HR, 20-03-2007, nr. 03541/05

Nr. 03541/05

Mr. Knigge

Zitting: 12 december 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "verduistering" veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van verklaringen die een drietal getuigen in het vooronderzoek heeft afgelegd, hoewel de verdediging niet in enig stadium van de procedure de gelegenheid heeft gehad de desbetreffende getuigen te ondervragen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op een tijdstip gelegen in de periode van 2 augustus 2003 tot en met 12 juli 2004 in Nederland, opzettelijk een boottrailer, toebehorende aan [benadeelde partij 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten in bruikleen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

5. Het Hof heeft de bewezenverklaring gegrond op de (inhoud van de) volgende bewijsmiddelen:

(I) een op 17 september 2003 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [benadeelde partij 1]:

"Ik doe aangifte van verduistering. Ik heb een bedrijf in verkoop van onder andere boten. Op zaterdag 2 augustus 2003, kocht een klant genaamd [verdachte] een boot van het type Maxum bij ons.

[Verdachte] wilde deze boot kopen, onder die condities dat hij er diezelfde dag nog gebruik van kon maken. Echter had [verdachte] geen trailer. Na wat overleg binnen het bedrijf kon hij van ons een trailer lenen, zodat hij de boot kon vervoeren naar de camping aan de rivier de Lek, waar hij vertoefde.

De nieuwe boottrailer zou binnen een week teruggebracht worden. Hij werd echter na die week niet teruggebracht door [verdachte]. Hierop hebben we hem diverse keren gebeld op zijn mobiele telefoon waarin hij diverse keren toezegde de trailer terug te zullen brengen. Echter nu, anderhalve maand later, hebben we de trailer nog steeds niet terug. Er was duidelijk afgesproken dat hij de trailer binnen een week terug zou brengen.

Ik heb geen idee waar onze trailer nu is. De trailer betreft een Amerikaanse trailer. Deze is helaas enkel voorzien van een chassisnummer op een sticker. Ik zou de trailer wel gelijk terugkennen."

(II) een op 13 juli 2004 door opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aanvullende verklaring van [benadeelde partij 1]:

"Op woensdag 17 september 2003 heb ik aangifte gedaan van verduistering van een boottrailer vanaf mijn bedrijf. Aanvullend hierop wil ik nog het volgende verklaren.

Deze boot is door [verdachte] direct betaald, ik weet nog dat hij een deel contant betaalde en een deel middels de pinautomaat. Ik weet wel dat het was opgedeeld in vijfduizend euro en zevenduizendvijfhonderd euro. Hiermee had hij het volledige aankoopbedrag voor de boot, te weten € 12.500,-, voldaan. Over de werkwijze van mijn bedrijf met betrekking tot het verkopen van een trailer bij een boot kan ik het volgende verklaren. Als er een trailer meeverkocht wordt dan wordt deze trailer op de factuur vermeld.

In het geval van [verdachte] is de trailer uitgeleend. Deze staat dan ook niet op de factuur vermeld. Wij lenen wel vaker een trailer uit bij de verkoop van een boot. Dit gaat altijd in goed vertrouwen.

Ik schrijf nooit op de factuur dat er een trailer uitgeleend is."

(III) een op 16 juli 2004 door opsporingsambtenaar [verbalisant 3] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [benadeelde partij 2]:

"Ik ben samen met mijn man eigenaar van [A], botenshop, gevestigd aan [a-straat 1] te [vestigingsplaats].

Zaterdag 2 augustus 2003 kwam er een man bij ons in de showroom. Ik weet het verhaal nog aardig goed omdat deze man de boot welke hij uitzocht dezelfde dag nog geleverd wilde hebben. Dat maak je niet vaak mee.

Ik heb deze man aangesproken, het afhandelend gesprek heeft mijn man gedaan. Tijdens de onderhandelingen heb ik regelmatig bij de mannen gestaan, ik heb ook de koffie verzorgd.

De boot werd verkocht zonder trailer. Toch wilde de man graag een trailer mee om de boot te vervoeren. Ik hoorde toen dat mijn man zei dat hij wel een trailer mocht lenen met die voorwaarde dat hij de trailer na het weekend weer terug zou brengen. De man stemde hiermee in. De factuur is toen door mijn man opgemaakt. Op deze factuur staat ook dat alleen de boot is verkocht, niet de trailer. Als wij een boot en trailer beiden verkopen dan wordt zowel de trailer als de boot op de factuur vermeld.

Na dat weekend is er veelvuldig telefonisch contact geweest met [verdachte]. [Verdachte] heeft de trailer nooit meer terug gebracht."

(IV) een op 10 oktober 2003 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [getuige 1]:

"Op zaterdag 2 augustus 2003 was ik aan het werk bij [A] te [vestigingsplaats]. Die dag was ik bezig met wat onderhoud aan een aantal boten. [Benadeelde partij 1] kwam naar mij toe. Hij vertelde mij dat de klant de boot had gekocht en vroeg mij die boot tussen door een afleveringsbeurt te geven. Verder vroeg hij me ook de trailer af te stellen. Hiermee bedoelde [benadeelde partij 1] een trailer van het bedrijf. Ik ben vervolgens eerst met de trailer aan de slag gegaan. Ik heb toen de trailer afgesteld voor de boot. Ik vroeg toen nog aan [benadeelde partij 1] hoe ik de trailer af moest stellen. Ik hoorde dat [benadeelde partij 1] zei: "de klant heeft de trailer te leen, maar hij moet er wel een stukje mee rijden, dus de trailer moet goed worden afgesteld", of woorden van gelijke strekking."

(V) een op 12 juli 2004 door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als -zakelijk weergegeven - verklaring van verdachte:

"In juni 2003, de exacte datum weet ik niet meer, was ik in [vestigingsplaats] bij een botenbedrijf genaamd [A]. Aldaar zagen we een boot waarin we geïnteresseerd waren. Het was een boot van het merk Maxum. Aanvankelijk was deze boot nog niet te koop want de verkoper van het bedrijf was nog in onderhandeling met iemand anders. Enkele dagen later belde ene [benadeelde partij 1], de eigenaar van het bedrijf, me op. Hij vertelde dat de boot gekocht kon worden. De gesprekken met de andere persoon waren afgerond. Ik ben toen alleen teruggegaan. Ik heb toen de boot gekocht voor een bedrag van 12000 of 13000 euro. Ik heb de boot tezamen met de trailer weer verkocht."

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, naar aanleiding van welke terechtzitting het bestreden arrest overeenkomstig art. 422 Sv mede is gewezen, houdt, voor zover hier van belang, als verklaring van de verdachte het volgende in:

"Ik vind dat de officier van justitie verklaringen eromheen aanhaalt. Dan hadden ze ook mijn gezin kunnen vragen. Die mensen zijn er niet bij geweest. Ik ga in beroep en wil die getuigen dan onder ede laten verklaren. Dan zal ik bewijzen dat zij liegen. Als je een Amerikaanse boot koopt dan koop je daar een trailer bij, en die mag niet in Nederland over de weg. Als er een week tussen zou zitten dat ik de trailer terug zou brengen, zoals zij zeggen, waarom wachten ze dan zolang met aangifte doen?"

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr R. Zilver, advocaat te Utrecht, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.

De raadsman verzoekt om aanhouding van de behandeling van de zaak enerzijds omdat zijn cliënt heden niet ter zitting aanwezig kan zijn in verband met het feit dat hij internationaal vrachtwagenchauffeur is en zich thans in het buitenland bevindt en anderzijds omdat de raadsman getuigen wil doen horen door het hof. Zijn cliënt wil de confrontatie aangaan met de aangever en de door de politie gehoorde getuigen. Cliënt betwist de gedane beweringen en afgelegde verklaringen.

De advocaat-generaal wordt de gelegenheid geboden te reageren op het verzoek van de raadsman en verklaart als volgt -zakelijk weergegeven-:

Het verzoek van de raadsman om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft het hof al eerder en wel per faxbericht van 22 augustus 2005 bereikt. Dat verzoek is door de behandelend voorzitter afgewezen omdat de datum van behandeling van deze zaak heden bij het hof al vanaf 28 februari 2005 bij verdachte bekend was en hij voldoende tijd heeft gehad zich vrij te maken voor de behandeling heden bij het hof.

Het verzoek van de raadsman van verdachte van heden met betrekking tot het doen horen van de getuigen door het hof, is mijns inziens eveneens te laat gedaan. De verdachte had eerder, gelet op de datum van uitreiking van de dagvaarding om te verschijnen in hoger beroep, contact op kunnen nemen met zijn raadsman.

Het horen van de door de raadsman bedoelde getuigen is niet van zodanig wezenlijke betekenis dat de behandeling daarvoor moet worden aangehouden. Ik zie daartoe geen noodzaak.

Het hof onderbreekt de behandeling van de zaak voor beraad.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de zaak niet zal aanhouden voor instructie op de punten waarop dat verlangd wordt. Die wens van verdachte was er al bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg waar verdachte aanwezig was en de wens om daaromtrent getuigen te laten horen heeft verdachte toen ook al uitgesproken. Op 28 februari 2005 heeft verdachte meteen na het instellen van het hoger beroep, de dagvaarding voor de zitting van het hof van heden, in persoon in ontvangst genomen en hij heeft daarna voldoende tijd gehad contact op te nemen met zijn raadsman hetgeen hij heeft verzuimd. Hij heeft evenmin gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zelf tijdig aan te geven dat hij bij zijn verlangen -dat getuigen gehoord zouden moeten worden- bleef. Het hof ziet geen strijd met het EVRM en zal de behandeling voortzetten.

(...)

De raadsman voert het woord tot de verdediging en doet een beroep op afwezigheid van alle schuld bij verdachte in verband met dwaling nu zijn cliënt er van uit is gegaan dat de trailer bij de prijs van de boot inbegrepen was temeer nu ook andere accessoires meegeleverd werden die niet op de factuur vermeld stonden. Zijn cliënt zou zo niet het opzet hebben gehad op de verduistering van de boottrailer."

8. In het verkort arrest heeft het Hof overwogen dat het gedane beroep op afwezigheid van alle schuld het opzet raakt. Vervolgens achtte het Hof, "in weerwil van het hierboven geleverde verweer, opzet bewezen" en verwierp het "de mogelijkheid dat verdachte inderdaad zou hebben gedwaald. De bewijsmiddelen wijzen anders uit".

9. Op het per fax gedane, en ter zitting door de raadsman herhaalde verzoek om uitstel teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, heeft het Hof niet uitdrukkelijk gereageerd. Het middel klaagt daarover evenwel niet, zodat ik daaraan voorbij ga. Ik merk voorts op dat het middel niet, althans niet met zoveel woorden, klaagt over de afwijzing van het verzoek om de getuigen alsnog te horen. Geklaagd wordt over het gebruik dat van de tegenover de politie afgelegde verklaringen is gemaakt. Dit omdat er geen gelegenheid is geweest tot ondervraging "terwijl het verzoek is gedaan om deze getuigen te doen horen". Ik lees daarin, mede gelet op het beroep dat is gedaan op art. 6 EVRM, dat de klacht zich mede richt tegen de afwijzing van het verzoek. Ik neem daarbij in aanmerking dat een en ander in de rechtspraak van het EHRM nauw met elkaar is verweven.

10. In HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang:

"(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht.

(...)

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen."

De eis dat verklaringen die in het vooronderzoek zijn afgelegd door getuigen die niet in enig stadium door de verdediging gehoord konden worden enkel voor het bewijs kunnen worden gebruikt indien die verklaringen in belangrijke mate steun vinden in andere bewijsmiddelen heeft de Hoge Raad in latere jurisprudentie in die zin uitgelegd dat dergelijk gebruik is toegestaan, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal.(1) Die bevestiging vanuit het steunbewijs zal dan wel betrekking moeten hebben op het onderdeel van de tenlastelegging dat de verdachte betwist.(2)

11. De vraag of er voldoende steunbewijs is en de vraag of de verdachte (geen) gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen, staan in een ingewikkelde verhouding tot elkaar. In de casuïstische rechtspraak van het EHRM speelt de reden of de oorzaak van het feit dat de verdachte de getuige niet heeft kunnen ondervragen, namelijk door in de eisen die aan het steunbewijs worden gesteld. Zo maakt het verschil of het om een anonieme getuige gaat, dan wel om een onvindbare of onverwacht overleden getuige. Veel hangt daarbij af van de inspanningen die de justitiële autoriteiten hebben verricht om het ondervragingsrecht van de verdachte te verwezenlijken.(3) Zijn die autoriteiten op dat vlak niet tekortgeschoten, dan wordt met betrekkelijk mager steunbewijs genoegen genomen.(4) Maar er is ook een omgekeerde relatie. De eis van het steunbewijs werpt zijn schaduw vooruit bij de vraag of de verdachte door de justitiële autoriteiten daadwerkelijk gelegenheid is gegeven om de getuige te ondervragen. Als het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op verklaringen van getuigen die niet door de verdediging zijn ondervraagd, zijn de eisen die op dit punt aan de inspanningen van de justitiële autoriteiten worden gesteld, hoog.(5) Tenzij uiteraard de verdachte afstand heeft gedaan van zijn ondervragingsrecht, maar dan moet die afstand wel ondubbelzinnig zijn.

12. In de onderhavige zaak heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verdachte de bewuste trailer inderdaad heeft meegenomen, maar dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de trailer bij de koop inbegrepen was. Dit verweer vindt zijn weerlegging enkel in de verklaringen van de getuigen Bos, Bos-Hobo en Verwaal. Het bewijs van het opzet berust anders gezegd "solely or to a decisive extent" op de verklaringen van deze getuigen. Vanuit Straatsburgs perspectief komt het zogezien aan op de vraag of verdachte afstand heeft gedaan van zijn ondervragingsrecht en zo nee, of de justitiële autoriteiten hebben voldaan aan hun inspanningsverplichting om de verdachte in staat te stellen de getuigen te ondervragen. De benadering die uit de onder 10 weergegeven overweging van de Hoge Raad spreekt (NJ 1994, 427) is mogelijk een andere. In deze benadering komt het er op aan of de verdediging in enig stadium van het geding de mogelijkheid heeft gehad om de desbetreffende getuigen te horen. Die vraagstelling roept gemakkelijk als antwoord op dat zij die mogelijkheid heeft gehad, maar daarvan geen gebruik heeft gemaakt door pas op de terechtzitting in hoger beroep te verzoeken om de bewuste getuigen te horen. Aan "het nodige initiatief" worden aldus snel hoge eisen gesteld.

13. Er lijkt zogezien enige spanning te bestaan tussen beide invalshoeken.(6) Heel kort door de bocht geformuleerd: in Straatsburg valt de nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de rechter, in Den Haag op de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte. Daarmee is niet gezegd dat het verschil in invalshoek altijd tot uiteenlopende uitkomsten moet leiden. In veel gevallen is het resultaat hetzelfde. Niet onbelangrijk in dit verband is, dat de Hoge Raad zich op het standpunt stelt dat het enkele feit dat een verzoek eerder had kunnen worden gedaan, geen reden vormt om het verzoek af te wijzen. Een eerst ter zitting gedaan verzoek mag pas worden afgewezen als het horen van de desbetreffende getuige niet "noodzakelijk" kan worden geoordeeld. En bij wat noodzakelijk is, spelen de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien een rol.(7)

14. De vraag of de justitiële autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen, spitst zich in de onderhavige zaak toe op de vraag of het Hof het door de raadsman gedane verzoek had mogen afwijzen. De vraag die moet worden beantwoord, is derhalve of het Hof bij zijn afwijzing van het op grond van art. 315 jo. 328 jo. 415 Sv gedane verzoek de juiste maatstaf heeft gehanteerd en zo ja, of die afwijzing begrijpelijk is mede gezien in het licht van de eisen die art. 6 EVRM stelt. Ik begin met de vraag naar de juiste maatstaf. Wat direct opvalt, is dat het Hof het juiste criterium in elk geval niet met zoveel woorden noemt. Het heeft er voorts alle schijn van dat het verzoek wordt afgewezen enkel omdat het te laat is. Aan een beoordeling van de vraag of honorering van het weliswaar late verzoek desondanks "noodzakelijk" is, lijkt het Hof zogezien niet te zijn toegekomen. Dat zou betekenen dat de afwijzing van het verzoek getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

15. Ik heb mij nog afgevraagd of dit anders wordt doordat het Hof aan zijn afwijzing van het verzoek nog toevoegt dat het geen strijd ziet met art. 6 EVRM. Daarin zou misschien gelezen kunnen worden dat het Hof is nagegaan of art. 6 EVRM in dit concrete geval noopte tot toewijzing van het gedane verzoek en zich dus wel degelijk heeft afgevraagd of die toewijzing noodzakelijk was. Een dergelijke welwillende lezing - zo al mogelijk(8) - brengt ons mijns inziens niet veel verder. Want dan moet 's Hofs oordeel zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk genoemd worden. Ik merk daartoe het volgende op.

16. Het verzoek had onmiskenbaar betrekking op alle drie getuigen (waaronder de aangever) die tegenover de politie belastende verklaringen hadden afgelegd.(9) Het verzoek was weliswaar niet uitdrukkelijk met redenen omkleed, maar daar staat tegenover dat het in dit geval evident was waarin het verdedigingsbelang was gelegen: het aan de tand voelen van de getuigen à charge op wier verklaringen het bewijs van de opzet van de verdachte geheel en al rustte. Het verzoek sprak dus voor zich. Dat betekent tegelijk dat van een ondubbelzinnige afstand van het ondervragingsrecht geen sprake was. Ik zou zeggen integendeel. En dan is heel wat uitleg nodig om in te kunnen zien waarom het frustreren van dat ondervragingsrecht niet in strijd zou zijn met art. 6 EVRM.

17. Richtinggevend in gevallen als de onderhavige lijkt mij nog steeds het arrest Saïdi tegen Frankrijk (EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358 m.nt. Kn) te zijn. Hier liet de verdediging zelfs na om ter zitting een formeel verzoek te doen om de getuigen à charge te horen. Wel bestreed de verdachte hun verklaringen en klaagde de raadsman over het ontbreken van een fatsoenlijke confrontatie in het vooronderzoek. Op grond daarvan oordeelde het EHRM dat de verdediging "provided (...) the courts with (...) the opportunity to prevent or to put right the violations" (van art. 6 EVRM). Het feit dat noch de rechtbank in eerste aanleg noch het hof in hoger beroep die "opportunity" hadden benut (en dus niet ambtshalve tot het oproepen van de getuigen waren overgegaan), maakte dat het Verdrag was geschonden.

18. Het argument van het Hof dat de wens om de getuigen te horen er al was "bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg waar de verdachte aanwezig was en (waar hij) de wens om daaromtrent getuigen te laten horen (...) toen ook al (heeft) uitgesproken", slaat zogezien als een boemerang op het Hof terug. Want die duidelijk uitgesproken wens maakt het alleen maar onbegrijpelijker dat het Hof zich de verwezenlijking van verdachtes recht op ondervraging niet heeft aangetrokken. Ik wijs er daarbij op dat het Hof op grond van het nieuwe, op 1 januari 2005 in werking getreden art. 263 lid 4 Sv de bevoegdheid had om al vóór de zitting het bevel te geven om de getuigen op te roepen. Deze nieuwe bevoegdheid is de rechter mede gegeven om hem beter in staat te stellen het belang van een vlotte en efficiënte afhandeling van strafzaken te verzoenen met het belang van een optimale waarheidsvinding en meer in het bijzonder met het belang dat de rechten van de verdediging worden gerespecteerd.(10)

19. De eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor de verwezenlijking van het ondervragingsrecht heeft, behalve in de wet, ook een plaats gekregen in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Recent is dit nog eens onderstreept in HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333.(11) Mede daarom is onduidelijk hoe zwaar precies het gebrek aan vroegtijdig initiatief aan de zijde van de verdediging weegt in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Een vergelijking met HR 21 mei 1996, NJ 1996, 611 kan dat illustreren. Ook in die zaak werd het verzoek om de getuigen à charge te horen eerst op de zitting gedaan. Toch oordeelde de Hoge Raad de afwijzing van dat verzoek onbegrijpelijk. Daarbij nam hij in aanmerking dat het verzoek weliswaar aan de late kant was, maar dat dit als het ware werd gecompenseerd door het feit dat de raadsman zich vroegtijdig tot het parket had gewend met het verzoek om "telefonische ruggespraak" over eventueel te horen getuigen, een verzoek waarop niet was gereageerd. Al met al was er dus voldoende initiatief getoond. De vraag is hoe zou zijn geoordeeld als de raadsman zich niet van te voren tot het parket had gewend. Lag het accent op het getoonde initiatief, of op het tekortschieten van de Procureur-Generaal, die niet op de brief had gereageerd?

20. In de onderhavige zaak is van een dergelijk vroegtijdig initiatief geen sprake. Maar misschien zou gezegd kunnen worden dat het gebrek aan vroegtijdigheid hier gecompenseerd wordt door het feit dat de wens om de getuigen in hoger beroep te horen al door de verdachte bij de behandeling in eerste aanleg is kenbaar gemaakt, zodat het mede aan het tekortschieten van het Hof (dat art. 263 lid 4 Sv links liet liggen) is te wijten dat de getuigen niet op de zitting waren. Waarmee weer eens is aangetoond dat het verschil in invalshoek (zie hiervoor onder 13) niet tot verschillende uitkomsten hoeft te leiden.

21. Voor de goede orde wijs ik erop dat de afwijzing van het verzoek in NJ 1996, 611 gebaseerd was op de juiste maatstaf. Het Hof achtte zich voldoende voorgelicht. De zojuist gemaakte vergelijking is alleen zinvol als er vanuit gegaan wordt dat in de onderhavige zaak de juiste maatstaf impliciet in de overwegingen van het Hof besloten ligt. Als er vanuit wordt gegaan dat een verkeerde maatstaf is gehanteerd - en daarop zou ik het willen houden -, dan is de afwijzing van het verzoek sowieso ondeugdelijk.

22. Nu het Hof bij de afwijzing van het verzoek een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, of in elk geval die afwijzing op onbegrijpelijke gronden heeft gebaseerd, kan het gebruik van de door de verdediging betwiste getuigenverklaringen voor het bewijs, de toets van de op art. 6 EVRM gebaseerde kritiek niet doorstaan.

23. Het middel slaagt.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 14 april 1998, NJ 1999, 73, HR 29 september 1998, NJ 1999, 74, m.nt. Kn.

2 Zie o.m. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827. Vergelijk HR 6 juni 2006, NJ 2006, 332.

3 Zie o.m. EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m.nt. Sch (Lorsé tegen Nederland), § 20.

4 Vgl EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn (Doorson tegen Nederland), § 76 en EHRM 31 augustus 1999, appl. Nr. 35253/97 (Verdam tegen Nederland).

5 Zie bijv. EHRM 10 november 2005, appl. Nr 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland), m.n. §§ 70 e.v.

6 Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in Via Straatsburg (Myjer-bundel), p. 143-154, ziet op onderdelen licht tussen de opvattingen van het EHRM en het door de Hoge Raad verlangde initiatief van de verdediging om getuigen te doen horen. Corstens, Handboek, 5e, p. merkt op dat de opvatting dat effectuering niet, althans niet steeds, afhankelijk mag worden gemaakt van een verzoek van de verdediging niet perfect strookt met de overweging van de Hoge Raad in NJ 1994, 427 dat van de verdediging het nodige initiatief mag worden verwacht. Garé en Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken, p. 88, stellen dat ook de rechter een verantwoordelijkheid heeft voor de realisatie van de rechten van de verdediging en dat het derhalve niet aangaat verzoeken getuigen te horen aan al te formalistische voorwaarden te binden.

7 Zie bijv. HR 2 november 2004, NJ 2005, 81, ro. 3.8., waarin de Hoge Raad de afwijzing van het ter terechtzitting gedane verzoek mede tegen de achtergrond van art. 6, eerste en derde lid onder d, EVRM niet begrijpelijk achtte.

8 De meest voor de hand liggende lezing is in elk geval dat het Hof meent dat het afwijzen van het verzoek op de aangegeven grond (te laat) niet in strijd is met art. 6 EVRM.

9 Het verzoek getuigen te horen zodat de verdachte de confrontatie aan kan gaan "met de aangever en de door de politie gehoorde getuigen" lijkt mij op dit punt voldoende duidelijk, aangezien uit de stukken niet kan worden afgeleid dat er, naast de aangever, meer dan twee getuigen door de politie zijn gehoord. Het verzoek moest dus wel op die twee betrekking hebben. Anders lag het in bijv. HR 23 november 1999, HR NJ 2000, 128.

10 Vgl. Kamerstukken II, 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 8

11 Zie voorts HR 15 maart 2005, LJN AR3260, rov. 3.4, waarin de Hoge Raad op grond van de omstandigheden van het geval oordeelde dat het achterwege laten van ambtshalve oproeping niet onbegrijpelijk was.