Hof Arnhem, 11-03-2003, nr. 2002/1060 KG

11 maart 2003

vijfde civiele kamer

rolnummer 2002/1060 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

procureur: mr W.J.M. Messelink,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Thales Nederland B.V.,

gevestigd te Hengelo (Ov),

geïntimeerde,

procureur: mr J.M. Bosnak.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 10 oktober 2002 tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: Thales) als gedaagde. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 29 oktober 2002 Thales aangezegd in hoger beroep te komen van genoemd vonnis van 10 oktober 2002 met gelijktijdige dagvaarding van Thales voor dit hof.

2.2 In het hiervoor genoemde exploot van 29 oktober 2002 heeft [appellante] grieven tegen het bestreden vonnis van 10 oktober 2002 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, al dan niet onder aanvulling, verbetering en/of verandering van de gronden, het bestreden vonnis van de kantonrecher zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [appellante] alsnog aan haar zal toewijzen, met veroordeling van Thales in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Thales verweer gevoerd, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van Thales in de kosten van het hoger beroep.

2.4 [appellante] heeft akte verzocht van enkele op schrift gestelde mededelingen.

2.5 Thales heeft antwoordakte verzocht.

2.6 Vervolgens heeft het hof de dag bepaald waarop het uitspraak zal doen.

3 De vaststaande feiten

3.1 [appellante] is op 1 december 1981 in dienst getreden van Hollandse Signaalapparaten B.V. (hierna: HSA), thans geheten Thales, in de functie van technisch vertaalster.

3.2 In 1988 is [appellante] tijdens haar dienstverband bij HSA een opleiding personeelswerk gaan volgen. In 1991 is [appellante] bij HSA aangesteld in de functie van personeelsfunctionaris. Een deel van deze functie bestond uit loopbaanbegeleiding.

3.3 Begin 1990 heeft HSA in samenwerking met het arbeidsbureau en het uitzendbureau Start de Stichting Personeelsbemiddeling en Mobiliteit Signaal, thans geheten Stichting Metalektro Oost (hierna te noemen: de Stichting), opgericht. De Stichting heeft als doelstelling de bemiddeling en begeleiding van ontslagen medewerkers naar een andere baan. De heer [G.K.] (Director Managementaccounting van Thales) is penningmeester bij de Stichting.

3.4 In 2000 heeft [appellante] kenbaar gemaakt dat zij meer werkzaamheden op het gebied van loopbaanbegeleiding wilde gaan verrichten. Dit heeft er toe geleid dat [appellante] met ingang van 1 september 2000 voor een periode van 2 jaar vanuit HSA is gedetacheerd bij de Stichting in de functie van bemiddelaar in een parttime dienstverband van 70%.

3.5 In het kader van de detachering hebben HSA en [appellante] een arbeidsovereenkomst opgesteld en ondertekend op 18 juli 2000. In deze arbeidsovereenkomst is -voor zover hier van belang- het volgende bepaald:

"De ondergetekenden:

(…)

verklaren met ingang van 1 september 2000 de volgende arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan, ter vervanging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, welke derhalve per die datum is komen te vervallen:

1. Functie

1.1 De werknemer treedt bij de werkgeefster in dienst in de functie van Bemiddelaar, in welke hoedanigheid werknemer voor een periode van twee jaar zal worden gedetacheerd bij de Stichting Metalektro Oost en wordt ingedeeld in vakgroep 60.

(…)

2. Datum van ingang en duur

De arbeidsovereenkomst gaat in op 1 september 2000 en wordt aangegaan voor de duur van twee jaar. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve van rechtswege op 31 augustus 2002.

(…)

4. Van toepassing zijnde bepalingen

4.1 Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metaal-en Elektrotechnische Industrie, met inbegrip van eventuele toekomstige wijzigingen daarin.

4.2 Tevens zijn van toepassing de Hollandse Signaal Voorwaarden (HSV) en de Regelingen & Voorzieningen als opgesteld door de werkgeefster, met inbegrip van toekomstige wijzigingen daarin. Voor zover de Hollandse Signaal Voorwaarden strijdig zijn met de Regelingen & Voorzieningen, prevaleren de Hollandse Signaal Voorwaarden.

(…)

5. Salaris en arbeidsduur

5.1 Het salaris bedraagt f. 57.923,60 bruto per jaar.

(…)

5.2 De normale wekelijkse arbeidsduur bedraagt 28 uren. (…)

8. Pensioen

De werkgeefster zal voor de werknemer een pensioenvoorziening treffen. De werknemer zal daartoe worden opgenomen in het Signaal pensioenfonds van de werkgeefster. Terzake van de deelname en de premiebetaling zullen de regels van het Signaal pensioenfonds, zoals die thans luiden en zoals die in de toekomst zullen gaan luiden, van toepassing zijn."

(…)

3.6 [appellante] heeft op 20 juli 2000 een brief aan de heer [H.H.], hoofd P & O bij Thales geschreven met onder meer de volgende inhoud:

“Betreft: Functiewijziging

(…)

Hierbij verklaar ik akkoord te gaan met mijn aanstelling als bemiddelaar, voor de periode van twee jaar, vanaf 1 september 2000, gedetacheerd vanuit Hollandse Signaalapparaten B.V. bij de Stichting Metalektro Oost.

Ik accepteer dat daarmee de bestaande arbeidsovereenkomst tussen mij en Hollandse Signaalapparaten B.V. voor onbepaalde tijd komt te vervallen."

(…)

3.7 Thales heeft in een brief van 16 juli 2002 aan [appellante] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst die op 18 juli 2000 is aangegaan van rechtswege eindigt op 31 augustus 2002.

3.8 De Stichting heeft [appellante] aansluitend aan haar detachering een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden. [appellante] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

4.2 Voor zover [appellante] er in haar algemene grief over klaagt dat de kantonrechter van onjuiste of onvolledige feiten is uitgegaan behoeft deze grief verder niet meer te worden besproken omdat het hof hiervoor onder 3 zelf de naar zijn oordeel in deze procedure van belang zijnde feiten heeft vastgesteld.

4.3 In deze kort geding procedure gaat het om de vraag of de tussen [appellante] en HSA op 18 juli 2000 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de periode van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2002, van rechtswege is geëindigd op 31 augustus 2002. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat [appellante] voorafgaande aan deze tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd -sedert 1 december 1981- voor onbepaalde tijd in dienst was bij HSA en dat deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals partijen in de op 18 juli 2000 gesloten arbeidsovereenkomst hebben verklaard, per 1 september 2000 is komen te vervallen.

4.4 In dit kort geding dient beoordeeld te worden of in een bodemprocedure de vordering van [appellante] een zodanige kans van slagen heeft dat het toewijzen daarvan als voorlopige voorziening in de onderhavige procedure gerechtvaardigd is.

4.5 Op grond van artikel 7:667 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. In artikel 7:667 lid 4 BW is bepaald dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is.

4.6 De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 april 1986, NJ 1987, 678 (Ragetlie/SLM) kortweg gezegd beslist dat indien in aansluiting op een met wederzijds goedvinden geëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, deze laatste arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt door het verstrijken van de overeengekomen duur, maar naar analogie van artikel 7A:1639 f lid 3 (oud) BW moet worden opgezegd. Dit is slechts anders indien deze laatste arbeidsovereenkomst niet alleen voor wat betreft de tijdsduur, maar ook voor wat betreft de salaris- en secundaire arbeidsvoorwaarden, te zeer van de vorige arbeidsovereenkomst verschilt, zodat geen sprake is van “voortzetting” in de zin van artikel 7A:1639 f lid 3 BW.

4.7 Bij de invoering van de wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998,330) is discussie geweest of de in het arrest van 4 april 1986 door de Hoge Raad als juist aanvaarde regel in stand zou blijven. Uiteindelijk is deze zogenaamde Ragetlie-regel via de Reparatiewet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998,741) in artikel 7:667 leden 4 en 5 gecodificeerd. Het in artikel 7: 667 lid 4 gestelde vereiste is hierdoor beperkt tot gevallen waarin een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding van de rechter is beëindigd en is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan een opzegging, waarbij aan alle wettelijke vereisten voor opzegging is voldaan en met name aan de verplichting van de aanwezigheid van een ontslagvergunning in die gevallen waarin dat wettelijk is voorgeschreven (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1998-1999, 26 257, nr 3, pagina 5). Het hof verwijst in dit verband ook naar de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, 1998-1999, 26 257, nr. 7, pagina 5) waarin wordt vermeld dat een rechtsgeldige opzegging een niet (meer) vernietigbare opzegging is en naar het Verslag van een wetgevingsoverleg (Tweede Kamer, 1998-1999, 26 257 nr. 12, pagina 19) waarin wordt aangegeven dat een rechtsgeldige opzegging een opzegging is die niet meer in rechte kan worden aangetast. Van voortzetting in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW is blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 1998-1999, 26 257, nr. 3, pagina 4) alleen dan sprake indien de opvolgende arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van lid 4 is dus geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden. De voorgestelde bepaling strekt zich niet uit tot de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1992, NJ 1992, 654, aldus de Memorie van Toelichting.

Als gevolg van het onderhavige voorstel geldt blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 1998-1999, 26 257, nr. 3, pagina 4) het vereiste van opzegging bijvoorbeeld indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd en vervolgens wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd.

4.8 Thales heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg gevoerde primaire verweer gehandhaafd, te weten dat artikel 7:667 lid 4 BW niet van toepassing is omdat, gelet op alle feiten en omstandigheden, [appellante] haar dienstverband voor onbepaalde tijd bij Thales heeft opgezegd en Thales met deze opzegging heeft ingestemd. Hierdoor is volgens Thales sprake van een rechtsgeldige opzegging als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW zodat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd op 31 augustus 2002. Het hof verwerpt dit verweer.

In het algemeen geldt dat een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking door de werknemer voor deze zó ernstige gevolgen heeft dat een dergelijke opzegging door een werknemer alleen dan geldig is als deze duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gericht. Dit geval doet zich hier naar het voorlopig oordeel van het hof niet voor. Thales heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het intiatief om de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door een voor bepaalde tijd van [appellante] is uitgegaan. Een dergelijke eenzijdige wilsuiting, gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, blijkt ook niet uit de inhoud van de hiervoor onder 3.6 genoemde brief van 20 juli 2000 van [appellante] aan Thales. De aanhef van deze brief, in het bijzonder de daar vermelde bewoordingen “Betreft: functiewijziging” en de verdere inhoud van deze brief hebben in de eerste plaats betrekking op de aanvaarding door [appellante] van haar aanstelling in de functie als bemiddelaar bij Metalektro Oost, gedetacheerd vanuit Hollandse Signaalapparaten B.V.. Voorts kan de zinsnede in deze brief “ik accepteer dat daarmee de bestaande arbeidsovereenkomst tussen mij en Hollandse Signaalapparaten B.V. voor onbepaalde tijd komt te vervallen” niet als een duidelijke en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling worden beschouwd. Hieraan doet niet af dat het initiatief voor een functiewijziging van [appellante] is uitgegaan. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet door Thales gesteld noch anderszins gebleken.

Dit betekent dat er in dit geval sprake is van een -in aansluiting op een met wederzijds goedvinden geëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd- tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ten aanzien waarvan op grond van artikel 7:667 lid 4 BW opzegging is vereist, tenzij de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wezenlijk verschilt van de voorafgaande tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

4.9 Het hof is voorlopig van oordeel dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wezenlijk verschilt van de voorafgaande tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

a. de werkzaamheden van een personeelsfunctionaris en van een bemiddelaar verschillen wezenlijk van elkaar. Dit blijkt uit de door Thales in eerste aanleg overgelegde verklaring van 2 oktober 2002 van [J.B.] (Manager Compensation & Benefits bij Thales), die niet, althans onvoldoende door [appellante] is bestreden. Een personeelsfunctionaris heeft tot taak het adviseren van het management in een bepaalde sector met een omvang van gemiddeld 300 mederwerk(st)ers bij het uitvoering geven aan het operationeel personeelsmanagement. Tot de kernactiviteiten van deze functie behoren het opstellen en bijstellen van een personeelsplan, het invulling geven aan arbeidsvoorwaardenbeleid en het adviseren en rapporteren ten aanzien van bijvoorbeeld organisatieaanpassingen, benoemingsprocedures en andere personele aangelegenheden. De functie van personeelsfunctionaris is dan ook een management ondersteunende en organisatorische/coördinerende/ regelende functie die zich primair richt op de organisatie, dat wil zeggen op het collectief.

Een bemiddelaar heeft tot taak het op individuele basis opvangen en begeleiden van een groep van maximaal 30 mensen, die hun baan dreigen te verliezen of reeds verloren hebben, naar een andere functie. Tot de kernactiviteiten van deze functie behoren oriëntatie, voorbereiding en opvang, opbouw en onderhoud van een vacaturebestand, coaching en rapportering met betrekking tot individuele gevallen.

Hieraan doet niet af dat tot de functie van [appellante] als personeelsfunctionaris bij Thales ook taken op het gebied van loopbaanbegeleiding behoorden. Thales heeft met de hiervoor genoemde verklaring van 2 oktober 2002 van [J.B.] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat loopbaanbegeleiding slechts een ondergeschikt onderdeel van de functie van personeelsfunctionaris betreft;

b. de functie van bemiddelaar is ingedeeld in salarisgroep K (referentiesalaris ongeveer € 38.000,- bruto per jaar) en valt onder de Metalektro basis-CAO. De functie van personeelsfunctionaris is ingedeeld in een hogere salarisgroep, te weten salarisgroep 60 (referentiesalaris ongeveer € 50.000,- bruto per jaar) en valt onder de Metalektro CAO voor hoger personeel;

c. [appellante] heeft moeten solliciteren naar de functie van bemiddelaar bij de Stichting;

d. de plaats waar [appellante] haar arbeid verrichtte is door haar detachering gewijzigd. Tot 1 maart 2001 was [appellante] werkzaam in een (apart) gebouw dat aan de Stichting ter beschikking stond, gelegen op het bedrijfsterrein van Thales. Op 1 maart 2001 is de Stichting verhuisd naar de Robijnstraat 16 te Hengelo (Ov) en heeft ook [appellante] haar werkzaamheden op de nieuwe locatie voortgezet;

e. [appellante] kreeg door haar detachering nieuwe collega’s en kwam feitelijk onder het gezag van de Stichting en in het bijzonder van de heer [A.C.] (de extern aangetrokken directeur van de Stichting) te staan. Zij diende haar werkzaamheden te verrichten met inachtneming van de richtlijnen en instructies van de Stichting;

f. beoordelingsgesprekken met [appellante] werden gevoerd door de Stichting;

g. [appellante] heeft gedurende haar detachering bij de Stichting het salaris (inclusief pensioenopbouw) behouden dat zij voor haar detachering bij Thales ontving. Zij heeft echter gedurende haar detachering in haar functie van bemiddelaar -slechts- een jaarlijkse salarisverhoging van € 450,- bruto per jaar ontvangen. Deze salarisverhoging werd door de Stichting bepaald. Als personeelsfunctionaris bij Thales zou [appellante] recht hebben gehad op een jaarlijkse salarisverhoging die ligt tussen € 900,- en € 1.300,-.

4.10 Aan hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen doet niet af dat de rechtsvoorganger van Thales betrokken is geweest bij de oprichting van de Stichting, Thales tot op heden nog een zakelijke relatie met deze stichting onderhoudt, de heer [G.K.] (Director Managementaccounting van Thales) penningmeester is bij de Stichting en de loonadministratie van de Stichting door een medewerker van de inkomensadminstratie van Thales wordt gevoerd.

4.11 Het hof laat in het midden welke juridische gevolgen zouden zijn ontstaan indien [appellante] aansluitend aan haar detachering -wederom voor bepaalde tijd- in dienst zou zijn getreden van de Stichting nu vast staat dat [appellante] niet is ingegaan op het aanbod van de Stichting om per 1 september 2002 voor de duur van één jaar bij haar in dienst te treden.

4.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is vooralsnog niet aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat artikel 7:667 lid 4 BW in dit geval van toepassing is en derhalve voorafgaande opzegging van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vereist. Gelet hierop behoeft het -geheel subsidiaire- verweer van Thales dat toepassing van artikel 7:667 lid 4 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn niet meer te worden besproken.

4.13 De slotsom is dat geen van de grieven van [appellante] slaagt zodat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen. Het bestreden vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2002 dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

5 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank te Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 10 oktober 2002;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Thales begroot op € 771,- voor salaris van de procureur en € 193,- voor verschotten;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Knottnerus en Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2003.