Rb. Arnhem, 26-06-2012, nr. 820161 \ VV EXPL 12-10080 \ 199\392

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

burgerlijk recht, sector kanton

Locatie Nijmegen

zaakgegevens 820161 \ VV EXPL 12-10080 \ 199\392

uitspraak van 26 juni 2012

vonnis in kort geding

in de zaak van

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. M. Oosterom

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Royal Roofing Materials B.V.

gevestigd te Wijchen

gedaagde partij

gemachtigde mr. J. Brouwer-Harbach

Partijen worden hierna [werknemer] en Royal Roofing genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met 13 producties

- de akte vermeerdering danwel wijziging van eis

- de op voorhand door [werknemer] ingediende producties 14 tot en met 22

- de op voorhand door Royal Roofing ingediende producties 1 tot en met 16

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 11 juni 2012, waaraan gehecht de pleitnotities van de gemachtigde van [werknemer] en van de gemachtigde van Royal Roofing.

2. De feiten

2.1. [werknemer] is per 11 november 1990 in dienst getreden van Muys van Neerbos Bouwmaterialen B.V. (hierna: ‘Muys van Neerbos’). Vanaf 1994 heeft [werknemer] werkzaamheden verricht voor CRH Bouwmaten B.V. (hierna: ‘Bouwmaten’). Laatstelijk vervulde [werknemer] aldaar de functie van senior vestigingsmanager.

2.2. Op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 april 2011 is [werknemer] per 14 juni 2011 in dienst getreden van CRH Roofing Materials B.V., thans genaamd Royal Roofing, als regiomanager West. In de arbeidsovereenkomst is vermeld, waarbij Royal Roofing als ‘CRH’ wordt aangeduid:

Overwegende dat:

• Werknemer thans een dienstverband heeft bij CRH Bouwmaten BV;

• CRH voornemens heeft een dienstverband voor bepaalde tijd aan te bieden;

• Bovengenoemde indiensttreding bij CRH zal geschieden met een gedeeltelijke, vijftig procent (50%), overname van opgebouwde anciënniteit bij voorgaande werkgevers behorend tot het CRH concern;

• Doch dat indien het contract voor bepaalde tijd zal worden verlengd voor onbepaalde tijd, dit zal geschieden onder de voorwaarde van overneming van de volledig opgebouwde anciënniteit bij werkgevers behorend tot het CRH concern.

(…)

1.2. Werknemer treedt in dienst voor bepaalde tijd van twaalf maanden. Deze overeenkomst eindigt zonder dat voor beëindiging van de overeenkomst opzegging nodig is van rechtswege op 13 juni 2012. (…)

2.3. In een e-mail van 29 april 2011 schrijft [werknemer] aan Royal Roofing over de inhoud van een aanvullende brief bij de gesloten arbeidsovereenkomst:

Op zich heb ik nog één opmerking en dat betreft de aanvullende brief. De opmerking “we er alles aan zullen doen om jou te herplaatsen” zou in de brief vervangen moeten worden door “we jou gaan herplaatsen binnen CRH”. Hiermee haal ik de vrijblijvendheid van de inspanning tot herplaatsen er enigszins vanaf.

Nogmaals, we gaan telkens uit van een heel negatief scenario, maar zoals jezelf ook al aangeeft, we moeten zaken van te voren wel helder hebben.

(…)

2.4. In een reactie hierop schrijft Royal Roofing in een e-mail van dezelfde datum:

Wij zullen onderstaande [bedoeld is de onder 2.3. genoemde e-mail, ktr.] meenemen in de schriftelijke bevestiging.

2.5. In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft [werknemer] aan Bouwmaten

(…) De opzegging bij CRH Bouwmaten is informeel al gebeurd. (…) Mijn schriftelijke opzegging ontvang je volgende week als [voornaam] [directeur van [firma A] hierna: [firma A], ktr.] terug is van vakantie en ik met hem mijn laatste werkdag heb afgestemd (…)

2.6. In een brief van 5 mei 2011 schrijft Royal Roofing aan [werknemer]:

Op 14 juni 2011 treedt u bij ons, CRH Roofing Materials, in dienst in de functie van Regiomanager West.

U bent op dit moment werkzaam als Vestigingsmanager bij CRH Bouwmaten BV. Omdat wij in eerste instantie een dienstverband voor bepaalde tijd, 12 maanden, met elkaar zijn aangegaan, willen we middels dit schrijven het volgende aan u bevestigen. Indien we binnen deze 12 maanden tot de beslissing komen zullen zowel CRH Roofing Materials BV en Bouwmaten BV er alles aan doen om u te herplaatsen binnen de organisatie van CRH.

2.7. In een brief van 11 mei 2011 aan [firma A] van Bouwmaten met als onderwerp “Overstap naar CRH Roofing Materials BV” schrijft [werknemer]:

(…)

Zoals gisteren met jou besproken zal mijn laatste werkdag voor CRH Bouwmaten BV 10 juni 2011 zijn en start ik 14 juni 2011 in mijn nieuwe rol als Regiomanager West voor CRH Roofing Materials BV.

(…)

2.8. Bouwmaten en Royal Roofing behoren beide tot het CRH concern en vallen binnen dat concern onder de divisie CRH Europe Products and Distribution. Enig aandeelhouder van beide is CRH Bouwmaterialenhandel B.V.

2.9. Op 16 maart 2012 is [werknemer] door Royal Roofing op non-actief gesteld. Voorts is aan hem medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en derhalve, in de visie van Royal Roofing, zou eindigen op 13 juni 2012.

3. De vordering en het verweer

3.1. [werknemer] vordert, na wijziging van eis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair, subsidiair, meer subsidiair en meer meer subsidiair:

a. Royal Roofing te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van het loon van € 5.339,75 bruto per maand vanaf 12 juni 2012 en vervolgens iedere maand uiterlijk op de laatste dag van de maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand, tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag(-deel) dat Royal Roofing daarmee in gebreke blijft;

b. Royal Roofing te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, althans een door de kantonrechter te bepalen termijn, de non activiteit op te heffen en [werknemer] te werk te stellen in zijn eigen functie bij Royal Roofing danwel in een andere, passende functie binnen de CRH groep, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(-deel) dat Royal Roofing hiermee in gebreke blijft;

uiterst subsidiair:

het concurrentiebeding zoals dit tussen partijen in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen te schorsen;

in alle gevallen:

Royal Roofing te veroordelen in de proceskosten.

3.2. [werknemer] legt aan de vordering primair ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst van 28 april 2011 op grond van het bepaalde in artikel 7:668a leden 1 en 2 BW geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Subsidiair stelt [werknemer] dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt, doch opzegging behoeft op grond van artikel 7:667 leden 4 en 5 BW. Die ontbreekt echter.

Meer subsidiair en meer meer subsidiair stelt [werknemer] dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid van Royaal Roofing, al dan niet in combinatie met strijd met het goed werkgeverschap, door met [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, althans deze arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

3.3. Royal Roofing voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering tot betaling van het loon.

4.2. De primaire grondslag van de vordering rust op de stelling dat Royal Roofing ten aanzien van de door [werknemer] verrichte arbeid moet worden beschouwd als de opvolger van Bouwmaten. Aldus is er een keten van arbeidsovereenkomsten zodat de laatste arbeidsovereenkomst (ook) geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan.

4.3. De kantonrechter oordeelt als volgt. [werknemer] heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (LJN: BV9603) waarin is geoordeeld, evenals in het arrest van 25 mei 2012 (LJN: BV9601), dat aan artikel 7:668a lid 2 BW in de regel is voldaan wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in dienst hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

4.4. Bij de beoordeling van het eerste in voornoemde arresten geformuleerde vereiste is bepalend of Royal Roofing ten aanzien van [werknemer] als opvolger van Bouwmaten dient te worden beschouwd is de mate van overeenstemming van de door [werknemer] bij enerzijds Bouwmaten en anderzijds Royal Roofing verrichte werkzaamheden.

[werknemer] heeft met name gewezen op de competenties behorend bij de door hem uitgeoefende functie (senior vestigingsmanager bij Bouwmaten en regiomanager bij Royal Roofing). Deze stemmen volgens [werknemer] in hoge mate overeen.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat deze competenties, die vrij algemeen zijn geformuleerd, echter niet doorslaggevend zijn omdat door Royal Roofing concreet is gesteld dat de beide functies en de daaraan inherente verantwoordelijkheden op belangrijke punten van elkaar verschillen. Daarbij gaat het met name om de stellingen van Royal Roofing dat [werknemer] als regiomanager actief acquisitie dient te plegen en voorts decentraal verantwoordelijk is voor vier tot vijf vestigingen. In zijn functie van vestigingsmanager bij Bouwmaten was acquisitie geen taak van hem en was hij verantwoordelijk voor één vestiging. Die stellingen zijn door [werknemer] niet gemotiveerd betwist, zodat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de door [werknemer] bij beide werkgevers verrichte werkzaamheden hetzelfde zijn, althans vrijwel geheel of in overwegende mate overeenstemmen. Daarom is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Royal Roofing als opvolgend werkgever heeft te gelden van Royal Roofing, zodat het standpunt van [werknemer] niet kan worden gevolgd. Gelet op dat oordeel behoeft geen oordeel te worden gegeven over (de aard van) de banden tussen Royal Roofing en Bouwmaten.

4.5. Subsidiair beroept [werknemer] zich op de zogenaamde Ragetlieregel, zoals neergelegd in artikel 7:667 lid 4 BW. Onweersproken is echter dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst met Bouwmaten heeft opgezegd door middel van de brief van 11 mei 2011, zodat die regel geen opgeld doet. Dat Bouwmaten en/of Royal Roofing [werknemer] om die opzegging hebben verzocht enkel om een beroep op dit artikel te blokkeren, zoals [werknemer] stelt, acht de kantonrechter voorshands onvoldoende aannemelijk.

4.6. De meer subsidiair en meer meer subsidiaire grondslag van de vordering zijn gebaseerd op de stelling van [werknemer] dat – samengevat weergegeven – Bouwmaten en Royal Roofing met het sluiten van een arbeidovereenkomst voor bepaalde tijd hem zijn ontslagbescherming hebben willen ontnemen. Royal Roofing heeft, zo stelt [werknemer], bewust niet met hem gesproken over de betekenis van het begrip “einde van rechtswege” en de consequenties die deze arbeidsovereenkomst voor [werknemer] zouden kunnen meebrengen. [werknemer] heeft niet begrepen en hoefde ook niet te begrijpen dat hij zijn ontslagbescherming opgaf. Er is in die zin sprake van dwaling. Voorts heeft Royal Roofing – in strijd met de door op zich genomen verplichting – geen pogingen ondernomen om [werknemer] binnen haar organisatie of binnen het CRH-concern te herplaatsen, aldus [werknemer]. Royal Roofing heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.7. De kantonrechter oordeelt als volgt. Gelet op de vermelding in de arbeidsovereenkomst dat deze voor bepaalde tijd werd aangegaan, het vermelden van de einddatum alsmede de aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst voorafgaande discussie tussen partijen over anciënniteit en nadien over herplaatsing, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is dat Royal Roofing aan [werknemer] opzettelijk informatie, meer specifiek met betrekking tot de looptijd van de overeenkomst en de consequenties daarvan, heeft onthouden om zijn ontslagbescherming te omzeilen. Daarbij is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat [werknemer] gevraagd heeft om informatie of uitleg, die hij vervolgens niet heeft gekregen. Evenmin is, gelet op voornoemde omstandigheden, voorshands voldoende aannemelijk dat [werknemer] niet begreep of moest begrijpen dat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanging met Royal Roofing met als mogelijk gevolg dat hij na ommekomst van de genoemde periode geen baan meer zou hebben. Hierbij speelt mede een rol dat de aard van de functies van [werknemer] bij Bouwmaten en Royal Roofing zodanig is dat er van uitgegaan mag worden dat [werknemer] dit mogelijke gevolg van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst met Royal Roofing onder ogen zag. Dat dit het geval is geweest volgt overigens ook uit zijn e-mail 29 april 2011, hiervoor aangehaald onder 2.3.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is onvoldoende aannemelijk dat op Royal Roofing een herplaatsingsverplichting rust, nu in de onder 2.6. aangehaalde brief van 5 mei 2011 die verplichting niet is vastgelegd. Daarop is [werknemer] niet meer teruggekomen. Gelet daarop kan voorshands niet op grond van de onder 2.4. aangehaalde e-mail van 29 april 2011 worden aangenomen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over een herplaatsverplichting (resultaatsverbintenis).

Daarom is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het aangaan van de arbeidsovereenkomst of het niet verlengen daarvan geen misbruik van recht. Evenmin zijn het handelingen waartoe Royal Roofing in redelijkheid niet had kunnen overgaan. Dat oordeel geldt ook voor het niet herplaatsen van [werknemer].

4.8. Gelet op het vorenstaande wordt het door [werknemer] op grond van zijn primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meer meer subsidiaire grondslag gevorderde afgewezen.

4.9. Derhalve wordt toegekomen aan de vordering van [werknemer] tot schorsing van het concurrentiebeding. Royal Roofing verzet zich niet tegen deze vordering.

De kantonrechter wijst dit deel van de vordering toe gelet daarop en nu op grond van de onweersproken stellingen van [werknemer] voorshands voldoende aannemelijk is dat hij door het beding in vergaande mate beperkt wordt in het vinden van ander werk.

4.10. [werknemer] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

5. De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter,

5.1. schorst het concurrentiebeding zoals dit tussen Royal Roofing en [werknemer] in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 28 april 2011 is overeengekomen met ingang van heden;

5.2. wijst het meer of anders gevorderde af;

5.3. veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Royal Roofing begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012.