafd te blijven.”

Uit de parlementaire behandeling volgt de gedachtegang dat ontslagbescherming wèl wordt gerealiseerd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door rechtsgeldige opzegging door de werkgever wordt geëindigd of door de rechter wordt ontbonden. In die gevallen is de beëindiging in de regel vooraf getoetst, hetzij door (thans) het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV), hetzij door de rechter. Het is in die gevallen volgens de regering praktisch moeilijk denkbaar dat er sprake is van onder druk zetten van de werknemer door de werkgever. Bij die toetsing wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van de werknemer. De werknemer heeft volgens de regering in die gevallen ook voldoende mogelijkheden om zich tegen een onredelijk ontslag te verweren19..

Naar aanleiding van vragen van PvdA-zijde is door de regering nog nader ingegaan over het onder druk zetten van werknemers20.:

“Zijn er geen situaties denkbaar, waarin de werknemer onder druk meewerkt aan beëindiging door opzegging of ontbinding door de kantonrechter, en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aangaat, dat van rechtswege eindigt? Ik vraag mij af, of dit inderdaad een reële situatie zou kunnen zijn. Wij moeten ons goed realiseren, dat de werknemer weet dat hij uiteindelijk bij afloop van het tijdelijke contract geen ontslagbescherming meer zal hebben. Mogelijkerwijs kan de werknemer na beëindiging door de opzegging een actie ondernemen vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Maar in beginsel moeten wij ervan uitgaan, dat bij beëindiging van een relatie waarin de werknemer meewerkt, de ontslagbescherming moet blijven bestaan. Als de gegeven rechtsbescherming inderdaad door de werknemer wordt ingeroepen bij beëindiging van de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd, is daarmee vervolgens het recht op bijzondere bescherming verwerkt. Ik moet echt aannemen dat de werknemer daarvan op de hoogte is.”

En voorts21.:

“De heer Santi heeft gevraagd of het niet denkbaar is dat de werknemer meewerkt aan ontbinding door de rechter of opzegging en dat hij vervolgens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd krijgt. De vraag is dus of er geen omstandigheden denkbaar zijn waaronder hij ook met die garanties onder druk gezet wordt om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te aanvaarden. Dit is natuurlijk net zo goed mogelijk als de onder het vorige punt geschetste situatie. Mensen doen nu eenmaal dingen die zij niet zouden moeten doen, alhoewel het hier even iets anders ligt. De wetgever kan echter niet alles regelen. Als er rechtsbescherming geboden is en er na toetsing een ontslagvergunning verleend wordt door de RDA of door de rechter, dan moeten wij aannemen dat daarmee dan ook rechtsverwerking optreedt. Dan is het recht gebruikt. Alles is evenwel denkbaar. Het kan dus zijn dat er toch sprake is van een ongerechtvaardigde druk. Als dat aantoonbaar het geval is geweest, dan zijn er volgens mij weer andere rechtsmiddelen om daartegen op te komen, want dan ontstaat er waarschijnlijk een onrechtmatige situatie. Dergelijke zaken kunnen wij echter niet allemaal regelen. Wij moeten ervan uitgaan, en de hoofdregel moet ook zijn, dat als een werknemer willens en wetens met zijn werkgever via de rechter of de RDA een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontbindt, daarmee te kennen wordt gegeven dat daaraan een eind moet komen. Als hij daarmee wat anders bedoelt, wordt dat bijna onmogelijk om te regelen. Er moeten dan rechters aan te pas komen om te bezien, of daar wellicht iets onrechtmatigs is gebeurd. Dat acht ik denkbaar. Maar op een andere manier is het natuurlijk bijna niet te regelen.

(…)

Ik vermeld ten slotte in deze paragraaf nog de volgende gedachtegang van de regering22.:

“(…) De heer Balkenende stelt voor, uit artikel 667, lid 4, de zinsnede, ‘die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is beëindigd’ te schrappen. Ik heb in mijn inleiding gezegd dat het schrappen van die zinsnede zal leiden tot codificatie van het De Vries-Thialf-arrest. Daar wordt nu juist van afgezien, omdat dit een te vergaande beperking voor de flexibiliteit zou betekenen. Immers, voor de beëindiging van elk contract voor bepaalde tijd die de voortzetting vormt van een contract voor onbepaalde tijd, hoe dat contract ook geëindigd is, zal volgens dit amendement opzegging vereist zijn. Anders dan de indiener van het amendement kan de rechter niet beoordelen of opzegging vereist is of niet, omdat de wet krachtens dit amendement opzegging juist dwingend voor alle gevallen zou voorschrijven.

Voor wat betreft de door de indiener van het amendement gesignaleerde uitgezonderde categorie werknemers van het BBA 1945 merk ik op dat dit niet betekent dat deze groep werknemers buiten de werking van de voorgestelde regeling valt. Voor de beoordeling van de vraag of met betrekking tot deze werknemers sprake is van een rechtsgeldige opzegging, geldt weliswaar niet het vereiste van een ontslagvergunning, maar wel overige rechtsbescherming bij ontslag ingevolge het arbeidsovereenkomstenrecht, dan wel krachtens een bijzondere rechtspositieregeling zoals geldt voor bijvoorbeeld onderwijspersoneel. Omdat het een ingrijpende wijziging is van een delicate balans die in het wetsontwerp is gezocht tussen flexibiliteit en zekerheid, zou ik eerst een beroep op de heer Balkenende willen doen om dit amendement niet verder te brengen, maar mocht hij persisteren, dan zal ik de Kamer moeten ontraden om hierop in te gaan.”

Van codificatie van het Thialf-arrest, de uitbreiding op de Ragetlie-regel, heeft de wetgever bewust afgezien, omdat dat zou leiden tot een te vergaande beperking van de in art. 668a lid 1 BW voorziene mogelijkheden tot een ruimer gebruik van tijdelijke contracten, terwijl een dergelijke beperking vanuit een oogpunt van bescherming van de werknemer niet nodig werd geacht. Naast het vorige citaat is daar ook dit over te vinden in de wetsgeschiedenis23.:

“Immers, de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is door een rechtsgeldige opzegging beëindigd. Dit betekent onder meer, dat met de bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betrokken belangen van de werknemer reeds rekening is gehouden, met name als aan een opzegging een ontslagvergunningsprocedure is voorafgegaan, hetwelk meestentijds vereist is.

In navolging van het advies van de NVvR is uitdrukkelijk gekozen voor het vereiste van <<rechtsgeldige opzegging>>. Onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan een opzegging, waarbij aan alle wettelijke vereisten voor opzegging is voldaan en met name aan de verplichting van een ontslagvergunning in die gevallen waarin dat wettelijk is voorgeschreven.”

Verder staat in de nota naar aanleiding van het verslag (p. 5) nog vermeld dat het begrip “rechtsgeldige opzegging” in art. 7:667 lid 4 BW moet worden opgevat als: niet (meer) vernietigbaar. Volgens de regering bestaat geen onduidelijkheid over wat onder “rechtsgeldige opzegging” inhoudelijk moet worden verstaan: “Het gaat om opzegging die niet meer in rechte aangetast kan worden.”24.

Dit alles brengt ons (als vaker) wel iets, maar niet genoeg verder. Ik kan het niet beter formuleren dan De Laat in zijn noot onder het hierna nog te bespreken arrest van hof Leeuwarden van 2 oktober 2012, in TRA 2013,26, die de veelzeggende titel meekreeg: “De verdraaid lastige Ragetlie-regel”:

“5. Is bij rechtsgeldige opzegging ex art. 7:667 lid 4 BW gedacht aan een opzegging door de werknemer? Niet met name. Andere vormen van vernietigbaarheid zijn daarentegen in de Kamerstukken wel besproken, maar onvoldoende uitgediscussieerd. Zo is gesproken over druk op de werknemer die kan leiden tot een overeenkomst waaraan de werknemer niet kan worden gehouden (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 12 (Wetgevingsoverleg), p. 4-7; S.W. Kuip & C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 468 en 472). Ook is er in het traject van de codificatie van de Ragetlie-regel twijfel over uitgesproken of een opzegging tijdens de proeftijd een rechtsgeldige opzegging is. Tijdens de bespreking van dat onderwerp repte de minister van mogelijk ‘misbruik van de proeftijd’ (S.W. Kuip & C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 468-469). De duiding van de woorden ‘rechtsgeldige opzegging’ in de zin van art. 7:667 lid 4 BW is derhalve nog (steeds) niet uitgekristalliseerd. Denkbaar is dat de vernietigbaarheid een rol speelt bij een beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, waarna een beroep wordt gedaan op een van de wilsgebreken. Maar het begrip vernietigbaarheid ligt moeilijk in de situatie van een eenzijdige rechtshandeling in de vorm van een opzegging door de werknemer waarbij deze achteraf zegt dat zijn verklaring niet correspondeerde met zijn wil. Een wilsdiscrepantie (zoals bij misverstand, maar ook scherts en simulatie) leidt tot een ander gevolg dan een wilsgebrek (bedrog, dwaling, misbruik van omstandigheden). Mijns inziens leidt een afwezigheid van de wil bij een eenzijdige opzegging tot een niet rechtsgeldige opzegging in de zin van art. 7:667 lid 4 BW.”

Laat ik het zo samenvatten: de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige wetsbepaling werpt geen duidelijk positief licht op de vraag of ook opzegging door de werknemer kan zijn bedoeld, maar wijst ook niet duidelijk naar een negatief antwoord.

Rechtspraak over opzegging door de werknemer in verband met art. 7:667 lid 4 BW

Uw Raad heeft zich nog niet over deze kwestie kunnen uitlaten. De lagere rechtspraak is verdeeld, maar neigt in overwegende mate naar de opvatting dat ook opzegging door een werknemer is begrepen onder “rechtsgeldige opzegging” uit deze bepaling. De motivering is doorgaans niet uitgebreid.

Het meest inzichtelijk is misschien hetgeen de Amsterdamse rechtbank overweegt in haar vonnis van 12 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8442, RAR 2008, 90:

“5.5. Het dispuut tussen partijen spitst zich toe op de reikwijdte van de beperking van de Ragetlie-regel, in het bijzonder op de vraag wat de betekenis is van de woorden "door rechtsgeldige opzegging". Indien daaronder tevens zou worden begrepen beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging van de werknemer, zoals in het onderhavige geval, dan zou de Ragetlie-regel niet van toepassing zijn (…).

Voor situaties waarin opzegging van de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van het vierde lid van artikel 7:667 BW wel noodzakelijk is, moet worden gedacht aan het geval dat een werknemer in vaste dienst is geweest en zonder ontslagvergunning wordt ontslagen, terwijl die ontslagvergunning wel vereist was, en die werknemer vervolgens voor hetzelfde werk op tijdelijke basis bij diezelfde werkgever in dienst komt, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 12). Ook valt het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd daaronder. Dan wordt de werknemer beschermd, omdat denkbaar is dat een werknemer door de werkgever onder druk wordt gezet om al dan niet onder dreiging van ontslag in te stemmen met een dergelijke beëindiging en het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl hij zich onvoldoende realiseert dat hij de rechtsbescherming verbonden aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verliest (vergelijk Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 7).

De stelling van Infoscan komt erop neer, dat de beperking van de Ragetlie-regel niet van toepassing is indien sprake is van opzegging door de werknemer. Nu de wettekst op dit punt met de woorden "rechtsgeldige opzegging" duidelijk is en geen onderscheid maakt tussen opzegging door de werkgever en opzegging door de werknemer, valt echter niet in te zien waarom deze woorden geen betrekking zouden hebben op de "rechtsgeldige opzegging" door de werknemer.

Bovendien ligt het tegendeel meer voor de hand. Bij een dergelijke opzegging moet immers worden aangenomen dat de werknemer zich er voldoende van bewust is dat hij met zijn opzegging afstand doet van zijn ontslagbescherming, zodat hij niet extra behoeft te worden beschermd.

Voorzover in een dergelijke situatie twijfel zou kunnen bestaan over de vraag of de werknemer zich de gevolgen van zijn opzegging voldoende heeft gerealiseerd en of hij op zijn opzegging mag terugkomen, moet in dit geval gelden dat De Raadgevers ervan uit mocht gaan, zoals hiervoor onder 5.4. is overwogen, dat sprake was van een rechtsgeldige opzegging door C.”

Blijkens rov. 2.10 van die zaak had de kantonrechter in kort geding eerder in dat geschil tussen partijen juist andersom geoordeeld (andere publicatie dan deze in de uitspraak geciteerde weergave uit bedoelde rov. 2.10 heb ik niet kunnen traceren):

“Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zal (…) de rechter, aan wie in een eventuele bodemprocedure het geschil van partijen zou worden voorgelegd, met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid tot de slotsom komen dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet van rechtswege is geëindigd, maar dat daarvoor rechtsgeldige opzegging, dat wil zeggen met ontslagvergunning van het CWI, of ontbinding door de kantonrechter is vereist. Anders dan Infoscan kennelijk meent, ziet de bepaling van artikel 7:677, vierde lid BW nou juist op gevallen als de onderhavige. Onder rechtsgeldige opzegging in deze bepaling is niet bedoeld de (enkele) opzegging door de werknemer of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, maar heel specifiek de rechtsgeldige opzegging – dus met toestemming van het CWI – door de werkgever. De bedoeling van de wetgever is geweest dat waar ontslagbescherming aan de werknemer wordt ontnomen – en dit is meestal door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden te laten eindigen – deze ontslagbescherming aan het einde van de daaropvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de werknemer wordt teruggegeven.”

Ook de kantonrechter te Nijmegen heeft in zijn uitspraak in kort geding van 26 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9944, PRG 2012, 212, rov. 4.5, geoordeeld dat art. 7:667 lid 4 BW niet van toepassing was, omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst met de werkgever had opgezegd (zonder nadere motivering).

Daar staat dan weer hof Leeuwarden tegenover: dat oordeelde in zijn al even genoemde uitspraak van 2 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9186, TRA 2013, 6, rov. 8 m.nt. De Laat dat onder een “rechtsgeldige opzegging” ook de eenzijdige rechtshandeling van de werknemer moet worden verstaan die niet meer vernietigbaar is (op grond van een overeenkomstige redengeving als de Amsterdamse rechtbank, waarmee dit overzicht begon):

“8. Kuijer beroept zich in appel op de Ragetlie-regel ten betoge dat de handelwijze van De Daaldersplaats niet is toegestaan. Het hof volgt Kuijer daarin niet.

De Daaldersplaats heeft de langere duur van de opgezegde arbeidsovereenkomst, blijkens de onder 1.6 weergegeven schriftelijke verklaringen waarvan Kuijer ondertekening betwist, vormgegeven als een verlengde opzegtermijn. Voor zover deze verlengingen al geduid moeten worden als arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in vervolg op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, volgen zij op een rechtsgeldige opzegging zoals bedoeld in art. 7:667 lid 4 BW, waarin de Ragetlie-regel is vervat. Onder “rechtsgeldige opzegging” in dit artikel dient immers te worden verstaan: een opzegging die niet meer vernietigbaar is (zie Kamerstukken II 1998-1999 26 257 nr 7, p. 5). En vernietigbaar was de opzegging door Kuijer zelf niet.

Dit sluit ook aan bij de ratio van deze bepaling: Kuijer mocht niet de ontslagbescherming verliezen die hij had op grond van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van die bescherming heeft hij afstand gedaan door zelf rechtsgeldig op te zeggen.”

Hof Arnhem, ten slotte, gaat er in zijn uitspraak van 11 maart 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF6330, JAR 2003, 104 in r.ov 4.7 en 4.8 eveneens van uit dat ook opzegging door een werknemer is begrepen onder “rechtsgeldige opzegging” van lid 4 van art. 7:667 BW:

“4.7. Bij de invoering van de wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 330) is discussie geweest of de in het arrest van 4 april 1986 door de Hoge Raad als juist aanvaarde regel in stand zou blijven. Uiteindelijk is deze zogenaamde Ragetlie-regel via de Reparatiewet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 741) in artikel 7:667 leden 4 en 5 gecodificeerd. Het in artikel 7: 667 lid 4 gestelde vereiste is hierdoor beperkt tot gevallen waarin een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding van de rechter is beëindigd en is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan een opzegging, waarbij aan alle wettelijke vereisten voor opzegging is voldaan en met name aan de verplichting van de aanwezigheid van een ontslagvergunning in die gevallen waarin dat wettelijk is voorgeschreven (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1998/1999, 26 257, nr 3, pagina 5). Het hof verwijst in dit verband ook naar de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, 1998/1999, 26 257, nr. 7, pagina 5) waarin wordt vermeld dat een rechtsgeldige opzegging een niet (meer) vernietigbare opzegging is en naar het Verslag van een wetgevingsoverleg (Tweede Kamer, 1998/1999, 26 257 nr. 12, pagina 19) waarin wordt aangegeven dat een rechtsgeldige opzegging een opzegging is die niet meer in rechte kan worden aangetast. (…)

Als gevolg van het onderhavige voorstel geldt blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 1998/1999, 26 257, nr. 3, pagina 4) het vereiste van opzegging bijvoorbeeld indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd en vervolgens wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd.

Thales heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg gevoerde primaire verweer gehandhaafd, te weten dat artikel 7:667 lid 4 BW niet van toepassing is omdat, gelet op alle feiten en omstandigheden, [appellante] haar dienstverband voor onbepaalde tijd bij Thales heeft opgezegd en Thales met deze opzegging heeft ingestemd. Hierdoor is volgens Thales sprake van een rechtsgeldige opzegging als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW zodat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd op 31 augustus 2002. Het hof verwerpt dit verweer (om andere redenen: er volgt een uiteenzetting waarom niet is voldaan aan het vereiste van duidelijke en ondubbelzinnige opzegging door de werknemer, zodat sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, waardoor het hof er zodoende van uitgaat dat opzegging door de werknemer als zodanig een “rechtsgeldige opzegging” in de zin van art. 7:667 lid 4 BW zou kunnen zijn, A-G).

Literatuur

De literatuur is niet helemaal, maar wel vrijwel helemaal eenduidig over de vraag of opzegging door de werknemer is aan te merken als “rechtsgeldige opzegging” in de zin van art. 7:667 lid 4 BW.

Alleen Loonstra en Zondag leiden uit de tekst van de wet af dat men zou kunnen aannemen dat dit er onder valt, maar achten dat in strijd met de ratio van de bepaling. Immers, in een situatie dat een werknemer zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig opzegt, met inachtneming van de correcte opzegtermijn, waarna die overeenkomst binnen drie maanden wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is op zich sprake van een rechtsgeldige opzegging in de zin van: niet (langer) rechtens aantastbaar. Zij concluderen evenwel dat de ratio van de regeling daarmee wordt ontdoken nu opzegging door de werknemer heeft plaatsgevonden zonder toestemming van het UWV (die niet is vereist bij opzegging door de werknemer) of ontbinding door de rechter. Opzegging is in hun ogen daarom nodig, alvorens dit tijdelijke contract eindigt25..

Opvallend is dat Zondag in de onderhavige zaak namens [eiser] een advies heeft uitgebracht,26.welk advies op dit punt anders luidt. Daarin27.betoogt Zondag dat de wetsgeschiedenis weliswaar zwijgt over de vraag of kan worden gesproken van een rechtsgeldige opzegging door de werknemer, maar dat ook een opzegging door de werknemer op zichzelf wel als een “rechtsgeldige opzegging” in de zin van lid 4 van art. 7:667 BW moet worden beschouwd. Overigens kwalificeert Zondag in zijn advies in de onderhavige zaak de beëindiging niet als opzegging door [eiser], maar als een beëindiging met wederzijds goedvinden, die wel opzegging door [verweerster] noodzakelijk maakte.

Heerma van Voss28.meent dat de woorden “door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter” zo zijn gekozen, omdat wanneer de wijze van beëindiging door het UWV respectievelijk de rechter eenmaal is getoetst, de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd mag worden geacht. Een beëindigingsovereenkomst en, onder verwijzing naar hof Arnhem 11 maart 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF6330, JAR 2003, 104, het in onderlinge overstemming vervangen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd door één voor bepaalde tijd en de beëindiging van rechtswege vallen daar volgens hem niet onder. Verder wijst hij op hof Amsterdam 26 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT6881, JAR 2005, 132, waarbij de beëindiging van rechtswege vanwege het door de werknemer gebruikmaken van de vroegpensioenregeling zozeer gelijk gesteld werd met opzegging of ontbinding, dat de na die vroegpensioenering gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afliep.

Volgens Verhulp29.wordt onder “rechtsgeldige opzegging” iedere opzegging verstaan die de werknemer zou hebben kunnen vernietigen en bij gebreke van een andersluidende wetstekst valt ook opzegging door de werknemer zelf onder dit begrip, aldus Verhulp30..

De Laat lijkt in zijn hiervoor in 2.9 geciteerde noot (onder 5) onder hof Leeuwarden van 2 oktober 2012 er impliciet van uit te gaan dat ook opzegging door de werknemer er onder valt, omdat hij uiteenzet wat hij verstaat onder een niet rechtsgeldige opzegging door de werknemer (die immers geen UWV-toestemming behoeft bij opzegging), nl: afwezigheid van de wil van de werknemer bij eenzijdige opzegging.

Bouwens en Duk31.schrijven dat in art. 7:667 lid 4 BW niet is verdisconteerd dat toestemming van het UWV niet steeds nodig is: van “rechtsgeldige opzegging” is volgens hen ook sprake als de werknemer heeft opgezegd - die behoeft immers geen toestemming van het UWV - en partijen vervolgens, binnen drie maanden, een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Een dergelijke opzegging ressorteert volgens deze schrijvers evenwel geen effect als zij door de werkgever met een voorafgaand aanbod van een nieuwe arbeidsovereenkomst is uitgelokt.

Palm32.pleit zelfs voor afschaffing van art. 7:667 lid 4 BW. Hij betoogt dat de met de codificatie van de Ragetlie-regel beoogde ontslagbescherming niet nodig is en niet past in een ontslagstelsel waarin een beëindiging met wederzijds goedvinden mogelijk is. Hij meent dat omzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd feitelijk niets anders is dan een beëindiging met wederzijds goedvinden, zij het op langere termijn, en dat de Hoge Raad voor voldoende ontslagbescherming heeft gezorgd door de maatstaf ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ te hanteren.

Tot zover de literatuur.

Slotsom onderdeel 1

In de tekst van de wet wordt geen onderscheid gemaakt tussen opzegging door de werkgever en opzegging door de werknemer. Deze laat de mogelijkheid van opzegging door de werknemer zodoende op zichzelf toe. De hele gedachte achter de bepaling is het vinden van een juiste balans tussen de met de flexwet ingevoerde verruiming van de mogelijkheid met tijdelijke arbeidscontracten te werken en behoud van ontslagbescherming voor de werknemer. De ontslagbescherming waar het hier om gaat betreft preventieve toetsing door het UWV of de rechter. Mij lijkt de doorslag te geven dat een werknemer die een overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en zelf “ontslag neemt” (dat wil zeggen: rechtsgeldig opzegt) dit type ontslagbescherming in het stelsel van de wet helemaal niet heeft, omdat hij daarvoor geen toestemming van een derde instantie behoeft. Dit staat los van de vereisten dat die eenzijdige opzegging duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn. Als die ontslagbescherming nu opeens wel zou opdoemen bij eenzijdige opzegging door de werknemer als die wordt gevolgd door een opvolgend tijdelijk contract, heeft dat iets ongerijmds. Waarom zou een werknemer die opzegt maar binnen drie maanden een voortzettingscontract sluit voor bepaalde tijd dan opeens wel ontslagbescherming moeten genieten? Dat pleit voor de mogelijkheid om ook opzegging door de werknemer waar niets op aan te merken valt onder dit begrip uit lid 4 van art. 7:667 BW te trekken. Dezelfde gedachte komt terug in het in 2.11.1 geciteerde vonnis van de Amsterdamse rechtbank in rov. 5.7, tweede alinea en de in 2.11.4 weergegeven rov. 8, derde alinea van het arrest van het Leeuwarder hof. Het komt mij dus juist voor, dat [verweerster] aanvoert dat de door [eiser] gesignaleerde “inconsistentie” met de situatie van beëindiging met wederzijds goedvinden – waar de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis onmiskenbaar heeft gewild dat wel opzegging moet plaats vinden bij een opvolgend contract voor bepaalde tijd – helemaal niet bestaat. Anders dan [eiser] zou ik willen betogen dat wel degelijk “goede grond of rechtvaardiging” bestaat voor onderscheid wat dit betreft tussen beëindiging door eenzijdige opzegging door de werknemer en beëindiging met wederzijds goedvinden. De laatste vorm kan in de opvatting van de regering allicht leiden tot het onder druk zetten van werknemers om in te stemmen met omzetting van een vast dienstverband in een tijdelijk en zo de ontslagbescherming te ontlopen. Maar een werknemer die vrijwillig eenzijdig opzegt is een ander geval33.. Dìt type ontslagbescherming (preventieve toets) heeft zo’n werknemer niet; in een “gewone” onbepaalde tijds-situatie niet en dat dit bij verlenging voor bepaalde tijd wel zo zou moeten zijn, valt niet in te zien. Dat voor zowel eenzijdige ontslagname door opzegging als voor beëindiging met wederzijds goedvinden vanwege de mogelijk verstrekkende consequenties voor de werknemer dezelfde extra eisen worden gesteld (duidelijk en onmiskenbaar) is weliswaar juist (en bepaald te billijken), maar maakt niet, zoals onderdeel 1 aanvoert, dat dit ook moet betekenen dat opzegging door de werknemer en beëindiging met wederzijds goedvinden voor de werking van art. 7:667 lid 4 BW hetzelfde zou moeten zijn. Daar komt nog bij dat anders dan bij beëindiging met wederzijds goedvinden, bij beëindiging door de werknemer de wettelijke bepalingen die ertoe strekken de werknemer tegen een kennelijk onredelijk ontslag te beschermen wèl van toepassing zijn. Ook daarom is van onevenredig bezwarende gevolgen geen sprake. Dat de scheidslijn tussen beide beëindigingsvormen dun is, doet daar niet aan af en komt overigens bij de bespreking van onderdeel 2 nader aan de orde.

Deze uitkomst is in overeenstemming met de heersende opvatting in literatuur en lagere rechtspraak en ik zie geen goede gronden daar van af te wijken. Het onderdeel moet dan ook falen.

Onderdeel 2 behelst een rechts- en motiveringklacht tegen rov. 3.9 van het bestreden arrest:

“3.9. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een “rechtsgeldige opzegging” door [eiser] terecht van belang geacht dat [eiser] zelf vrijwillig in overleg met Countus is getreden over een indiensttreding bij haar. Ook is de vaststelling van belang dat van enige bemoeienis van [verweerster] bij het besluit van [eiser] om de arbeidsovereenkomst met Countus te ondertekenen, geen sprake is geweest. [eiser] had de duidelijke wens om bij Countus in dienst te treden. Door de ondertekening van de arbeidsovereenkomst met Countus heeft hij daartoe daadwerkelijk besloten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] voorafgaand aan dat besluit met [verweerster] heeft overlegd over een beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [verweerster]. Van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is daarom naar het oordeel van het hof dan ook in onvoldoende mate gebleken. Naar het oordeel van het hof dient de handelwijze van [eiser] als een (eenzijdige) opzegging door hem van de arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat [eiser] mogelijk nimmer met zoveel woorden jegens [verweerster] tot uitdrukking heeft gebracht dat hij de arbeidsovereenkomst beëindigde. Een opzegging behoeft immers niet expliciet plaats te vinden; die kan ook uit de gedragingen van de werknemer worden afgeleid.”

Het onderdeel bevat de klacht dat het hof de maatstaf van een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring zijdens [eiser] vereist voor een rechtsgeldige opzegging door een werknemer heeft miskend (rechtsklacht), althans de beslissing dat daarvan sprake was onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Omdat een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer de werkgever bereikt moet hebben (vgl. art. 3:37 BW), maar’s hofs vaststelling van een rechtsgeldige opzegging door [eiser] volgens het onderdeel alleen steunt op deze elementen: i) dat [eiser] vrijwillig met Countus in overleg is getreden over een indiensttreding bij haar, ii) dat [verweerster] geen betrokkenheid heeft gehad bij het besluit van [eiser] om de arbeidsovereenkomst met Countus te tekenen, iii) dat [eiser] de duidelijke wens had bij Countus in dienst te treden, iv) dat [eiser] door ondertekening van het contract met Countus daartoe werkelijk heeft besloten en v) dat [eiser] voorafgaand aan dat besluit niet met [verweerster] heeft overlegd, is volgens het onderdeel geen sprake van een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring van [eiser] aan [verweerster] gericht op opzegging. Dat is deels rechtens onjuist voor zover het hof de ontslagname baseert op omstandigheden i) en iv), omdat spreken met een andere werkgever over een mogelijk nieuw dienstverband en dat dienstverband vervolgens ook aangaan, niet zo’n verklaring oplevert aan de oude werkgever (vgl. HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, JAR 1993, 262). Althans is uit elementen i) en iv) niet begrijpelijkerwijs een dergelijke verklaring af te leiden, aldus nog steeds het onderdeel. Onbegrijpelijk is de beslissing volgens het onderdeel ook, voor zover het hof dit afleidt uit ii) en v), omdat die er juist op wijzen dat er geen enkel contact is geweest tussen [verweerster] en [eiser], zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe het ontbreken van enig contact dan mede een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring kan opleveren. Ook iii), de “duidelijke wens” om bij Countus in dienst te treden draagt volgens het middelonderdeel onvoldoende bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.

Een paar inleidende opmerkingen vooraf die zien op het onderscheid tussen opzegging en beëindiging met wederzijds goedvinden.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer (vgl. art. 7:667 lid 6 BW) is een eenzijdige rechtshandeling gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst34.. Opzegging is niet aan enige vorm gebonden en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Aan de (eenzijdige) opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer worden strenge eisen gesteld. Vaste rechtspraak is dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking is vereist35.. In dat geval kan sprake zijn van een onderzoeksplicht aan de zijde van de werkgever36.. De ratio is dat werknemers moeten worden behoed voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hen kan hebben, te weten het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en het mogelijke verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering37..

Een werkgever en een werknemer kunnen ook samen besluiten de arbeidsovereenkomst te beëindigen38., een vorm van beëindiging met wederzijds goedvinden. Deze beëindigingsvorm is een meerzijdige rechtshandeling en, bij gebreke van een wettelijke regeling daarover in boek 7 van het burgerlijk wetboek over de arbeidsovereenkomst, gebaseerd op het algemene verbintenissenrecht. Voor de instemming door de werknemer met een aanbod van de werkgever tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst is volgens vaste rechtspraak (ook) een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting vereist gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking39.. Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging40..

Het onderscheid tussen een door de vertrekkende werknemer voorgesteld en door de werkgever geaccepteerd ontslag enerzijds, en de opzegging door de werknemer van de arbeidsovereenkomst anderzijds is niet altijd duidelijk en tussen de eisen die aan deze figuren worden gesteld bestaat, in de woorden van Bouwens en Duk, “een vloeiende overgang”41..

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en [verweerster] is per 15 oktober 2007 geëindigd42.. Was daarbij sprake van opzegging door [eiser] of beëindiging met wederzijds goedvinden? De kwestie is van doorslaggevend belang voor de vraag of de voortgezette arbeidsovereenkomst tussen partijen moest worden opgezegd of niet: niet bij opzegging, wel bij beëindiging met wederzijds goedvinden. [eiser] heeft de feitelijke instanties betoogd dat geen sprake is geweest van een opzegging door hem, maar van een beëindiging met wederzijds goedvinden. [verweerster] juist dat [eiser] eenzijdig de arbeidsovereenkomst met haar heeft beëindigd.

Wat opvalt is dat in cassatie deze hoofdkwestie: geen wederzijds goedvinden, maar opzegging (rov. 3.9 van het arrest a quo) niet wordt bestreden in het middel. Onderdeel 2 ziet alleen op de maatstaf voor opzegging: “duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van [eiser].

Nu in cassatie zodoende niet de hoofdkwestie: geen wederzijds goedvinden, maar opzegging, wordt aangevallen, zou ik bij de behandeling van dit onderdeel kunnen volstaan met de constatering dat het onderdeel moet falen bij gebrek aan belang. Het is van tweeën een: òfwel er is opgezegd, òfwel er is beëindigd met wederzijds goedvinden. Een andere vorm van beëindiging doet zich hier niet voor. Tussen de vereisten voor beide vormen bestaat in de praktijk als gezegd een vloeiende overgang. Het hof heeft opzegging aangenomen, geen wederzijds goedvinden. Als juist zou zijn dat er geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van de kant van [eiser], vereist voor opzegging, zoals het middelonderdeel aanvoert, dan zou er ook geen “duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting” gericht op beëindiging van de kant van [eiser] voorhanden zijn vereist voor beëindiging met wederzijds goedvinden. Althans niet in combinatie met het in cassatie niet bestrijden van het oordeel van het hof dat geen sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, maar van opzegging door [eiser], zodat geen belang bestaat bij beoordeling van dit onderdeel in cassatie.

Omdat er ruimte is voor twijfel of dit wel zo moet worden opgevat, zal ik het onderdeel evenwel ook inhoudelijk bespreken.

Overigens moet bij inhoudelijke beoordeling van het onderdeel voorop staan dat het hof in rov. 3.8. de juiste maatstaf (duidelijk en ondubbelzinnig) heeft gehanteerd, terwijl de vraag of sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, er een is die sterk verweven is met de feiten. In cassatie kan deze daarom slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.43.

Inhoudelijk komt mij de klacht enigszins gekunsteld voor. Hoe duidelijk en ondubbelzinnig mag men het verlangen?44.Een verklaring kan in gedragingen besloten liggen, zoals het hof met juistheid overweegt. [verweerster] heeft geen (initiërend of anderszins) overleg gevoerd met [eiser] om tot beëindiging van diens dienstverband te komen. [eiser] is zelf door Countus benaderd en na het overwinnen van zijn aanvankelijke aarzeling volmondig met haar in zee gegaan. Hij heeft [verweerster] gemeld dat hij door Countus is benaderd en met haar in gesprek was. Vervolgens tekende hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Countus en liet zich daarna overleg tussen zijn oude en nieuwe werkgever aanleunen omtrent de exacte datum van indiensttreding bij Countus, tegen welk overleg, bij toezending van zijn al door Countus getekende arbeidsovereenkomst aangekondigd door zijn nieuwe werkgever, hij (uiteraard) niet heeft geprotesteerd. Hij zou dit ook zelf met [verweerster] hebben kunnen doen, dat maakt de situatie niet per se anders. Dat het hof daarbij kennelijk impliciet aanneemt dat in dat overleg ter sprake zal zijn gebracht dat [eiser] al met Countus rond was, lijkt toch niet te gewaagd. Dergelijk overleg is overigens niet ongebruikelijk als de verhoudingen tussen oude en nieuwe werkgever – hier zakenrelaties – goed zijn. Dat maakt in dit geval mijns inziens niet zonder meer dat de beëindiging van kleur verschiet van opzegging naar beëindiging met wederzijds goedvinden en overigens is de waardering hiervan nu typisch iets, dat aan de feitenrechter is voorbehouden. Na een afscheidsfeest met substantieel cadeau (TomTom) ging hij metterdaad per 15 oktober 2007 uit dienst om te beginnen bij Countus. Dit alles is als gezegd in hoge mate feitelijk in cassatie. Helemaal geen onbegrijpelijk oordeel van het hof dat hier sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van [eiser] om het dienstverband te willen beëindigen om in dienst te treden bij een nieuwe werkgever45.. Het middelonderdeel ziet over het hoofd dat het hof het geschetste samenstel van verklaringen en gedragingen rechtens als verklaring heeft (kunnen) zien. Daarop moet onderdeel 2 stranden. Zeker nu het oordeel van het hof dat sprake is van opzegging en niet van wederzijds goedvinden niet wordt aangevallen, terwijl de eisen “duidelijk en ondubbelzinnig” in beide gevallen opgeld doen, waarbij in confesso is dat er op één van deze twee wijzen is beëindigd.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld:

“3.7. Het hof sluit zich ook voor wat de beoordeling door de kantonrechter van de tweede grondslag van de vordering van [eiser] betreft bij het oordeel van de kantonrechter aan.”

Het onderdeel voert aan (onder 22) dat voor zover het hof de beslissing van de kantonrechter omtrent art. 7:667 lid 4 BW integraal tot de zijne heeft gemaakt, de beslissing van het hof zodoende getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het hof heeft volgens het onderdeel dan zijn beslissing dat sprake is van een opzegging door [eiser] mede gebaseerd op rov. 11 van het kantonrechtersvonnis, waarin is overwogen:

“Gesteld noch gebleken is dat [eiser] Pekel, Klein & Prummel niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij de arbeidsovereenkomst met Countus had getekend.”

Die overweging moet volgens het onderdeel (onder 23) klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat de kantonrechter - en in het verlengde het hof, die de beslissing van de kantonrechter heeft overgenomen - ervan uitgaat dat de stelplicht en de bewijslast van het feit dat [eiser] [verweerster] niet op de hoogte heeft gesteld van zijn indiensttreding bij Countus, bij [eiser] zou liggen. Daarmee heeft de kantonrechter - en in zijn verlengde: het hof - miskend dat de stelplicht en de bewijslast dat een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft opgezegd, bij de werkgever ligt. De werknemer hoeft volgens het onderdeel niet te stellen en te bewijzen dat hij niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft opgezegd, de werkgever moet bewijzen dat dat wel zo is.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich met zijn verwijzing in rov. 3.7 slechts aangesloten bij de conclusie dat sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:667 lid 4 BW, zodat geen opzegging was vereist. Het hof heeft daarmee de overwegingen van de kantonrechter, niet tot de zijne gemaakt46..

Onderdeel 4, dat zich richt tegen de conclusie van het hof en de beslissing over de proceskosten (rov. 4), bouwt voort op gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten. Nu die klachten niet tot cassatie kunnen leiden, moet dit onderdeel het lot daarvan delen.