Zie over de tendens tot stroomlijning in het hof Arnhem: R. Robroek, De proeftuin 2010, SDU Uitgevers BV, Den Haag 2011.
HR, 09-01-2018, nr. 16/01346
ECLI:NL:HR:2018:21, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
09-01-2018
- Zaaknummer
16/01346
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:21, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 09‑01‑2018; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2016:810, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1186, Contrair
ECLI:NL:PHR:2017:1186, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑09‑2017
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:21, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑08‑2016
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2018-0033
NJ 2019/427 met annotatie van P. Mevis
NbSr 2018/107
Uitspraak 09‑01‑2018
Inhoudsindicatie
Voorzitter Hof heeft in zijn hoedanigheid van Rh-C (poortraadsheer) ex art. 411a.1 Sv enig onderzoek in de zaak verricht door getuigenverzoek toe te wijzen. Functiecumulatie van Rh-C en voorzitter Hof. Behandeling door onpartijdig gerecht en toepasselijkheid art. 268.2 Sv in h.b.? Art. 268.2 Sv verbiedt op straffe van nietigheid dat de rechter die als RC enig onderzoek in de zaak heeft verricht, deelneemt aan het onderzoek ttz. In ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188 is geoordeeld dat bij niet-naleving van dit voorschrift sprake is van "een zodanig gebrek (...) in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie a.b.i. art. 6.1 EVRM". Gelet op de wetsgeschiedenis houdt HR het ervoor dat de wetgever niet heeft beoogd het verstrekkende verbod van art. 268.2 Sv toepasselijk te laten zijn op het rechtsgeding in h.b.. Het middel, dat is gebaseerd op de opvatting dat art. 268.2 Sv in h.b. van toepassing is, faalt derhalve. Opmerking verdient nog dat het deelnemen van een raadsheer, die als Rh-C in de zaak enig onderzoek heeft verricht, aan het onderzoek ttz. in h.b. onder bijzondere omstandigheden met zich kan brengen dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie a.b.i. art. 6.1 EVRM. Het optreden van de Rh-C ex art. 411a Sv dat zich beperkt tot het voor aanvang van het onderzoek ttz. in h.b. nemen van de beslissing of een getuige wordt gehoord - welke beslissing in wezen niet verschilt van een zogeheten voorzittersbeslissing a.b.i. art. 412.1 jo. 258.2 Sv - brengt echter niet met zich dat vanwege het nadien deelnemen van die Rh-C als raadsheer aan het onderzoek ttz. in h.b. de behandeling van de zaak daardoor niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als hiervoor bedoeld. CAG: anders
Partij(en)
9 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/01346
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 3 maart 2016, nummer 23/000391-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep het in art. 268, tweede lid, Sv gegeven voorschrift niet is nageleefd omdat de voorzitter van de strafkamer van het Hof, mr. N.A. Schimmel, die het bestreden arrest heeft gewezen, in zijn hoedanigheid van raadsheer-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht.
2.2.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen, houdt in dat mr. Schimmel voorzitter was van de meervoudige kamer van het Hof.
2.2.2.
Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich:
- de appelschriftuur van de raadsman van de verdachte, inhoudende als onderzoekswens het horen van [betrokkene 1] als getuige;
- het proces-verbaal van bevindingen van "Poortraadsheer/raadsheer-commissaris" mr. Schimmel van 24 september 2015, onder meer inhoudende:
"De raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof te Amsterdam heeft, na advies van de advocaat-generaal, mr. R.C. Tdlohreg op het door de advocaat van de verdachte, mr. J.J. Veldheer ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek beslist dat het verzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in 411a Wetboek van Strafvordering en dat:
- de volgende personen worden gehoord als getuige:
[betrokkene 1] (...)."
- het proces-verbaal van verhoor door raadsheer-commissaris mr. Houben van deze getuige van 23 november 2015.
2.3.
Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
- art. 258, tweede lid, Sv:
"De voorzitter der rechtbank bepaalt, op het verzoek en de voordracht van den officier van justitie, den dag der terechtzitting. Hij kan, bij het bepalen van de dag der terechtzitting of nadien, bevelen dat de verdachte in persoon zal verschijnen; hij kan daartoe tevens zijn medebrenging gelasten. De voorzitter kan ook de medebrenging gelasten van de getuige van wie op grond van feiten en omstandigheden aannemelijk is dat hij niet voornemens is gevolg te geven aan een oproep om ter terechtzitting te verschijnen. Voorts kan de voorzitter van de rechtbank de officier van justitie bevelen, nader omschreven onderzoek te verrichten of doen verrichten, alsmede gegevensdragers en stukken bij de processtukken te voegen dan wel stukken van overtuiging over te leggen."
- art. 268, tweede lid, Sv:
"De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, neemt, behoudens bij toepassing van artikel 316, tweede lid, op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel."
- art. 316, eerste en tweede lid, Sv:
"1. Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk blijkt, stelt de rechtbank met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen, de stukken in handen van de rechter-commissaris.
2. In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen. Deze rechter kan aan het verdere onderzoek ter terechtzitting deelnemen, tenzij bij het horen van getuigen of deskundigen is bepaald dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn."
- Art. 411a, eerste lid, Sv:
"Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten."
- art. 412, eerste lid, Sv:
"Zo mogelijk binnen acht dagen nadat de stukken op de griffie zijn overgebracht, bepaalt de voorzitter op voordracht van de advocaat-generaal, de dag van de terechtzitting, behoudens in geval van toepassing van artikel 408a. Artikel 258, tweede lid, tweede tot en met vierde volzin, is van overeenkomstige toepassing."
- art. 415, eerste lid, Sv:
"Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 (...) op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing (...)."
- art. 420 Sv:
"1. In de gevallen van de artikelen 295, 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een rechter-commissaris in de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist dan wel een raadsheer-commissaris bij het gerechtshof waar de zaak aanhangig is.
2. Het onderzoek door rechter- of raadsheer-commissaris, bedoeld in het eerste lid wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. Bij het onderzoek door de raadsheer-commissaris is de Tweede Titel van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing.
3. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is omtrent de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van het gerechtshof, de raadsheer-commissaris, de advocaat-generaal en de griffier van het gerechtshof.
4. Na afloop van het onderzoek doet de rechter- of raadsheer-commissaris de stukken aan het gerechtshof toekomen."
2.4.
Art. 268, tweede lid, Sv verbiedt op straffe van nietigheid dat – voor zover hier van belang – de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, deelneemt aan het onderzoek op de terechtzitting. In HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188 is geoordeeld dat bij niet-naleving van dit voorschrift sprake is van "een zodanig gebrek (...) in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM".
Vanaf de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet Herziening onderzoek ter terechtzitting (Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33) was dat verbod volgens art. 415 Sv niet van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding bij het gerechtshof.
Bij genoemde wet is art. 415 Sv, dat tot dan toe – voor zover hier van belang – inhield dat "de artikelen 269-280 op het rechtsgeding bij het gerechtshof van overeenkomstige toepassing" zijn, aldus gewijzigd dat voortaan "de artikelen 268 tot en met 281" op dat geding van overeenkomstige toepassing zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis was in het oorspronkelijke voorstel, zoals voorgelegd aan de Raad van State, art. 269 vermeld in art. 415 maar is art. 269 nadien vervangen door art. 268 (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, A). De parlementaire stukken bevatten evenwel niets waaruit zou kunnen worden afgeleid waarom deze vervanging van art. 269 door art. 268 noodzakelijk werd geacht. De memorie van toelichting bij het desbetreffende onderdeel van het wetsvoorstel houdt slechts in dat het technische aanpassingen bevat (Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 29).
Gelet op het vorenstaande houdt de Hoge Raad het ervoor dat de wetgever niet heeft beoogd het verstrekkende verbod van art. 268, tweede lid, Sv toepasselijk te laten zijn op het rechtsgeding bij het gerechtshof. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet raadsheer-commissaris (Wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen, Stb. 2003, 620) noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet versterking positie rechter-commissaris (Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechter-commissaris, Stb. 2011, 600) geeft ervan blijk dat de wetgever van een andere opvatting is uitgegaan.
2.5.
Het middel, dat is gebaseerd op de opvatting dat art. 268, tweede lid, Sv in hoger beroep van toepassing is, faalt derhalve.
2.6.
Opmerking verdient nog het volgende. Het deelnemen van een raadsheer die als raadsheer-commissaris in de zaak enig onderzoek heeft verricht, aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het optreden van de raadsheer-commissaris op de voet van art. 411a Sv dat zich beperkt tot het voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nemen van de beslissing of een getuige wordt gehoord – welke beslissing in wezen niet verschilt van een zogeheten voorzittersbeslissing als bedoeld in art. 412, eerste lid, in verbinding met 258, tweede lid, Sv – brengt echter niet met zich dat vanwege het nadien deelnemen van die raadsheer-commissaris als raadsheer aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de behandeling van de zaak daardoor niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als hiervoor bedoeld.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2018.
Conclusie 12‑09‑2017
Inhoudsindicatie
Voorzitter Hof heeft in zijn hoedanigheid van Rh-C (poortraadsheer) ex art. 411a.1 Sv enig onderzoek in de zaak verricht door getuigenverzoek toe te wijzen. Functiecumulatie van Rh-C en voorzitter Hof. Behandeling door onpartijdig gerecht en toepasselijkheid art. 268.2 Sv in h.b.? Art. 268.2 Sv verbiedt op straffe van nietigheid dat de rechter die als RC enig onderzoek in de zaak heeft verricht, deelneemt aan het onderzoek ttz. In ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188 is geoordeeld dat bij niet-naleving van dit voorschrift sprake is van "een zodanig gebrek (...) in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie a.b.i. art. 6.1 EVRM". Gelet op de wetsgeschiedenis houdt HR het ervoor dat de wetgever niet heeft beoogd het verstrekkende verbod van art. 268.2 Sv toepasselijk te laten zijn op het rechtsgeding in h.b.. Het middel, dat is gebaseerd op de opvatting dat art. 268.2 Sv in h.b. van toepassing is, faalt derhalve. Opmerking verdient nog dat het deelnemen van een raadsheer, die als Rh-C in de zaak enig onderzoek heeft verricht, aan het onderzoek ttz. in h.b. onder bijzondere omstandigheden met zich kan brengen dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie a.b.i. art. 6.1 EVRM. Het optreden van de Rh-C ex art. 411a Sv dat zich beperkt tot het voor aanvang van het onderzoek ttz. in h.b. nemen van de beslissing of een getuige wordt gehoord - welke beslissing in wezen niet verschilt van een zogeheten voorzittersbeslissing a.b.i. art. 412.1 jo. 258.2 Sv - brengt echter niet met zich dat vanwege het nadien deelnemen van die Rh-C als raadsheer aan het onderzoek ttz. in h.b. de behandeling van de zaak daardoor niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als hiervoor bedoeld. CAG: anders
Nr. 16/01346 Zitting: 12 september 2017 (bij vervroeging) | Mr. P.C. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 3 maart 2016 door het hof Amsterdam wegens “mishandeling”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens is beslist op een vordering van de benadeelde partij en een betalingsverplichting opgelegd als nader in het arrest omschreven.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is omdat de voorzitter van de strafkamer van het hof in strijd met art. 268, tweede lid, Sv enig onderzoek in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris heeft verricht.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2016 houdt in dat mr. N.A. Schimmel, als voorzitter heeft deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding waarvan het bestreden arrest is gewezen.
Bij de stukken bevindt zich tevens een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door mr. N.A. Schimmel in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris, inhoudende de beslissing, na advies van de advocaat-generaal, dat het door de verdediging bij appelschriftuur ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv en dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord.
De toepasselijke wettelijke voorschriften luiden als volgt:
“- Art. 268, tweede lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger beroep:
De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht neemt, behoudens bij toepassing van artikel 316, tweede lid, op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel.
1. Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk blijkt, stelt de rechtbank met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen, de stukken in handen van de rechter-commissaris.
2. In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen. Deze rechter kan aan het verdere onderzoek ter terechtzitting deelnemen, tenzij bij het horen van getuigen of deskundigen is bepaald dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn.
3. Het onderzoek wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van dit Boek gevoerd.
- Art. 411a Sv:
1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten.
2. Het onderzoek door de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris vindt plaats overeenkomstig de tweede tot en met vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede boek.
- Art. 420 Sv:
1. In de gevallen van de artikelen 295, 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een rechter-commissaris in de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist dan wel een raadsheer-commissaris bij het gerechtshof waar de zaak aanhangig is.
2. Het onderzoek door rechter- of raadsheer-commissaris, bedoeld in het eerste lid wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. Bij het onderzoek door de raadsheer-commissaris is de Tweede Titel van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing.
3. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is omtrent de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van het gerechtshof, de raadsheer-commissaris, de advocaat-generaal en de griffier van het gerechtshof.
4. Na afloop van het onderzoek doet de rechter- of raadsheer-commissaris de stukken aan het gerechtshof toekomen.”
7. De hierboven geciteerde bepalingen vormen de kern van de regeling die is bedoeld ter stroomlijning van het onderzoek ter terechtzitting.1.In hoger beroep kan de behandelende kamer van het hof voor nader onderzoek de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris in de rechtbank of de raadsheer-commissaris in het hof. Als raadsheer-commissaris kan onder voorwaarden een lid van de kamer van het hof waarbij de zaak aanhangig is fungeren. Dan wordt gesproken van de gedelegeerde raadsheer-commissaris. Art. 316, tweede lid, Sv stelt dan kort gezegd als nadere voorwaarden de instemming van de advocaat-generaal en de verdachte en het ontbreken van een verbod voor de verdachte of diens raadsman bij het horen van getuigen of deskundigen tegenwoordig te zijn.
8. Art. 411a Sv vormt een verdere uitbreiding van de mogelijkheden voor stroomlijning van het onderzoek ter zitting in hoger beroep. Na het instellen van hoger beroep kan voorafgaande aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte of diens raadsman worden verzocht om nader onderzoek.2.Aanvankelijk kon een dergelijk verzoek alleen gericht worden aan de rechter-commissaris, maar sinds 1 januari 2013 is het eveneens mogelijk de raadsheer-commissaris in te schakelen.3.In het tweede lid van art. 411a Sv is art. 316 Sv niet van toepassing verklaard. Er wordt daarmee dus niet vooruitgelopen op de mogelijkheid dat de raadsheer-commissaris die het onderzoek als bedoeld in art. 411a Sv verricht later deelneemt aan het onderzoek ter terechtzitting. Dat laat zich, naar ik veronderstel, verklaren door de omstandigheid dat op het moment dat het in art. 411a Sv bedoelde verzoek wordt gedaan nog niet bekend is welke raadsheren zullen deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting. Reijntjes ziet dit als een gemis. Hij bepleit voorafgaande instemming met de mogelijkheid van latere deelname van de raadsheer-commissaris aan het onderzoek ter terechtzitting per email.4.
9. Uit de memorie van toelichting5.bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen, dat heeft geleid tot de invoering van art. 316, tweede lid, Sv6.en de daarmee samenhangende wijziging in art. 268, tweede lid, Sv, volgt dat er onder meer reden werd gezien bij de hoven een mogelijkheid tot onderzoek door een raadsheer-commissaris te introduceren zodat niet telkens naar de rechter-commissaris moet worden verwezen indien bepaalde onderzoekshandelingen buiten de terechtzitting noodzakelijk of wenselijk worden geacht en bovendien onder nadere voorwaarden mogelijk te maken dat één van de leden van de strafkamer het door die strafkamer opgedragen onderzoek verricht en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen. Deze constructie zou onder het geldend recht immers niet mogelijk zijn, nu art. 268 Sv dwingt deze rechter van het verdere onderzoek ter terechtzitting uit te sluiten. Vervolgens wordt uitvoerig stilgestaan bij de vraag of dit in strijd kan komen met art. 6, eerste lid, EVRM, dat de verdachte recht geeft op een onpartijdige en onbevooroordeelde rechter. Geconcludeerd wordt dat, hoewel de rechtspraak van het EHRM meer ruimte laat, er bewust voor is gekozen om de mogelijkheid dat één van de leden van de strafkamer onderzoek verricht en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen te beperken tot het geval waarin dit onderzoek uitsluitend heeft plaatsgevonden in opdracht van de zittingsrechter en is uitgevoerd door een lid van de strafkamer, die in dat geval in feite handelt als gedelegeerd rechter of raadsheer, waarbij tenslotte nog de beperking is opgenomen dat de officier van justitie en de verdachte daarmee hebben ingestemd. Opgemerkt wordt dat als wordt verwezen naar een ‘echte’ rechter-commissaris, die niet deel uitmaakt van de desbetreffende strafkamer, de uitsluitingsregel van art. 268 Sv onverkort blijft gelden en deze niet aan het (verdere) onderzoek ter terechtzitting kan deelnemen. Uitgesloten blijft dat de rechter-commissaris die voorafgaand aan de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg enig onderzoek in de zaak heeft verricht, aan de berechting kan deelnemen. Als redenen daarvoor worden genoemd dat de rechter-commissaris in het vooronderzoek een wat andere verantwoordelijkheid en daarmee een wat andere rol heeft en dat het risico dat hij zich -ook in de ogen van de verdachte- reeds een vaststaand oordeel over de zaak vormt in die fase groter is. Daarbij was in de twee bekendste gevallen waarin het EHRM rechters als zittingsrechter gediskwalificeerd achtte, steeds sprake van substantiële beslissingen in het vooronderzoek. Verondersteld wordt wel, dat het EHRM vooral van belang acht dat de verdachte bij de aanvang van de berechting ‘frisse’ rechters tegenover zich ziet, aldus nog steeds de memorie van toelichting.
10. Het verzoek om nader onderzoek is in de onderhavige zaak gedaan voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting van het hof en vervat in de appelschriftuur. Het verzoek is dus niet gericht tot de raadsheer-commissaris en daarom is het niet zonder meer aan te merken als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv, omdat bepaald niet is uitgesloten dat het verzoek ertoe strekt het nadere onderzoek ter terechtzitting van het hof te doen plaatsvinden. De verdediging kan immers goede redenen hebben bijvoorbeeld een getuige ten overstaan van de behandelende kamer van het hof te doen horen.
11. Het verzoek is in twee fasen behandeld. Eerst is beslist of het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Er is beslist dat er een getuige zal worden gehoord. Die beslissing is vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen7.waaruit naar voren komt dat ook het advies van de advocaat-generaal is ingewonnen. Daarmee is de eerste fase afgesloten. Van instemming van de verdediging met deze gang van zaken blijkt niet uit het dossier.8.De tweede fase is het horen van de getuige. Hoewel art. 411a Sv niet van toepassing is, merk ik op dat een dergelijke fasering in die bepaling niet voorkomt. Dat is wel van betekenis omdat het verzoek is opgevat als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv.
12. In beide afzonderlijke fasen is niet dezelfde raadsheer opgetreden. In de eerste fase waarin slechts is beoordeeld of het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt, trad mr. N.A. Schimmel als poortraadsheer/raadsheer-commissaris op. Het begrip poortraadsheer kent de wet niet. Aanvankelijk werd het begrip poortraadsheer (vooral) gebruikt voor een raadsheer die bemoeienis heeft met de appointering van zaken9.en later is het gebruikt voor een raadsheer die belast is met de regievoering.10.In die laatste betekenis wordt het kennelijk thans ook in het hof Amsterdam gebruikt. In de tweede fase trad een andere (kennelijk vaste) raadsheer-commissaris op. In cassatie gaat het nu uitsluitend om het optreden van de poortraadsheer/raadsheer-commissaris die heeft beslist dat de getuige moet worden gehoord. Zijn optreden ten behoeve van een doelmatige rechtspleging is zeer beperkt, maar berust niet rechtstreeks op de wet. De vraag die aan de orde is, is of zijn optreden moet worden gezien als enig onderzoek in de zaak als bedoeld in het ook hier toepasselijke tweede lid van art. 268 Sv met als gevolg dat hij niet meer kan deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting.
13. De Hoge Raad11.heeft omtrent het voorschrift van art. 268 Sv het navolgende overwogen:
“5.3. Art. 268 Sv strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op grondslag van dat onderzoek te geven uitspraak.
5.4. In dit op straffe van nietigheid gegeven voorschrift wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht.
5.5. Gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat zodra van enig onderzoek door een rechter als rechter-commissaris in een zaak sprake is, deze rechter niet mag deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting in die zaak als hiervoor onder 5.3 bedoeld, omdat het in dat geval ervoor moet worden gehouden dat de verdachte redelijkerwijze reden kan hebben te vrezen dat die rechter de vereiste onpartijdigheid mist.
5.6. Opmerking verdient in dit verband nog dat het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 411, het voorstel bevatte tot schrapping van de sanctie van nietigheid op overtreding van art. 268, doch dat het wetsvoorstel op dit punt bij amendement van de leden van de Tweede Kamer Kalsbeek-Jasperse en Korthals is gewijzigd. In de toelichting op dat amendement is verwezen naar art. 6 EVRM en uit die toelichting kan verder worden afgeleid dat beoogd werd discussies ter terechtzitting over de (on)partijdigheid van de rechter die voorheen als rechter-commissaris was opgetreden, te voorkomen.
5.7. Nu mr Harmsen als rechter-commissaris in deze zaak een bevel tot bewaring heeft gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend, heeft deze enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv verricht. Dat brengt mee dat nu mr Harmsen tevens deel uitmaakte van de Kamer van de Rechtbank die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, art. 268 Sv is geschonden.
5.8. Wat betreft het in het licht van het bepaalde in art. 423 Sv aan een zodanig verzuim te verbinden gevolg kan de appelrechter niet volstaan met vernietiging van de beroepen uitspraak, doch dient deze de zaak vervolgens terug te wijzen naar de eerste rechter, nu in zoverre een geval als het onderhavige dient te worden gelijkgesteld met dat waarin zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.”
14. In latere rechtspraak12.heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt telkens bevestigd. In de voorliggende zaken ging het om een rechter-commissaris die namens een ambtgenoot een aantal telefoontap-beschikkingen had getekend na te hebben getoetst of de hem door deze ambtgenoot meegedeelde beslissing moest worden gehandhaafd, een rechter-commissaris die de inverzekeringstelling op haar rechtmatigheid had getoetst na de verdachte daaromtrent te hebben gehoord en een rechter-commissaris die een bevel tot bewaring had gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek te hebben geopend. Telkens was sprake van enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv. Nu zij vervolgens als rechter, dan wel raadsheer, deel hadden uitgemaakt van de kamer van de rechtbank, dan wel het hof, die het onderzoek ter terechtzitting had verricht, was sprake van schending van art. 268 Sv met nietigheid van het onderzoek tot gevolg.
15. Ik stel voorop dat het in casu niet gaat om de toepassing van de (on)partijdigheidseis van art. 6 EVRM, waarbij het gaat om de vraag of de vrees van de verdachte gerechtvaardigd kan worden geacht, maar om de uitleg van een regel van nationaal recht. Art. 268 Sv beoogt juist die vraag de pas af te snijden, door de categorie rechters die voorheen als rechter-commissaris hebben opgetreden en ten aanzien van wie derhalve de vrees kan bestaan dat zij de vereiste onpartijdigheid missen bij voorbaat uit te sluiten met de sanctie van nietigheid, zodat met zekerheid aan art. 6 EVRM is voldaan en discussies over de (on)partijdigheid worden voorkomen.
16. De invulling van het begrip onderzoek in art. 268, tweede lid, Sv is nogal formeel, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. De in art. 268, tweede lid, Sv vervatte nietigheid valt niet te relativeren tot het geval waarin het optreden van de rechter-commissaris zodanig is geweest dat zijn onpartijdigheid als bedoeld in art. 6 EVRM in het geding is. Aangenomen moet worden dat zodra van (zelfstandig) optreden13.als rechter-commissaris of raadsheer-commissaris in de voorfase van een zaak14.sprake is, deze rechter is uitgesloten als zittingsrechter.
17. In onderhavige zaak is door de verdediging een appelschriftuur ingediend, waarbij is verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dit verzoek is door mr. N.A. Schimmel, in zijn hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris opgevat als een verzoek ex art. 411a Sv. Door hem is bepaald dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. Aldus is door mr. N.A. Schimmel ‘enig onderzoek’ als raadsheer-commissaris verricht. Nu mr. N.A. Schimmel tevens deel uitmaakte van de strafkamer van het hof die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, naar aanleiding waarvan het arrest is gewezen, is art. 268, tweede lid, Sv door het hof geschonden. Dit brengt mee dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt. Dat de beslissing op het getuigenverzoek ten voordele van de verdachte is uitgevallen doet daaraan niet af. Het moet er immers voor worden gehouden dat zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak vervolgens niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
18. Het eerste middel slaagt.
19. Het tweede middel klaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt uitgesloten door de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verdachte mede daarom diende te worden vrijgesproken.
20. De schriftuur wijst op de volgende passages uit de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2016 voorgedragen en daaraan gehechte pleitnotities:
“Getuige [betrokkene 1]
15. Voorts heeft de vriend van cliënt, [betrokkene 1] , een korte globale verklaring bij de politie en een uitgebreide bij de RHC afgelegd over hetgeen hij heeft waargenomen op die bewuste avond.
16. Uit zijn verklaring bij de RHC blijkt dat hij de gehele tijd vrij zicht heeft gehad op cliënt en aangeefster en dat hij cliënt nooit een glas heeft zien breken dan wel een steekvoorwerp bij hem in zijn handen heeft gezien. Ook heeft hij cliënt niets zien gooien behalve het bier over aangeefster heen.
17. Kort gezegd heeft hij cliënt de gehele tijd goed waar kunnen nemen en heeft hij hem nooit enig letsel zien toebrengen aan aangeefster.
18. Geconfronteerd door de RHC met de verklaring van aangeefster stelt hij dat hij daar niets van heeft gezien.
19. Het enige wat hij heeft gezien is dat er over en weer bier over aangeefster en cliënt is gegooid, er heel kort een opstootje is geweest waarbij aangeefster cliënt heeft geduwd en dat binnen 2 seconden de beveiliging al ingreep. Hij stelt wel dat nog een andere man zich ermee ging bemoeien aan het einde voordat de beveiliging ingreep.
(…)
27. Ik ben van mening dat met name gezien de nieuwe verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de RHC, verre van vast is te stellen met name hoe en door wie het een en ander heeft plaatsgevonden. Het in het midden laten of een glas is gegooid of dat ermee is gestoken is een essentieel onderdeel van de bewijsconstructie, met name gezien het letsel, maar ook de mate van opzet. Doordat niet is vast te stellen welke van de twee handelingen het letsel heeft veroorzaakt, is er twijfel.
28. Uit de bewijsmiddelen is het alleen getuige [betrokkene 2] die een steekvoorwerp en een steekbeweging heeft gezien. Ook zou “de man” naar de bar zijn gelopen en een glas kapot hebben geslagen op die bar. Ik heb gevraagd aan getuige [betrokkene 1] of cliënt ten allen tijde bij aangeefster stond (en derhalve niet naar de bar is gegaan om een glas af te breken):
“Heeft u bij [verdachte] een scherp voorwerp in zijn handen gezien? Neen.
Heeft u [verdachte] steekbewegingen zien maken? Neen.
Is hij daarvoor altijd bij het meisje gebleven? Ja. Hij stond bij haar.”
[betrokkene 1] sluit de verklaring van [betrokkene 2] dus uit.
(…)
35. Nu er teveel twijfel en teveel mogelijk is, dient cliënt te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.”
21. Het hof heeft – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende overwogen:
“Bewijsoverweging
Het standpunt van de verdediging
De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte met een glas(scherf) heeft gegooid of gestoken, aangezien de verklaringen van de verschillende (al dan niet indirect) betrokken personen te zeer uiteenlopen en te weinig ondersteuning bieden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het mishandelen van aangeefster, ook niet in voorwaardelijke zin.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.
Het oordeel van het hof
Vast staat dat tussen de verdachte en aangeefster een incident heeft plaatsgevonden waarbij er bier over elkaar is gegooid. De aangeefster heeft verklaard dat zij kort na dit bier incident glasgerinkel hoorde, waarna zij zag dat de verdachte iets in haar richting gooide. In reactie hierop heeft zij zich omgedraaid en voelde zij iets langs haar lichaam gaan. Direct hierna zag en voelde aangeefster dat zij gewond was aan haar arm. Toen zij opkeek zag ze dat de verdachte van achteren werd vastgegrepen. De verklaring van aangeefster sluit aan bij de verklaring van de getuige [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat de verdachte na het bier incident en voordat de verdachte werd meegenomen door de beveiliging, een glas stuksloeg op tafel.
Gelet op bovengenoemde verklaringen en het letsel dat blijkens de daarvan opgemaakte geneeskundige verklaring naar aanleiding van dit incident bij de aangeefster is ontstaan, is het hof van oordeel dat vast staat dat het letsel bij aangeefster is ontstaan door een in haar richting gegooid kapot glas. Nu uit het dossier niet blijkt van enig ander incident dat aannemelijk zou maken dat een ander het letsel bij de verdachte zou kunnen hebben veroorzaakt, is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die het kapotte glas naar de aangeefster heeft gegooid. Door te gooien met een kapot glas heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij aangeefster pijn en letsel zou worden veroorzaakt, zodat minst genomen sprake is van voorwaardelijk opzet. Het ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.”
22. Het hof heeft hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk in algemene zin opgevat als een verweer strekkende tot vrijspraak wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, waartoe door de raadsman is aangevoerd dat de verschillende verklaringen te veel uiteen lopen en te weinig ondersteuning bieden. Het hof heeft daarop gereageerd met als slotsom dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend is bewezen.
23. In de in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 februari 2016 ingevoegde pleitnota wordt opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 1] de verklaring van [betrokkene 2] uitsluit, maar daaraan wordt niet de conclusie verbonden dat de verklaring van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is en/of uitgesloten dient te worden van het bewijs en juist om die reden vrijspraak is aangewezen. Indien hetgeen is aangevoerd desondanks als zodanig wordt opgevat, dan ontbreekt nadere onderbouwing. Ik meen dan ook dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv geen sprake is. Voor zover daarover anders wordt gedacht geldt dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.15.
24. Het tweede middel faalt.
25. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO bedoelde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 12‑09‑2017
Dat ook het openbaar ministerie nader onderzoek kan vorderen kan hier verder buiten beschouwing blijven.
Op verzoek van de hoven werd deze aanvulling in een (tweede) nota van wijziging vorm gegeven. Zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 177, nr. 9. Aan deze aanvulling zijn verder weinig woorden gewijd.
J. Reijntjes, Een eigen procesrecht voor de strafrechter in hoger beroep, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red.), Hoger beroep: renovatie en innovatie, Kluwer Deventer 2014, p. 185-200. Zie met name p. 192/193 waar hij stelt dat het voorkeur verdient te werken met een gedelegeerd rechter-commissaris en per email de volgens hem wel vereiste instemming te verzoeken. Zie van dezelfde auteur: De rechter-commissaris als regisseur, Strafblad 2015, p. 225: “Aan deze anomalie moet een eind komen”. Hij doelt op de niet toepasselijkheid van art. 316 lid 2 Sv bij nader onderzoek als bedoeld in art. 411a Sv.
Laatstelijk gewijzigd bij wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 600 (in werking getreden op 1 januari 2013), waarbij enkel de eerste volzin anders is komen te luiden.
De vraag rijst of een afwijzende beslissing eveneens wordt vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen. Als zulks niet geschiedt - en ik sluit dat niet uit - is uit de stukken van het geding niet kenbaar of het verzoek om nader onderzoek beoordeeld is en door wie. Er is dan sprake van volledig stille regie. Voor de vraag of art. 268 lid 2 Sv van toepassing is, maakt het niet uit of een verzoek om nader onderzoek wordt ingewilligd of afgewezen. Het nader in de hoofdtekst verdedigde standpunt geldt dus ook voor de (al dan niet stille) afwijzing van verzoeken. Otte en Fokkens wijzen op het gevaar van geheime regie in het kader van de voorzittersbeschikking (Vgl. Fokkens e.a, De duur van het strafproces in België en Nederland, Preadvies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging van Strafrecht 2009, p. 185-189).
Zie Research Memorandum van de Raad voor de Rechtspraak (R. Baas e.a., Rechtspreken: samen of alleen) nr. 5/2010, p. 72, 95 en 148 waarin gedoeld wordt op een raadsheer die controleert of de criteria van indeling van (enkelvoudige en meervoudige) zaken goed worden toegepast. In soortgelijke zin ook in een brief van de Raad voor de Rechtspraak aan de MvV&J van 10 november 2011, nr. 5708941/11/6.
Zie het Advies concept-Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering van 2 april 2015, p. 19 van de Raad van de Rechtspraak. Naast de poortraadsheer wordt daar ten behoeve van regie in één adem ook de raadsheer-commissaris genoemd.
HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188, m.nt. Knigge.
HR 13 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC8320, NJ 1998/390, HR 11 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1676, NJ 2000/196 en HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9941.
In het arrest van 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5693, NJ 2005/242, m.nt. Knigge overwoog de Hoge Raad dat onder ‘de zaak’ in art. 268 Sv, mede gelet op doel en strekking van die bepaling, moet worden verstaan de strafzaak tegen de verdachte, waarin de rechter-commissaris in het kader van de toetsing van verdachtes inverzekeringstelling, naar aanleiding van een tegen de verdachte ingestelde vordering bewaring of in het kader van een tegen hem ingesteld gerechtelijk vooronderzoek enig onderzoek heeft verricht. Ik lees hierin geen exclusieve beperking tot de vermelde onderzoekshandelingen. Het betrof hier namelijk bemoeienis met het onderzoek in de voorfase in de zaak van een medeverdachte. Daar komt bij dat de wetgever de mogelijkheden van onderzoek van de rechter in de voorfase nadien heeft uitgebreid.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.
Beroepschrift 12‑08‑2016
De Hoge Raad der Nederlanden
te 's‑Gravenhage
SCHRIFTUUR IN CASSATIE
Datum betekening: 12 augustus 2016
Geacht College,
Ondergetekende,
mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende op het adres Van der Helstplein 3 (1072 PH) te Amsterdam (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:
de heer [rekwirant],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
ingeschreven op het adres [adres] te [woonplaats],
heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/000391-15.
In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 3 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:810) rekwirant ter zake van mishandeling veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk. Ook heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 10.087,50 en aan rekwirant de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 9 maart 2016 namens rekwirant ingesteld door mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam.
Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:
I Schending van art. 268 lid 2 en/of 415 Sv. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft, in strijd met hetgeen is bepaald in art. 268 lid 2 Sv, welke bepaling gelet op het bepaalde in art. 415 lid 1 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, aan de behandeling van deze zaak in hoger beroep deelgenomen een raadsheer, te weten mr. N.A. Schimmel, die in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheercommissaris enig onderzoek als bedoeld in art. 268 lid 2 Sv in deze zaak heeft verricht, te weten — kort gezegd — het naar aanleiding van de in deze zaak ingediende appelschriftuur bepalen dat de appelschriftuur als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv zou worden beschouwd en dat getuige [betrokkene 1] diende te worden gehoord als getuige, hetgeen de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest tot gevolg heeft.
Toelichting
Rekwirant is in deze zaak op 22 januari 2015 door de politierechter veroordeeld wegens mishandeling van aangeefster [slachtoffer] door met een glas tegen haar arm te gooien óf in haar arm te steken. Tegen dat vonnis is namens rekwirant op 28 januari 2015 appel ingesteld. Vervolgens is op 11 februari 2015 door de verdediging namens rekwirant een appelschriftuur ingediend, waarin de verdediging onder meer, in het kader van het verdedigingsbelang, verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld om getuige [betrokkene 1] als getuige nader te ondervragen over onder meer zijn positie en exacte waarnemingen op het moment van het incident.
Blijkens het als bijlage 1 aan deze schriftuur gehechte proces-verbaal van bevindingen opgesteld en ondertekend door de poortraadsheer/raadsheercommissaris mr. N.A. Schimmel, welk proces-verbaal is opgemaakt in de maand september 2015, heeft mr. Schimmel in zijn hoedanigheid van raadsheercommissaris belast met de behandeling van strafzaken bij het Gerechtshof te Amsterdam, na advies van de advocaat-generaal, op het door de advocaat van rekwirant, mr. J.J. Veldheer, ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek beslist dat het verzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in art 411a Sv en dat [betrokkene 1] diende te worden gehoord als getuige in het kader van de onderhavige strafzaak.1. De genoemde getuige is vervolgens op 23 november 2015gehoord door een andere raadsheer-commissaris, te weten mevrouw M.M.H.P. Houben. Vervolgens is de onderhavige strafzaak behandeld ter terechtzitting d.d. 18 februari 2016. Blijkens het met betrekking tot die zitting gemaakte proces-verbaal terechtzitting en het verkort arrest en de aanvulling daarop fungeerde mr. N.A. Schimmel bij de behandeling van de onderhavige zaak in appel als voorzitter van het Hof.
Art. 268 lid 2 bepaalt echter het volgende:
‘De rechter die als rechtercommissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht neemt, behoudens bij toepassing van art. 316, tweede lid, op straffe van nietigheid aan het onderzoek aan de terechtzitting geen deel.’
Art. 415 lid 1 Sv verklaart art. 268 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep. Dat betekent naar het oordeel van rekwirant dat, nu zich hier niet de uitzondering zoals omschreven in art. 316 lid 2 Sv voordoet, mr. Schimmel, die blijkens eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen tenslotte enig onderzoek in de onderhavige zaak heeft verricht in de rol van raadsheercommissaris, niet mocht deelnemen aan de (inhoudelijke) behandeling van de onderhavige zaak ter terechtzitting in appel. Nu hij daaraan wel heeft deelgenomen en het voorschrift van art. 268 lid 2 op straffe van nietigheid is gegeven, moet worden geconcludeerd dat het onderzoek ter terechtzitting in appel aan nietigheid lijdt, hetgeen ook de nietigheid van de naar aanleiding daarvan gewezen arrest tot gevolg heeft.2.
In HR 23 september 1997, NJ 1998/188 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het in art. 268 lid 2 gegeven voorschrift immers:
‘5.3
Art. 268 Sv strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op grondslag van dat onderzoek te geven uitspraak.
5.4
In dit op straffe van nietigheid gegeven voorschrift wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht.
5.5
Gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat zodra van enig onderzoek door een rechter als rechter-commissaris in een zaak sprake is, deze rechter niet mag deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting in die zaak als hiervoor onder 5.3 bedoeld, omdat het in dat geval ervoor moet worden gehouden dat de verdachte redelijkerwijze reden kan hebben te vrezen dat die rechter de vereiste onpartijdigheid mist.
5.6
Opmerking verdient in dit verband nog dat het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 411, het voorstel bevatte tot schrapping van de sanctie van nietigheid op overtreding van art. 268, doch dat het wetsvoorstel op dit punt bij amendement van de leden van de Tweede Kamer Kalsbeek-Jasperse en Korthals is gewijzigd. In de toelichting op dat amendement is verwezen naar art. 6 EVRM en uit die toelichting kan verder worden afgeleid dat beoogd werd discussies ter terechtzitting over de (on)partijdigheid van de rechter die voorheen als rechter-commissaris was opgetreden, te voorkomen.
5.7
Nu mr Harmsen als rechter-commissaris in deze zaak een bevel tot bewaring heeft gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend, heeft deze enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv verricht. Dat brengt mee dat nu mr Harmsen tevens deel uitmaakte van de Kamer van de Rechtbank die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, art. 268 Sv is geschonden.
5.8
Wat betreft het in het licht van het bepaalde in art. 423 Sv aan een zodanig verzuim te verbinden gevolg kan de appelrechter niet volstaan met vernietiging van de beroepen uitspraak, doch dient deze de zaak vervolgens terug te wijzen naar de eerste rechter, nu in zoverre een geval als het onderhavige te worden gelijkgesteld met dat waarin zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.’
Opmerking verdient voorts dat de Hoge Raad de zinsnede ‘enig onderzoek in de zaak heeft verricht’ ruim uitlegt. Dat blijkt onder meer uit HR 13 januari 1998, NJ 1998/390, in welke zaak de Hoge Raad oordeelde dat art. 268 Sv was geschonden omdat één van de rechters als rechter-commissaris een tapbevel had gegeven. Voorts kan in dat kader gewezen worden op HR 11 januari 2000, NJ 2000/196, in welke zaak eveneens een schending werd aangenomen, hier omdat één van de rechters het bevel tot inverzekeringstelling op rechtmatigheid had getoetst.
Noch de inhoud van de wettelijke regeling, noch de wetsgeschiedenis geven aanleiding om aan te nemen dat een rechter die in de hoedanigheid van raadsheercommissaris enige onderzoekshandeling verricht (anders dan indien hij die onderzoekshandeling als rechter-commissaris zou hebben verricht) ondanks het in art. 268 lid 2 Sv bepaalde wel deel zou mogen nemen aan de behandeling van de zaak waarin hij enige onderzoekshandeling heeft verricht of beslissing heeft genomen.
Voor wat betreft dat laatste verdient opmerking dat de Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheercommissaris en enige andere onderwerpen3. onder meer het navolgende inhoudt:
‘In de tweede plaats is er reden onder nadere voorwaarden mogelijk te maken dat één van de leden van de strafkamer het door die strafkamer opgedragen onderzoek verricht, en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen. Het geldend recht maakt die constructie niet mogelijk. Als één van de leden van de strafkamer als rechter-commissaris zou worden aangewezen teneinde als een soort gedelegeerd rechter het door de strafkamer opgedragen onderzoek uit te voeren, dwingt artikel 268 Sv ertoe deze rechter van het verdere onderzoek ter terechtzitting uit te sluiten. Hij verricht zijn onderzoek immers onder de vlag van rechter-commissaris.
(…)
Bovenstaande analyse van de rechtspraak van het EHRM leidt tot het standpunt dat niet aannemelijk is dat een rechter die uitsluitend getuigen of deskundigen heeft gehoord, op die grond gediskwalificeerd is als zittingsrechter. Toch is er in het onderhavige wetsvoorstel niet voor gekozen elke rechter wiens bemoeienis met de zaak zich tot deze onderzoekshandelingen heeft beperkt, tot de (verdere) berechting van de zaak toe te laten. Deze mogelijkheid is namelijk beperkt tot het geval waarin het verhoor van getuigen of deskundigen uitsluitend heeft plaatsgevonden in opdracht van de zittingsrechter. Dat vloeit reeds voort uit de plaatsing van de voorgestelde voorziening in artikel 316 Sv. Dat artikel, waar in de artikelen 347 Sv en 420 Sv naar wordt verwezen, ziet uitsluitend op onderzoek in opdracht van de zittingsrechter. De voorgestelde voorziening is verder beperkt tot het geval waarin dat onderzoek plaatsvindt door de voorzitter of een lid van de strafkamer, die in dat geval in feite handelt als een gedelegeerd rechter of gedelegeerd raadsheer. Als wordt verwezen naar een «echte» rechter-commissaris, die niet deel uitmaakt van de desbetreffende strafkamer, kan deze niet aan het (verdere) onderzoek ter terechtzitting deelnemen. De uitsluitingsregel van artikel 268 Sv blijft voor de «echte» rechter-commissaris onverkort gelden.
Uitgesloten blijft derhalve, dat de rechter-commissaris die voorafgaand aan de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg enig onderzoek in de zaak heeft verricht, aan de berechting kan deelnemen.
(…)
Tenslotte is nog een derde beperking opgenomen die, in samenhang met de voorgaande beperkingen, de kans op schending van het EVRM zo goed als uitsluit. Voorwaarde voor aanwijzing van een zittingsrechter als onderzoeksrechter is dat de officier van justitie en de verdachte daarmee hebben ingestemd. Afstand van het recht op berechting door rechters die geen onderzoek buiten de terechtzitting hebben verricht is derhalve vereist. Aannemelijk is dat een dergelijke afstand van recht, voorzover in het perspectief van artikel 6 EVRM al vereist, door het EHRM als rechtsgeldig zal worden aangemerkt.’
Gelet op het voorgaande moet dan ook geconcludeerd worden dat in strijd met hetgeen is bepaald in art. 268 lid 2 Sv, welke bepaling gelet op het bepaalde in art. 415 lid 1 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, aan de behandeling van deze zaak in hoger beroep deelgenomen een raadsheer, te weten mr. N.A, Schimmel, die in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheercommissaris enig onderzoek als bedoeld in art. 268 lid 2 Sv in deze zaak heeft verricht, te weten — kort gezegd — het naar aanleiding van de in deze zaak ingediende appelschriftuur bepalen dat de appelschriftuur als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv zou worden beschouwd en dat getuige [betrokkene 1] diende te worden gehoord als getuige, hetgeen de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest tot gevolg heeft.
II. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt kort gezegd inhoudende dat de (door het Hof voor het bewijs gebruikte) verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt uitgesloten door de (nieuwe) verklaring van getuige [betrokkene 1] zoals hij die na het instellen van hoger beroep in deze zaak had afgelegd bij de raadsheer-commissaris en rekwirant mede daarom diende te worden vrijgesproken, ter onderbouwing waarvan (in de in hoger beroep overgelegde pleitnotities) is aangegeven waarom de verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt uitgesloten door de genoemde verklaring van getuige [betrokkene 1]. Het Hof heeft vervolgens de verklaring van [betrokkene 2], ook voor zover zij heeft verklaard dat rekwirant met een stukgeslagen glas een beweging in de richting van aangeefster heeft gemaakt. Het Hof heeft echter in het geheel niet aangegeven waarom het Hof de door getuige [betrokkene 1] afgelegde verklaring heeft gepasseerd, althans (kennelijk) niet van belang dan wel ongeloofwaardig en/of onbetrouwbaar achtte. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het Hof noopte tot nadere motivering van de bewezenverklaring, althans is die bewezenverklaring zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk. Hierdoor kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.
Toelichting
Rekwirant is in deze zaak op 22 januari 2015 door de politierechter veroordeeld wegens mishandeling van aangeefster [slachtoffer] door met een glas tegen haar arm te gooien of in haar arm te steken. Tegen dat vonnis is namens rekwirant op 28 januari 2015 appel ingesteld. Vervolgens is op 11 februari 2015 door de verdediging namens rekwirant een appelschriftuur ingediend, waarin de verdediging onder meer, in het kader van het verdedigingsbelang, verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld om getuige [betrokkene 1] als getuige nader te ondervragen over onder meer zijn positie en exacte waarnemingen op het moment van het incident. Dat verzoek wordt als volgt gemotiveerd:
‘Mondeling is door de politierechter ten aanzien van haar bewezenverklaring overwogen dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] ‘cruciaal’ is, nu hij de lezing van de aangeefster en de getuige [betrokkene 2] niet uitsluit. De getuigenverklaring van [betrokkene 1] is derhalve gebruikt voor de bewezenverklaring. De verdediging heeft deze getuige nimmer ondervraagt en acht het in het belang van de verdediging dat dit zal gebeuren vanwege het navolgende.
Naast cliënt, aangeefster en getuige [betrokkene 2], is bovengenoemde aanwezig geweest bij het incident dat plaatsvond in discotheek [A]. Uit zijn eerdere verklaring kan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet volgen dat zijn verklaring ondersteuning biedt voor de verklaring en van de aangeefster en getuige [betrokkene 2]. Doordat zijn verklaring als een globaal monoloog is opgesteld in het proces-verbaal, is niet duidelijk hoe hij is bevraagd, of er is doorgevraagd door de verbalisanten, wat hij wel en niet heeft kunnen zien van het incident en waar hij exact stond ten opzichte van cliënt en aangeefster.
Bovengenoemde getuige is naar het oordeel van de politierechter ‘cruciaal’ geweest voor de bewezenverklaring en in het dossier bevinden zich slechts vier verklaringen waarvan maar twee direct belastend kunnen worden uitgelegd voor cliënt, doch zijn deze tegenstrijdig.’
Zoals volgt uit het eerste cassatiemiddel heeft de poortraadsheer/raadsheercommissaris vervolgens ergens in september 2015 (na advies van de advocaat-generaal) het in de appelschriftuur geformuleerde verzoek beschouwd als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv en beslist dat de getuige [betrokkene 1] diende te worden gehoord als getuige. Dat verhoor heeft vervolgens op 23 november 2015 plaatsgevonden.
Bij de behandeling van het hoger beroep op 18 februari 2016 is vervolgens, blijkens de door de raadsman van rekwirant in feitelijke aanleg, mr. J.J. Veldheer, overgelegde pleitnotities, met betrekking tot de nieuwe verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de implicaties daarvan voor de (bruikbaarheid van de) verklaring(en) van getuige [betrokkene 2] uitdrukkelijk verweer gevoerd. Die pleitnotities (in hoger beroep) behelzen (voor zover hier met name van belang):
‘Getuige [betrokkene 1]
15.
Voorts heeft de vriend van cliënt, [betrokkene 1], een korte globale verklaring bij de politie en een uitgebreide bij de RHC afgelegd over hetgeen hij heeft waargenomen op die bewuste avond.
16.
Uit zijn verklaring bij de RHC blijkt dat hij de gehele tijd vrij zicht heeft gehad op cliënt en aangeefster en dat cliënt nooit een glas heeft zien breken dan wel een steekvoorwerp bij hem in zijn handen heeft gezien. Ook heeft hij cliënt niets zien gooien behalve het bier over aangeefster heen.
17.
Kort gezegd heeft hij cliënt de gehele tijd goed waar kunnen nemen en heeft hij hem nooit enig letsel zien toebrengen aan aangeefster.
18.
Geconfronteerd door de RHC met de verklaring van aangeefster stelt hij dat hij daar niets van heeft gezien.
19.
Het enige wat hij heeft gezien is dat er over en weer bier over aangeefster en cliënt is gegooid, er heel kort een opstootje is geweest waarbij aangeefster cliënt heeft geduwd en dat binnen 2 seconden de beveiliging al ingreep. Hij stelt wel dat nog een andere man zich ermee ging bemoeien aan het einde voordat de beveiliging ingreep.
(…)
27.
Ik ben van mening dat met name gezien de nieuwe verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de RHC, verre van vast is te stellen met name hoe en door wie het een en ander heeft plaatsgevonden. Het in het midden laten of een glas is gegooid of dat ermee is gestoken is een essentieel onderdeel van de bewijsconstructie, met name gezien het leisel, moor ook de mate van opzet. Doordat niet is vast te stellen welke van de twee handelingen het letsel heeft veroorzaakt, is er twijfel.
28.
Uit de bewijsmiddelen is het alleen getuige [betrokkene 2] die een steekvoorwerp en een steekbeweging heeft gezien. Ook zou ‘de man’ naar de bar zijn gelopen en een glas kapot hebben geslagen op die bar. Ik heb gevraagd aan getuige [betrokkene 1] of cliënt ten allen tijde bij aangeefster stond (en derhalve niet naar de bar is gegaan om een glas af te breken):
‘Heeft u bij [rekwirant] een scherp voorwerp in zijn handen gezien? Neen.
Heeft u [rekwirant] steekbewegingen zien maken? Neen
Is hij daarvoor altijd bij het meisje gebleven? Ja. Hij stond bij haar.’.
[betrokkene 1] sluit de verklaring van [betrokkene 2] dus uit.
(…)
35.
Nu er teveel twijfel en teveel mogelijk is, dient cliënt te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.’
Aldus is met betrekking tot de door getuige [betrokkene 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring en de implicaties daarvan voor de (bruikbaarheid van de) verklaring(en) van getuige [betrokkene 2] uitdrukkelijk verweer gevoerd, waardoor de laatstgenoemde verklaring op zichzelf is komen te staan en zelfs wordt uitgesloten, zo is door de verdediging betoogd. Geconcludeerd wordt vervolgens dat rekwirant dient te worden vrijgesproken nu er teveel twijfel en teveel mogelijk is en wettig en overtuigend bewijs ontbreekt.
In hoger beroep is het Hof echter wederom tot een (iets andere) bewezenverklaring gekomen. Het Hof heeft ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:
‘hij op 25 oktober 2014 te Amsterdam, [slachtoffer] heeft mishandeld door een glasscherf tegen haar arm te gooien.’
Die bewezenverklaring is gebaseerd op de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest, welke als bijlage 2 aan deze schriftuur is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast dient te worden beschouwd. Voorts heeft het Hof in het verkort arrest een bewijsoverweging opgenomen, welke luidt:
‘Het standpunt van de verdediging
De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte met een glas(scherf) heeft gegooid of gestoken, aangezien de verklaringen van de verschillende (al dan niet indirect) betrokken personen te zeer uiteenlopen en te weinig ondersteuning bieden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het mishandelen van aangeefster, ook niet in voorwaardelijke zin.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.
Het oordeel van het hof
Vast staat dat tussen de verdachte en aangeefster een incident heeft plaatsgevonden waarbij er bier over elkaar is gegooid. De aangeefster heeft verklaard dat zij kort na dit bier incident glasgerinkel hoorde, waarna zij zag dat de verdachte iets in haar richting gooide. In reactie hierop heeft zij zich omgedraaid en voelde zij iets langs haar lichaam gaan. Direct hierna zag en voelde aangeefster dat zij gewond was aan haar arm. Toen zij opkeek zag ze dat de verdachte van achteren werd vastgegrepen. De verklaring van aangeefster sluit aan bij de verklaring van de getuige [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat de verdachte na het bier incident en voordat de verdachte werd meegenomen door de beveiliging, een glas stuksloeg op tafel.
Gelet op bovengenoemde verklaringen en het letsel dat blijkens de daarvan opgemaakte geneeskundige verklaring naar aanleiding van dit incident bij de aangeefster is ontstaan, is het hof van oordeel dat vast staat dat het letsel bij aangeefster is ontstaan door een in haar richting gegooid kapot glas. Nu uit het dossier niet blijkt van enig ander incident dat aannemelijk zou maken dat een ander het letsel bij de verdachte zou kunnen hebben veroorzaakt, is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die het kapotte glas naar de aangeefster heeft gegooid. Door te gooien met een kapot glas heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij aangeefster pijn en letsel zou worden veroorzaakt, zodat minst genomen sprake is van voorwaardelijk opzet. Het ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.’
Blijkens de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof de bewezenverklaring onder meer gebaseerd op de door getuige [betrokkene 2] afgelegde verklaring. Ook in de hierboven weergegeven nadere bewijsoverweging gaat het Hof uit van de (juistheid van de) verklaring van getuige [betrokkene 2]. Daarmee is het Hof afgeweken van het (met argumenten geschraagde) standpunt dat de raadsman van rekwirant in het licht van de verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris omtrent de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid, althans de bruikbaarheid voor het bewijs, van de verklaring(en) van getuige [betrokkene 2] had ingenomen, nu immers het voor het bewijs bezigen van de verklaring van [betrokkene 2] impliceert dat het Hof die verklaring — ondanks hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard — wél geloofwaardig en betrouwbaar, althans bruikbaar voor het bewijs, achtte. Het Hof heeft voor diens van het standpunt van rekwirant afwijkende beslissing (namelijk: het gebruik van de verklaring van deze getuige) niet in het bijzonder de redenen heeft gegeven die daartoe hebben geleid, meer in het bijzonder nagelaten uit te leggen waarom de verklaring van getuige [betrokkene 1] van 23 november 2015 niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaring van [betrokkene 2]. Het arrest zwijgt op dit punt volledig.
Het Hof besteedt geen aandacht aan de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van (de verklaring van) de getuige [betrokkene 2] in het licht van hetgeen getuige [betrokkene 1] heeft verklaard ten overstaan van de raadsheer-commissaris. In het verkort arrest noch in de aanvulling daarop is een nadere overweging opgenomen in reactie op hetgeen door de verdediging ten aanzien daarvan in hoger beroep was aangevoerd, te weten met betrekking tot de door getuige [betrokkene 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring en de implicaties daarvan voor de (bruikbaarheid van de) verklaring(en) van getuige [betrokkene 2], waardoor de laatstgenoemde verklaring op zichzelf is komen te staan en zelfs wordt uitgesloten.
Dat leidt tot de conclusie dat het Hof tekort is geschoten in de motivering zoals vereist door art. 359 lid 2 tweede volzin. Er is, gelet op al het bovenstaande, immers sprake van ‘een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht’.4. Niet alleen beslaat het verweer meer dan een volle pagina van de in hoger beroep overgelegde pleitnotities, het verweer behelst ook een duidelijk standpunt met betrekking tot de (on)betrouwbaarheid en (on)geloofwaardigheid van de verklaring(en) van de getuige [betrokkene 2] in het licht van de verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris, terwijl dat standpunt uitvoerig is onderbouwd. Daarmee heeft de raadsman het namens rekwirant ingenomen standpunt met argumenten geschraagd. De conclusie die de raadsman namens rekwirant heeft ingenomen met betrekking tot deze getuige en haar verklaring(en) is onmiskenbaar, te weten dat de verklaringen van deze getuige niet dienen mee te werken aan het bewijs en het ten laste gelegde mede daarom niet bewezen kan worden verklaard en rekwirant in de visie van de verdediging dus vrijgesproken diende te worden.
Nu het hier besproken standpunt dat door de raadsman namens rekwirant naar voren is gebracht aan alle vereisten voldoet die daaraan op grond van de wet en rechtspraak in het licht van (onder meer) art 359 lid 2 tweede volzin Sv worden gesteld, moet worden geconcludeerd dat het Hof niet heeft voldaan aan de hieromtrent op hem rustende verplichting. In dat kader is van belang hetgeen Harteveld opmerkt ter afsluiting van zijn conclusie vóór HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2571:
‘waar zoals hier de behandeling in appel voor een groot deel is gewijd aan niet alleen een herhaling van oude argumenten, maar daaraan, juist met het doel de op tafel liggende beslissing aan te vechten, ook nieuwe zijn toegevoegd, waarbij op verzoek van de verdediging in hoger beroep getuigen zijn gehoord om de waarheid nader te bepalen kan een verantwoording van hetgeen die behandeling in de visie van de hoger beroepsrechter heeft opgeleverd eigenlijk niet worden gemist.’
In het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld dat sprake is van strijdigheid met hetgeen bepaald in art. 359 lid 2 tweede volzin Sv, welke strijdigheid op grond van het achtste lid van dat artikel tot nietigheid leidt. Het arrest kan dan ook hierom niet in stand blijven.5.
Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 3 maart 2016 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.
De bijzonderlijk gevolmachtigde,
mr. B.P. de Boer
Amsterdam, 28 september 2016
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 12‑08‑2016
Art. 411a lid 1 Sv luidt: ‘Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de Rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheercommissaris behorende bij het Gerechtshof, op de vordering van het Openbaar Ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten.’
Zie in dat kader ook HR 27 januari 2004, LJN AN9941.
Kamerstukken II 2001–2002, 28 477, nr. 3.
Vgl. Hoge Raad 15 december 2009, LJN BJ6753. Zie ook Hoge Raad 3 november 2009, LJN BJ6756. De uitzonderingen waar de A-G Jörg in die zaak gewag maakte, doen zich in casu niet voor: de handelwijze van het Hof kan niet worden afgedaan op grond van de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal; het geval dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijv. in de gebezigde bewijsmiddelen (HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393), doet zich niet voor. Zie hieromtrent ook HR 26 januari 2010, LJN BK0892, HR 16 december 2008, LJN BF3304, HR 7 oktober 2008, LJN BD7273 en HR 18 december 2007, LJN BB7086.
Zie met name het eerdergenoemde arrest HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2571 en voor voorbeelden van zaken waarin uw College oordeelde dat een verweer met betrekking tot de betrouwbaarheid van een getuige een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleverde waarop het Hof uitdrukkelijk had moeten reageren onder meer: HR 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1094; HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:966; HR 5 juli 2011, LJN BN8383, NJ 2011, 415 m. nt. T.M. Schalken; HR 12 juli 2011, LJNBQ6573; HR 1 november 2011, LJN BT1780; HR 28 september 2010, LJN BN0517; HR 28 september 2010, LJN BM6937 en HR 28 september 2010, LJN BN0035.