HR, 07-10-2008, nr. S 07/12720

Nr. 07/12720

Mr. Bleichrodt

Zitting 1 juli 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 26 maart 2007 ter zake van zaak A onder 1 "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", zaak A onder 2 "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en ten aanzien van zaak B "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, voor het overige de benadeelde partij daarin niet-ontvankelijk verklaard en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. M.L. van Gaalen, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

Ten aanzien van het in zaak A onder 1 primair telastegelegde:

"op 16 oktober 2005 te Amsterdam gedurende de voor de nachtrust bestemde uren uit een woning gelegen aan de [a-straat 1], alwaar verdachte zich tegen de wil van de rechthebbende bevond, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen

-mobiele telefoons en

-autopapieren en

-een paspoort

toebehorende aan [benadeelde partij 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [benadeelde partij 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk gewelddadig en dreigend

- voordat die [benadeelde partij 1] op de grond lag tegen het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en geschopt en

- nadat die [benadeelde partij 1] op de grond lag en de handen van die [benadeelde partij 1] door hem, verdachte en zijn mededaders, op zijn rug waren geboeid, met een vuurwapen tegen het hoofd van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en met de handen, vuisten en voeten tegen het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en geschopt

- en een dekbed over het hoofd van die [benadeelde partij 1] hebben getrokken en

- die [benadeelde partij 1] dreigend de woorden hebben toegevoegd: "Waar is het geld? Ik maak je dood" en "ik stop iets in je ass", althans woorden van gelijke dreigende aard en strekking."

Ten aanzien van het in zaak A onder 2 telastegelegde:

"op 16 oktober 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, een wapen van categorie III, te weten een pistool merk BBM, kaliber 6.35 millimeter voorhanden heeft gehad."

Ten aanzien van het in zaak B telastegelegde:

"op 25 februari 2003 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [b-straat 1], heeft weggenomen

-een scanner, merk Trust, en

-een dvd-speler, merk Samsung, en

-een versterker, merk Aua type va-40, en

-een cassetterecorder, merk Kenwood, en

-een cd-speler, merk Philips, en

-een zonnebank, merk Philips, en

-gouden sieraden en

-een horloge en

-een hobo en

-zilveren sieraden, toebehorende aan [benadeelde partij 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door een raam van die woning te forceren en door inklimming."

4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

Ten aanzien van het in zaak A, onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde:

1. Een proces-verbaal van politie van 16 oktober 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:

"Ik ben afgelopen nacht rond 2.00 uur bij de woning van mijn vriendin op [a-straat 1] te [woonplaats] afgezet. Ik opende de voordeur. Op het moment dat ik in de hal van de woning stond ging mijn telefoon af. Ineens zag ik een donkere man de hal binnenstormen. Hij kwam op mij af. Van deze man kreeg ik onmiddellijk een pistool op mijn hoofd gedrukt. Onmiddellijk hierna zag ik twee andere mannen de trap afkomen. Ook dit waren donkere mannen. Er werd tegen mij gezegd dat ik mee

moest komen naar boven. Onderweg naar boven werd ik geschopt, geduwd, geslagen, alles. Ik moest naar de slaapkamer bovenaan de trap meteen links. Ik moest op de grond gaan liggen, op mijn buik. Terwijl ik op de grond lag werd ik geschopt, geslagen en gestompt. Met het vuurwapen werd ik ook in mijn gezicht geslagen. Terwijl ik geslagen werd, werd mij om geld gevraagd. Zij pakten mijn paspoort uit mijn trui. Toen dreigden zij iets in mijn "ass" te stoppen. Op een gegeven moment werd er een dekbed door die mannen over mij heen gedaan. Toen ik op de grond moest gaan liggen, werd ik geboeid. Ik ben geboeid met mijn handen op mijn rug. Ik heb niet gezien wie dat gedaan heeft. Volgens mij waren zij alle drie bezig. Ik ben drie mobiele telefoons kwijt. Tijdens de mishandelingen en bedreigingen werd ook om mijn autosleutels gevraagd. Ik rijd een Renault Megane. Ik heb hem voor mijn zus gekocht. De auto staat op haar naam. Het kentekenbewijs van mijn auto ligt in de auto. Ik ben bang dat ook mijn deel 3 in de auto ligt. Ik kan mijn auto niet meer vinden. Ik vermoed dat hij gestolen is. Uit mijn trui, die ik aanhad, hebben zij wel mijn paspoort afgenomen. Hiervan wens ik meteen aangifte te doen. Ik heb tijdens het voorval 1 vuurwapen gezien. Dat was van die jongen die mij bij de hal tegemoet kwam treden."

2. Een proces-verbaal van politie van 16 oktober 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:

"Ik was vandaag bij een vriendin die woont op [a-straat 1] in [woonplaats]. Mijn vriendin [betrokkene 1] woont samen met [benadeelde partij 1]. We zijn om ongeveer 2.00 uur naar bed gegaan. Ik werd wakker van de deur van de slaapkamer die open werd gedaan. Ik zag drie mannen. Een van de mannen stond in mijn slaapkamer, een andere man stond in de gang en een derde man stond in de slaapkamer van [betrokkene 1] en [benadeelde partij 1]. Ik kan de mannen als volgt omschrijven: De man die in mijn slaapkamer stond was korter dan de andere twee mannen. De man had een donkere huidskleur. Hij droeg een blauwe spijkerbroek en een zwarte jas. Ik noem deze man dader 1. De man die in de gang stond had ook een donkere huidskleur. Hij was gekleed in een grijze trui met een capuchon en een zwarte broek. Ik noem deze man verder dader 2. De derde man was ook een man met een donkere huidskleur. Hij was gekleed in een zwarte trui met een capuchon en een zwarte broek. Ik noem deze man verder dader 3. Op het moment dat [benadeelde partij 1] boven was en in de gang stond, zag ik dat de drie mannen op [benadeelde partij 1] sprongen. Voordat [benadeelde partij 1] boven was zag ik dat dader 1 een pistool in zijn rechterhand vast hield. Nadat [benadeelde partij 1] door de mannen naar zijn slaapkamer was geduwd werd de deur van de slaapkamer dicht gedaan. Ik zag dat de deur op een kier bleef staan. Ik hoorde allemaal geschreeuw uit de slaapkamer. Ik hoorde ook geluiden alsof er werd gevochten. Ik hoorde ook een klik alsof er handboeien werden vastgemaakt. Ik hoorde de mannen dingen schreeuwen als "waar is het geld"

en "ik maak je dood". Op een gegeven moment ging de deur van de slaapkamer weer open. Ik zag de benen van [benadeelde partij 1]. Hij lag op de grond naast het matras waar hij normaal gesproken op slaapt.

Dader 1 kwam naar mij toe en vroeg mij bij welke auto de sleutel hoorde. Ik zag dat het een zwarte sleutel was. Dader 1 liep naar beneden waarna ik de voordeur hoorde. Even later kwam hij terug en ik begreep dat dader 1 bij de auto was geweest. Dader 2 heeft alle telefoons van [benadeelde partij 1] meegenomen."

3. Een proces-verbaal van politie van 17 oktober 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:

"Ik heb in de woning met een dader gesproken. Dit was de dader die was gekleed in de zwarte broek en de grijze trui. Deze dader heeft mij zijn telefoonnummer gegeven. Het nummer wat hij gaf is [06-nummer]. De dader had verder nog een kaal geschoren hoofd."

4. Een proces-verbaal van politie van 16 oktober 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor zover inhoudende als de verklaring van verbalisanten:

"Op 16 oktober 2005 te 2.43 uur kregen wij, eerste en vierde verbalisant, melding te gaan naar [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik zag dat in de deuropening een man stond welke gekleed was in een grijze sweater met een capuchon welke hij over zijn hoofd had getrokken. Wij, verbalisanten, zagen dat de voordeur werd geopend door de man. Wij, eerste en vierde verbalisant, zagen dat het een negroïde man betrof welke een grijze sweater droeg met een capuchon over zijn hoofd. Wij zagen dat de man onder de capuchon kort geschoren haar had. Gelijktijdig zagen wij dat de man in zijn rechterbroekzak een zwart semi-automatisch vuurwapen droeg. Wij zagen dat de man de voordeur losliet, zich omdraaide en wegrende naar de achterzijde van de woning. Wij, eerste, vierde en tweede verbalisant, zagen een man vanaf de trap springen en tevens wegrennen in de richting van de achterzijde van de woning. Deze man had een negroïde uiterlijk en was gekleed in een bruine jas. Tevens zagen wij, eerste en vierde verbalisant, bij de drempel van de hal naar de woonkamer een zwart semi-automatisch vuurwapen liggen. Dit vuurwapen was gelijkend op het vuurwapen welke de man in zijn rechter broekzak droeg."

5. Een proces-verbaal van politie van 25 oktober 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 5], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

"In de lopende technische actie op het nummer [06-nummer] blijkt dat deze in gebruik is bij een man genaamd [verdachte]. [Verdachte] voert zijn gesprekken zowel in de Nederlandse als de Surinaamse taal. Uit deze gesprekken blijkt dat de familie van [verdachte] woonachtig is in de [c-straat] te [woonplaats]. Op 21 oktober 2005 te 12.45 uur neemt [verdachte] telefonisch contact op met een NN-vrouw. Hierbij belt hij naar het nummer [telefoonnummer]. Dit nummer blijkt in gebruik te zijn bij de familie [van verdachte] op de [c-straat 1] te [woonplaats]. Uit het bevolkingsregister van de gemeente Amsterdam blijkt dat op het adres staat ingeschreven:

[Betrokkene 2],

geboren [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats]

en wonende [c-straat 1] te [woonplaats]

en 5 kinderen heeft, waarvan er één [verdachte] is genaamd."

6. Een proces-verbaal van politie van 25 oktober 2005, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Mijn telefoon wordt wel eens geleend. Ik geef mijn telefoon en niet mijn kaartje (het Hof begrijpt: sim-kaart). Dat leen ik nooit uit. Het kaartje houd ik altijd bij mij. Dat heb ik in mijn broekzak."

7. Een proces-verbaal van politie van 26 oktober 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:

"Ik heb wat met [verdachte]. Ik heb hem voor het laatst gezien op 16 oktober 2005. Als ik in mijn telefoon kijk, zie ik dat hij mij om 3.20 uur gebeld heeft. [Verdachte] zijn nummer is [06-nummer]. Ik ben toen naar de Johan Huizingalaan gereden. Op de kruising van de Johan Huizingalaan met de Postjesweg zag ik [verdachte]. Hij droeg een spijkerbroek, licht grijs vest met capuchon. Ik ken hem niet anders dan met heel kort haar, bijna kaal."

8. Een proces-verbaal van politie van 1 november 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 6], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

"Naar aanleiding van een overval in de woning perceel [a-straat 1] te [woonplaats], zijn technische acties gestart op de bij de overval weggenomen GSM toestellen. De GSM voorzien van het imei-nummer [0001] blijkt in gebruik te zijn bij een vrouw genaamd [getuige 1]. Uit de technische actie blijkt dat [getuige 1] zich zowel [getuige 1] als [getuige 1] noemt. Op 20 oktober 2005 bleek uit de technische actie dat [getuige 1] op de bovengenoemde GSM werd gebeld door een man genaamd [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] maakt gebruik van telefoonnummer [06-nummer]. Dit telefoonnummer blijkt te zijn afgegeven aan [getuige 1], woonachtig [d-straat 1] te [woonplaats]. Uit navraag bij de gemeente Almere blijkt dat tot 26 oktober 2005 op het adres [d-straat 1] te [woonplaats] ingeschreven heeft gestaan [medeverdachte 1], geboren [geboortedatum] 1978."

9. Een proces-verbaal van politie van 2 november 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ben getrouwd met [medeverdachte 1]. Ongeveer twee weken geleden kwam mijn man [medeverdachte 1] thuis met zijn vriend [medeverdachte 2]. Hij (het Hof begrijpt: [medeverdachte 1]) zei tegen mij in het Surinaams: "Kijk, ik heb een telefoon voor je gebracht". Vervolgens zei hij tegen [medeverdachte 2] dat deze de telefoon moest geven. [Medeverdachte 2] haalde een telefoon uit zijn zak en gaf deze aan mij. In de telefoon zat geen simkaartje. Bij de telefoon zat geen oplader."

10. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 29 december 2005 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam, voor zover inhoudende als tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:

"Ik zat op mijn balkon en toen kwam [verdachte] langs rijden. De telefoon die aan mijn vrouw is gegeven, zag ik in de auto van [verdachte]. Ik zag voor de passagiersplaats op de grond een zak liggen. Ik keek erin en zag dat er een telefoon in zat. Ik heb toen aan [verdachte] gevraagd of ik de telefoon mocht kopen voor mijn vrouw. Hij zei: "neem hem maar". Ik heb toen de telefoon aan [medeverdachte 2] gegeven en hem naar boven gestuurd om de telefoon aan mijn vrouw te geven."

Ten aanzien van het in zaak A, onder 2 bewezenverklaarde:

11. Een proces-verbaal van politie van 16 oktober 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 7], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

"Op 16 oktober 2005 verscheen ik ter assistentie bij een overval in een woning aan het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. In de woning, op de drempel van de hal naar de woonkamer zag ik een zwart kleurig vuurwapen liggen. Het vuurwapen nam ik in beslag."

12. Een proces-verbaal van politie van 15 februari 2006, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 8], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

"Het inbeslaggenomen voorwerp voldoet aan de volgende beschrijving:

Soort wapen:pistool

Merk:BBM (volgens opschrift)

Kaliber:6.35 mm

Kleur:zwart

Het pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie."

Ten aanzien van het in zaak B bewezenverklaarde:

13. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van politie van 27 februari 2003, voor zover inhoudende als afgelegde verklaring van [benadeelde partij 2]:

"Op 25 februari 2003, omstreeks 9.55 uur, heb ik mijn woning op het adres [b-straat 1] te [woonplaats] verlaten. Ik woon in een flat op de eerste verdieping. Ik heb al mijn deuren en ramen van de woning rondom afgesloten. Op 25 februari 2003 omstreeks 15.30 uur kwam ik terug bij mijn woning. In mijn woning zag ik dat er aan de galerij kant een raam was ingeslagen. De daders hebben het raam geforceerd om het open te krijgen. Ik ben in mijn huis gaan zoeken en bemerkte dat er een hoop spullen verdwenen waren. Ik zal hieronder een opsomming maken.

- een scanner, merk Trust;

- een dvd-speler, merk Samsung;

- een versterker van het merk AUA, type va-40;

- een cassetterecorder, merk Kenwood;

- een cd-speler, merk Philips;

- een zonnebank, merk Philips;

- 3 gouden armbandjes, een gouden ketting, een gouden hangertje, een lange dunne gouden ketting;

- een horloge met een bruin lederen bandje;

- een Hobo ter waarde van 5000 euro;

- 3 zilveren ringen, 5 zilveren armbandjes, een zilveren ketting

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

14. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van politie van 28 februari 2003, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 9], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

"Op 25 februari 2003 werd dactyloscopisch onderzoek ingesteld in perceel [b-straat 1] te [woonplaats] in verband met een diefstal door middel van verbreking aldaar. De aangetroffen dactyloscopische sporen werden veiliggesteld. Een spoor, blijkens de omschrijving aangetroffen op CD-hoesje, is identiek aan de afdruk van de rechter duim, voorkomende op een op 2 oktober 1991 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement, gesteld ten name van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats]."

15. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van politie van 25 maart 2003, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11], voor zover inhoudende als verklaring van verbalisanten:

"Naar aanleiding van een inbraak in woning hebben wij onderzoek ingesteld in perceel [b-straat 1] te [woonplaats]. Op de buitenzijde van het raamkozijn zagen wij bloed zitten. Van dit bloed werd door ons een bloedbemonstering veiliggesteld en als volgt gemerkt en omschreven: 2300496 bloedbemonstering

De bloedbemonstering gemerkt met 2300496 werd, middels het HVC project, overgedragen aan personeel van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, voor DNA-onderzoek."

16. Een kopie van een verslag van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 15 februari 2006, voor zover inhoudende als verklaring van de deskundige ing. M.J.W. Pouwels:

"Onderzoeksmateriaal

TR nummer 2707869, identiteitszegel RDX811, omschrijving: referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum] 1972.

Het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] [RDX811] is op 30 januari 2006 opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Bij deze vergelijking is een overeenkomend DNA-profiel gevonden, dat is verkregen van sporenmateriaal uit één andere zaak met de volgende gegevens:

Stuk van overtuiging:bloedspoor

Delict:inbraak

Aanvrager:regiopolitie Amsterdam-Amstelland

Kenmerk aanvrager:PL 13-2003051951/2300496

Datum opname databank:31 maart 2003"

"Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."

5.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging ten aanzien van het in zaak A onder 1 tenlastegelegde dat de verklaringen van getuige [medeverdachte 1] wegens onbetrouwbaarheid niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

5.2 Ter terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2007 heeft de raadsman namens de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota die - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:

Verklaringen [medeverdachte 1]

Bij de vrouw van [medeverdachte 1], [getuige 1], is een bij de overval gestolen telefoon aangetroffen. [Getuige 1] verklaart daarover dat [medeverdachte 1] samen met zijn vriend [medeverdachte 2] thuis kwam en tegen haar zei dat hij een telefoon voor haar had gebracht en vervolgens moest deze [medeverdachte 2] de telefoon uit zijn zak halen en aan [getuige 1] geven (blz 3028). Voorts verklaart [getuige 1] over het weekend van 15-16 oktober 2005 dat [medeverdachte 1] pas op maandag 17 oktober 2005 thuis kwam.

[Medeverdachte 1] verklaart op zondagmorgen 16 oktober 2005 te zijn thuis gekomen (blz 3033). Hij verklaart verder dat op die zondag [verdachte] met de auto van [medeverdachte 3] bij hem langskwam en dat de telefoon in een bakje in de auto lag. [Medeverdachte 1] mocht hem hebben.

[Medeverdachte 1] is bij de rechter-commissaris gehoord. Daar legt hij op belangrijke punten een andere verklaring af. Onder meer verklaart hij nu dat hij op maandag pas is thuis gekomen. Dat moest ook wel, gelet op de verklaring van zijn vrouw. Maar waarom hij dat op 29 december 2005 beter weet dan tijdens zijn eerdere verhoor op 3 november 2005 kan hij niet verklaren. Aannemelijk is dat echter niet; immers over het algemeen vervagen herinneringen in plaats van dat zij sterker worden.

Voorts verklaart hij dat [verdachte] langskwam om met [medeverdachte 1] in Amsterdam wiet te gaan halen. Ook dat is niet aannemelijk. Immers [medeverdachte 1] was blijkens zijn eigen verklaring het hele weekend al in Amsterdam geweest, waar hij ook [verdachte] was tegengekomen, en niet aannemelijk is dat hij vervolgens op maandag dan nog eens heen en weer zou rijden.

Als [medeverdachte 1] gevraagd wordt naar omstandigheden die wellicht nagetrokken kunnen worden, antwoordt hij ontwijkend. Eerder heeft hij bijvoorbeeld verklaard dat [verdachte] hem die ochtend heeft gebeld dat hij langs zou komen, en nu weet hij het niet meer, maar als hij hem toch gebeld heeft zal hij hem gebeld hebben op de telefoon die de moeder van [medeverdachte 1] nu heeft, maar waarvan ze de simkaart heeft weggegooid. Ik begrijp hiervan de logica niet. Daarnaast verklaart hij verschillend over de wijze waarop hij de telefoon in de auto van [verdachte] heeft aangetroffen, en verschilt zijn verklaring met die van zijn vrouw waar het de vraag betreft of [medeverdachte 1] aanwezig was op het moment dat de telefoon aan [getuige 1] werd gegeven.

De conclusie is dat bij [medeverdachte 1] in ieder geval de gestolen telefoon is aangetroffen zodat hij een motief heeft om een ander, in casu [verdachte], te belasten. Er valt niet uit te sluiten dat [medeverdachte 1] zelf bij de overval betrokken is geweest, gelet op zijn schimmige verklaring over wat hij dat weekend heeft gedaan. Bovendien komt zijn signalement overeen met het signalement dat Dineva van één van de daders geeft (blz 43).

Dat voorgaande conclusie, dat [medeverdachte 1] mogelijk één van de overvallers is geweest, niet zomaar uit de lucht komt vallen blijkt uit de omstandigheid dat [medeverdachte 1] in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie is vervolgd voor het medeplegen van dezelfde diefstal met geweld als waarvoor [verdachte] wordt vervolgd. Ter zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie ook tot bewezenverklaring van dit feit in de zaak tegen [medeverdachte 1] gerekwireerd. Het Openbaar Ministerie is kennelijk de mening toegedaan dat [medeverdachte 1] bij de overval aanwezig is geweest. Dat daarvoor uiteindelijk onvoldoende bewijs voor kon worden gevonden staat hier los van. Indien van het requisitoir in eerste aanleg wordt uitgegaan is het verhaal in de optiek van het OM zo dat [medeverdachte 1] aanwezig is geweest in de woning en als medepleger hiervan dient te worden gezien. In het licht hiervan moet dan beoordeeld worden of de verklaring die [medeverdachte 1] geeft voor het in het bezit komen van de bij die diefstal weggenomen telefoon betrouwbaar is. Ik neem aan, in het licht van het voorgaande, dat het Openbaar Ministerie mijn standpunt deelt dat de verklaring van [medeverdachte 1] op dit punt niet aannemelijk en dus onbetrouwbaar is.

Er is, behalve de verklaring van [medeverdachte 1], geen enkele indicatie dat [verdachte] die zondag of maandag bij [medeverdachte 1] voor de deur is geweest. Van de enige persoon die dat kan bevestigen, [medeverdachte 2], heeft [medeverdachte 1], hoe verrassend, geen telefoonnummer meer.

De overweging van de Rechtbank dat er geen reden is te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] is gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. Andere bewijsmiddelen zouden, aldus de Rechtbank, de juistheid van diens verklaringen met betrekking tot het ontvangen van die telefoon ondersteunen. De enige bewijsmiddelen in het vonnis die hierop betrekking hebben, zijn de bewijsmiddelen 8, 9 en 10. Daaruit blijkt dat de partner van [medeverdachte 1] die telefoon gebruikt, dat zij verklaart dat [medeverdachte 1] die telefoon aan haar heeft gegeven en dat [medeverdachte 1] verklaart dat hij deze telefoon van [verdachte] heeft gekregen. Het enige bewijsmiddel dat handelt over het ontvangen van de telefoon door [medeverdachte 1] is aldus de verklaring van [medeverdachte 1] zelf; [getuige 1] heeft hier niet over verklaard. Gelet hierop is de overweging van de Rechtbank onbegrijpelijk.

Gelet op het voorgaande meen ik dat de verklaring van [medeverdachte 1] onbetrouwbaar is nu u niet kunt uitsluiten dat [medeverdachte 1] zelf één van de overvallers is geweest en op deze wijze de telefoon heeft verkregen. Ik verzoek u derhalve zijn verklaringen als onbetrouwbaar aan te merken, dan wel onvoldoende betrouwbaar, en voor het bewijs uit te sluiten.(1)

Overigens merk ik op dat, indien u oordeelt dat de verklaring van [medeverdachte 1] wel juist is, hiermee uiteraard niet vaststaat dat [verdachte] de overval zal hebben gepleegd. Immers ook dan bestaat de mogelijkheid dat [verdachte] slechts als heler van die telefoon kan worden aangemerkt, gelet op het tijdsverloop tussen de overval en de -vermeende- overdracht van die telefoon aan [medeverdachte 1]."

5.3 Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [medeverdachte 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten gestaafd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. (2) Het Hof, dat het beroepen vonnis heeft vernietigd en dus de nadere bewijsoverwegingen van de Rechtbank op dit punt niet heeft overgenomen, is in zijn arrest niet ingegaan op het verweer doch heeft wel een verklaring van [medeverdachte 1] tot het bewijs gebruikt. Het Hof is dus afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt doch heeft verzuimd de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

5.4 Het middel is terecht voorgesteld.

6.1 Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde in zaak A onder 1 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en daarom de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Gelet op de gegrondheid van het eerste middel, waardoor het bestreden arrest in ieder geval ten aanzien van de beslissingen ten aanzien van het onder A1 tenlastegelegde moet worden vernietigd, behoeft dit middel eigenlijk geen bespreking meer. Ik volsta daarom met het volgende.

6.2 Vooropgesteld moet worden dat de selectie en waardering van het bewijs aan de feitenrechter is voorbehouden. De Hoge Raad onderzoekt niet of de feitenrechter terecht tot een bewezenverklaring is gekomen doch toetst slechts of het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.

6.3 In de toelichting op het middel onder 4 wordt bestreden dat het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij wordt ten aanzien van een aantal afzonderlijke onderdelen van het bewijs (de kwestie van het afgegeven telefoonnummer(3), het kloppende signalement en het bezit van een gestolen telefoon) betoogd, dat deze ieder op zich niet bewijzen dat de verdachte aan de overval heeft deelgenomen. Dat is op zichzelf juist, maar ik meen dat het Hof uit de feiten die het heeft vastgesteld in onderlinge samenhang bezien, het bewezenverklaarde heeft kunnen afleiden en dat zijn beslissing de toetsing in cassatie dus kan doorstaan.

6.4 Het middel kan niet tot cassatie leiden.

7.1 Het derde middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde in zaak A onder 2 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en mitsdien de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

7.2 Het gaat hier om het vuurwapen dat kort na de overval door de politie in de woning waarin die overval had plaatsgevonden op drempel van de hal naar de woonkamer is aangetroffen en inbeslaggenomen.

7.3 Als, zoals in het tweede middel is betoogd, uit de gebruikte bewijsmiddelen niet zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte aan de overval heeft deelgenomen, kan inderdaad ook dit feit niet worden bewezen. Maar zoals uit het voorgaande volgt, verschil ik op dit punt van mening met de steller van het middel.

7.4 Nu uit de gebruikte bewijsmiddelen volgt dat bij de overval gebruik is gemaakt van een vuurwapen en dat de daders door de ter plaatse gekomen politie zijn gestoord en inderhaast hebben moeten vluchten, is, lijkt mij, de redenering van het middel dat het wel kan zijn dat niet het inbeslaggenomen vuurwapen, maar een ander vuurwapen bij de overval is gebruikt, zodat van enige band tussen de verdachte en dat inbeslaggenomen vuurwapen niet blijkt, nogal ver gezocht. In ieder geval heeft het Hof uit de gebruikte bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het desbetreffende inbeslaggenomen vuurwapen, dat volgens de verbalisanten leek op het vuurwapen dat zij nog in het bezit hebben gezien van een van de verdachten voordat deze vanaf de voordeur naar de achterzijde van de woning wegrende, het vuurwapen was met behulp waarvan de overval is gepleegd.

7.5 Voor zover het middel nog stelt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het wapen bij zich droeg, miskent het dat is bewezen verklaard dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd. Vanzelfsprekend hoeft dan, gegeven een gezamenlijk gepleegde overval met behulp van het vuurwapen, gelet op de uit de bewijsmiddelen blijkende bewuste en nauwe samenwerking tussen de overvallers, niet te worden bewezen dat het juist de verdachte, als een van de overvallers, is geweest die het vuurwapen in handen had.

7.6 Het middel faalt.

8.1 Het vierde middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het in zaak B gevoerde verweer dat art. 151b, tweede lid, Sv niet is nageleefd en deswege de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek op de voet van art. 359a, eerste lid aanhef en onder b, Sv van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Het Hof zou dit verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd hebben verworpen.

8.2 Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

I. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, nu verdachte voor afname van DNA geen toestemming heeft gegeven en hij niet is gehoord alvorens het bevel is afgeven door de officier van justitie. Volgens de raadsman is sprake van een ernstig vormverzuim, waardoor de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Dit dient naar het oordeel van de raadsman op grond van artikel 359a lid 1 aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering te leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-vergelijkend onderzoek.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het afnemen van celmateriaal op vrijwillige basis wordt door de wetgever als de meest verkieslijke wijze van verkrijging van celmateriaal van personen beschouwd, omdat daarbij een geringere inbreuk op de lichamelijke integriteit wordt gemaakt dan bij afname door tenuitvoerlegging van een daartoe strekkend bevel, te meer omdat de betrokkene in dit geval ingevolge artikel 2 van Besluit DNA-onderzoek in strafzaken de vrijheid heeft te kiezen welk celmateriaal van hem wordt afgenomen. Een bevel ex artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering betreft een ingrijpende bevoegdheid van de officier van justitie en zal niet al te lichtvaardig mogen worden ingezet. De daarbij vereiste hoorplicht door de officier van justitie mag dan ook niet achterwege worden gelaten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat in deze sprake is van een vormverzuim, aangezien uit het dossier niet blijkt dat bedoeld verhoor heeft plaatsgevonden.

Het hof acht dit verzuim echter niet van dien aard dat de verkregen onderzoeksresultaten niet voor de bewijsvoering zouden mogen worden gebruikt. De raadsman is tijdens het onderzoek voortdurend op de hoogte gehouden en heeft, door kenbaar te maken dat het bezwaar van de verdediging zich richtte tegen het ontbreken van een dringende noodzaak, in ieder geval

aangegeven dat verdachte niet van plan was alsnog vrijwillig mee te werken aan DNA-afhame en DNA-onderzoek. Indien de verdachte alsnog vrijwillig had willen instemmen met afname was hiertoe voldoende gelegenheid. Het hof verwerpt om die redenen het verweer zoals gevoerd door de raadsman."

8.3 Omtrent de beoordeling van vormverzuimen houdt het overzichtsarrest HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB onder meer het volgende in:

"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

Wat betreft de vraag wanneer bewijsuitsluiting aan de orde kan komen houdt genoemd arrest het volgende in:

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."

8.4 Art. 151a, eerste lid, Sv luidt:

"De officier van justitie kan, met inachtneming van het tweede lid, ambtshalve of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. Celmateriaal kan ten behoeve van onderzoek als bedoeld in de vorige zin, behoudens artikel 151b, slechts worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene."

Art. 151b Sv luidt, voor zover hier van belang:

"1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek.

2. De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld, te worden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan.

(...)

4. Het bevel, onderscheidenlijk de tenuitvoerlegging dan wel de verdere tenuitvoerlegging daarvan kan achterwege blijven indien zich naar het oordeel van de officier van justitie zwaarwegende redenen voordoen om het DNA-onderzoek aan ander celmateriaal te laten plaatsvinden, dan wel de verdachte schriftelijk toestemt in de afname van celmateriaal.

(...)"

8.5 Bij de eerste nota van wijziging is art. 151b Sv in het wetsvoorstel "Wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken" ingevoegd (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 271, nr. 7). In de nota naar aanleiding van het nader verslag (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 271, nr. 9, p. 16) wordt omtrent de gedwongen afname van celmateriaal het volgende opgemerkt:

"Het wetsvoorstel hanteert als uitgangspunt dat gedwongen afname van celmateriaal bij een verdachte ultimum remedium dient te zijn. Vrijwillige afname van celmateriaal geniet veruit de voorkeur, omdat dit de geringste inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte oplevert. Mede daarom is in het wetsvoorstel neergelegd dat de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris de verdachte eerst dient te horen, alvorens hij een bevel tot afname van celmateriaal geeft. Op die wijze wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld alsnog vrijwillig in te stemmen met het afnemen van celmateriaal en kan hij voorkomen dat hij daartoe gedwongen wordt (...) . "

8.6 Het Hof heeft vastgesteld dat het tweede lid van art. 151b Sv is geschonden, nu uit het dossier niet kan worden opgemaakt dat de verdachte in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord over het voornemen van de officier van justitie om tot afname van celmateriaal over te gaan.(4) Van die feitelijke vaststelling zal in cassatie moeten worden uitgegaan. Het Hof heeft op grond daarvan terecht geoordeeld dat sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim. Dat brengt mee dat art. 359a Sv van toepassing is omdat de rechtsgevolgen van dat verzuim niet uit de wet blijken. Het middel (zie de toelichting onder 6) stelt dat de wettekst impliceert "dat een bevel dat wordt gegeven zonder gelegenheid tot verhoor niet mag bestaan/bestaat." Dat komt er, als ik het goed begrijp, dus op neer dat een zodanige handeling volgens de steller van het middel niet existent is en - ook voor wat betreft hetgeen deze aan bewijsmateriaal heeft opgeleverd - zonder meer buiten beschouwing moet worden gelaten. Die stelling is echter onjuist. Op die wijze redenerend zou ten aanzien van ieder vormverzuim dat is begaan bij een handeling in het kader van het voorbereidend onderzoek, kunnen worden betoogd dat dit ertoe leidt dat de handeling non-existent is en de resultaten daarvan buiten beschouwing moeten blijven. Dan zou art. 359a Sv, waarin juist een opsomming is gegeven van de gevolgen die aan een vormverzuim kunnen worden verbonden (waarvan bewijsuitsluiting er slechts een is) in feite overbodig zijn.

8.7 Uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 volgt rechtstreeks dat de stelling van het middel (zie de toelichting onder 4) dat schending van de hoorplicht zonder meer moet leiden tot bewijsuitsluiting, onjuist is (zie ook rov. 3.6.4).

8.8 Het Hof heeft geoordeeld dat weliswaar sprake is van een vormverzuim, maar dat dit niet behoort te leiden tot bewijsuitsluiting. Dat oordeel geeft in het licht van meergenoemd arrest en in het bijzonder van de in rov. 3.6.1 genoemde factoren, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.(5) Daarbij teken ik aan dat, voor zover ik zie, het enige voordeel dat de verdachte zou kunnen zijn ontgaan, de mogelijkheid was om, gelet op art. 2 Besluit DNA-onderzoek, te kiezen welk celmateriaal van hem zou worden afgenomen. Niet kan worden gezegd dat de verdachte daardoor daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Bovendien is niet gesteld dat verdachte bij een verhoor zijn schriftelijke toestemming zou hebben gegeven noch dat hij dan aan de afname van ander materiaal (dan het afgenomen wangslijm) de voorkeur zou hebben gegeven. Bovendien heeft het Hof overwogen dat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om alsnog vrijwillig in te stemmen (waarmee kennelijk is bedoeld alsnog schriftelijk toestemming te geven). Dat oordeel is, anders dan in het middel is betoogd, evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte was voorzien van rechtskundige bijstand en de raadsman volledig van de gang van zaken op de hoogte was.

8.9 Het middel faalt.

9.1 In het vijfde middel wordt erover geklaagd dat het Hof in strijd met art. 6 EVRM en art. 301 Sv bij de verwerping van een verweer ten bezware van de verdachte stukken heeft gebezigd die niet ter terechtzitting zijn voorgelezen en waarvan evenmin de korte inhoud is medegedeeld, waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.

9.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2007 (blz. 4) vermeldt het onder meer het volgende:

"De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak.

(...)

Met instemming van de advocaat-generaal en de verdediging worden geacht ten aanzien van feit 1 en feit 2 in zaak A en in zaak B alle stukken te zijn voorgehouden.

(...)

9,3 Naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof overwogen:

"I. De raadsman is van oordeel dat de opgenomen telecommunicatie niet kan worden gebruikt voor het bewijs tegen verdachte. De raadsman verzoekt het hof primair over te gaan tot bewijsuitsluiting volgens artikel 359a lid 1 aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de afgeluisterde gesprekken en alles dat hieruit voortvloeit, waaronder de identiteit van de gebruiker van het telefoonnummer, diens aanhouding en alle afgelegde verklaringen van verdachte. Subsidiair verzoekt de raadsman tot strafvermindering aangezien verdachte door het onrechtmatig opnemen van de telecommunicatie nadeel heeft ondervonden, nu door het onrechtmatige tappen bewijs tegen hem is verkregen.

De raadsman heeft hiervoor ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de officier van justitie op 17 oktober 2005 een mondeling bevel heeft afgegeven tot het opnemen en afluisteren van telecommunicatie van het Wetboek van Strafvordering van het aan verdachte toegeschreven telefoonnummer (het hof begrijpt: [06-nummer]), terwijl het mondeling afgegeven bevel op 21 oktober 2005 door de officier van justitie schriftelijk is bevestigd. De raadsman stelt zich op het standpunt dat de officier van justitie de schriftelijke bevestiging één dag te laat heeft afgegeven en niet heeft voldaan aan de in de wet gestelde eisen van een schriftelijke bevestiging binnen drie dagen.

Daarnaast stelt de raadsman zich op het standpunt dat er geen sprake was van een dringende noodzaak zoals de wet vereist voor het afgeven van een mondeling bevel tot het opnemen van telecommunicatie.

Het hof overweegt daartoe het volgende:

Bij de beoordeling van het verweer van de raadsman, moet worden vooropgesteld dat bewijsuitsluiting als in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien, uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in

aanzienlijke mate is geschonden en dat zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering en van de omstandigheden van het geval.

Het hof stelt aan de hand van de inhoud van het strafdossier betreffende het aftappen van telefoonnummer [06-nummer] - voor zover hier relevant - het volgende vast:

a) Op 17 oktober 2005 verleent de rechter-commissaris op mondelinge vordering van officier van justitie De Klerk om 18:20 uur voor een periode van twee weken, welke eindigt op 31 oktober 2005, mondeling machtiging voor het opnemen van telecommunicatie als bedoeld in art. 126m van het Wetboek van Strafvordering betreffende telefoonnummer [06-nummer].

b) Officier van justitie De Klerk geeft vervolgens een mondeling bevel tot het opnemen van telecommunicatie.

c) Op 18 oktober 2005 bevestigt officier van justitie Mulderije schriftelijk de mondelinge vordering als vermeld onder a).

d) Op 20 oktober 2005 bevestigt de rechter-commissaris schriftelijk de onder a) vermeldemachtiging.

e) Op 21 oktober 2005 bevestigt officier van justitie Mulderije schriftelijk het onder a) vermelde mondelinge bevel.

Voorts blijkt uit het strafdossier dat verdachte op 24 oktober 2005 is aangehouden.

Aan de hand van het voorgaande stelt het hof vast dat het mondeling door de officier van justitie gegeven bevel tot het opnemen van telecommunicatie van 17 oktober 2005, niet binnen de door de wet gestelde eis van drie dagen op schrift is gesteld, maar dat binnen die periode van drie dagen wel een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris voor het opnemen van telecommunicatie voor een periode van twee weken die eindigt op 31 oktober 2005 is verkregen.

Daarmee is het hof van oordeel dat verdachte niet in zijn belangen is geschaad.

9.4 Het Hof beroept zich dus onder meer op de schriftelijke beslissing van de Rechter-Commissaris van 20 oktober 2005, waarbij de daaraan voorafgaande mondelinge machtiging is bevestigd.

9.5 Het middel stelt dat uit het pleidooi van de raadsman kan worden afgeleid dat deze slechts beschikte over de schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris van 24 oktober 2005. Bij pleidooi is gesteld dat er pas op 24 oktober 2005 door de Rechter-Commissaris een schriftelijke machtiging is gegeven, waaruit niet blijkt dat deze is voorafgegaan door een mondelinge machtiging.

9.6 Het middel, dat klaagt dat het Hof in strijd met art. 301, vierde lid Sv ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op een stuk dat niet is voorgelezen en waarvan ook niet de korte inhoud is medegedeeld, kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Bij de stukken bevindt zich immers bovenbedoelde beslissing van de Rechter- Commisaris mr. K. Bakker, terwijl uit wat hiervoor onder 9.2 is opgemerkt, volgt dat de korte inhoud van de stukken van het dossier door het Hof op de terechtzitting van 12 maart 2007 is medegedeeld. Aan het voorgaande doet uiteraard niet af, dat zoals is gesteld, de raadsman alleen zou hebben beschikt over een afschrift van een machtiging van 24 oktober 2005(6). Het kan zijn dat bij de verstrekking van afschriften een vergissing is begaan, hoewel een vergissing van de raadsman mij, gelet op wat in noot 6 is opgemerkt, aannemelijker lijkt, maar het stond de raadsman vrij het originele dossier in te zien.

9.7 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

10. Het eerste middel is gegrond. Gelet daarop kan de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in zaak A onder 1 en het daarmee nauw samenhangende onder A 2 tenlastegelegde en ten aanzien van de strafoplegging niet in stand blijven. De overige middelen falen en kunnen naar het mij voorkomt met de korte motivering van art. 81 RO worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in de zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, de zaak al terugwijzen naar het Hof opdat de zaak in zoverre opnieuw zal worden berecht en afgedaan en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kennelijk bij vergissing is in de pleitnota opgenomen "niet voor het bewijs uit te sluiten".

2 Vgl. HR 28 november 2006, NJ 2007, 123, HR 15 mei 2007, NJ 2007, 374 m.nt. P.A.M. Mevis, HR 18 december 2007, LJN BB7086 en HR 19 februari 2008, LJN BB6217.

3 In verband met het feit dat er eerder een inbraak in het pand was geweest, waarbij Dineva haar paspoort was kwijtgeraakt. Zie in dat verband onder meer haar verklaring ter terechtzitting van het Hof van 12 maart 2007 en wat het Hof dienaangaande heeft overwogen in het bestreden arrest (blz. 4).

4 Een blik achter de papieren muur leert mijns inziens overigens dat het verzuim niet heeft plaatsgevonden. In het dossier bevindt zich een stuk met het opschrift: "Proces-verbaal van verhoor van de verdachte (art. 151b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering)" van 12 december 2005, opgemaakt door officier van justitie mr. J. Ang, dat onder meer inhoudt:

"Heden hoorde ik, J. Ang, telefonisch de verdachte:

[verdachte]

(...)

Nadat ik hem/haar had medegedeeld dat hij/zij niet tot antwoorden verplicht was, verklaarde hij/zij:

"Ik heb er niets over te zeggen."

Vervolgens voerde de raadsman van verdachte, mr. M.L. van Gaalen, namens verdachte het woord en verklaarde - zakelijk weergegeven - dat de verdachte niet vrijwillig mee wenste te werken aan DNA-afname, maar dat verdachte zich niet fysiek zou verzetten. Voorts voerde de raadsman aan dat er geen onderzoeksbelang is, omdat er geen DNA-sporen zijn veiliggesteld;

Na duidelijke voorlezing volhardde verdachte bij deze verklaring;"

5 Zie voor wat betreft een ander in dit kader opgetreden vormverzuim waarbij geen nadeel werd aangenomen: HR 16 december 2003, LJN AN7635. Vgl. verder HR 21 november 2006, NJ 2006, 651.

6 Een machtiging van 24 oktober 2005 met betrekking tot het desbetreffende telefoonnummer bevatten de stukken van het geding trouwens niet, zodat de raadsman zich vermoedelijk heeft vergist, ook al omdat de zich wel bij de stukken bevindende beslissing van 20 oktober 2005 wel degelijk vermeldt dat tevoren, op 17 oktober 2005 een mondelinge machtiging is gegeven.